Нотариальное удостоверение сделок

Rasskazova_Obl.indd 1
Нотариальное удостоверение сделок
Настоящая работа подготовлена в рамках
исследования темы «Нотариальная форма
сделки». Исследование проведено
по заданию Федеральной нотариальной
палаты Институтом нотариата юридического
факультета Санкт-Петербургского
государственного университета.
Целью исследования явилось
выявление проблем, возникающих
перед практикующими нотариусами
при удостоверении сделок, и выработка
рекомендаций законодателю
и практикующим нотариусам.
Работа адресована практикующим
нотариусам и юристам, профессиональные
интересы которых связаны с совершением
нотариальных действий и нотариальной
деятельностью как таковой.
НОТАРИАЛЬНОЕ
УДОСТОВЕРЕНИЕ
СДЕЛОК
24.05.2012 17:05:58
Федеральная нотариальная палата
Нотариальное
удостоверение
сделок
Москва
2012
УДК347.961:347.132.6
ББК 67.410
Н85
Серия «Библиотека "Нотариального вестника"»
Н85
Нотариальное удостоверение сделок. – М.: ФРПК, 2012. –
168 с. – (Серия «Библиотека “Нотариального вестника”»)
ISBN 978-5-903272-32-5
Список авторов:
Е.А. Арчугова, преподаватель кафедры гражданского права СПбГУ – § 7 и § 8 части 1.
Н.Ю. Рассказова, заведующая кафедрой гражданского права СПбГУ, к.ю.н. –
§ 1–6 части 1, приложение.
М.З. Шварц, доцент кафедры гражданского процесса СПбГУ, к.ю.н. – часть 2.
Ответственный редактор – Н.Ю. Рассказова.
Настоящая работа подготовлена в рамках исследования темы «Нотариальная форма сделки». Исследование проведено по заданию Федеральной нотариальной палаты Институтом
нотариата юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета.
Целью исследования явилось выявление проблем, возникающих перед практикующими нотариусами при удостоверении сделок, и выработка рекомендаций законодателю и практикующим нотариусам.
Работа адресована практикующим нотариусам и юристам, профессиональные интересы
которых связаны с совершением нотариальных действий и нотариальной деятельностью как
таковой.
УДК 347.961:347.132.6
ББК 67.410
ISBN 978-5-903272-32-5
© Федеральная нотариальная палата, 2012
© Фонд развития правовой культуры, 2012
Оглавление
ЧАСТЬ 1. НОТАРИАЛЬНАЯ ФОРМА СДЕЛКИ
С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА ..........................................8
§ 1. Общие положения ....................................................................................8
1.1. Понятие сделки ................................................................................ 8
1.2. Что означает выражение «сделка не соответствует
требованиям закона»? ............................................................................ 11
1.3. Каковы последствия совершения сделки, не соответствующей
требованиям закона? ............................................................................. 13
1.4. Возможно ли нотариальное удостоверение
действительных сделок, не соответствующих закону? ......................... 15
1.5. Возможно ли нотариальное удостоверение договоров
купли-продажи и залога «будущих вещей»? ......................................... 17
1.6. Возможно ли нотариальное удостоверение волеизъявлений,
не являющихся сделками? ..................................................................... 19
1.7. Что удостоверяет нотариус: сделку или волеизъявление? ............. 23
§ 2. Понятие формы сделки ...........................................................................26
2.1. Каково юридическое значение формы сделки? ....................................26
2.2. Каковы способы совершения сделки в письменной форме? ........ 27
2.3. Что такое дополнительные требования к форме сделки? ............. 28
2.4. Как подписываются сделки? ........................................................... 31
2.5. Что такое аналог собственноручной подписи? .............................. 33
2.6. Возможно ли использование аналогов собственноручной подписи
при совершении нотариально удостоверяемых сделок? ...................... 36
2.7. Возможно ли удостоверение сделок, совершаемых
путем бездействия? ................................................................................ 37
§ 3. Понятие нотариальной формы сделки ...................................................38
3.1. Общие положения............................................................................ 38
3.2. Какова природа соглашения о придании
сделке нотариальной формы? ................................................................ 40
3
3.3. Можно ли придать нотариальную форму договору,
заключенному в простой письменной форме? ..................................... 40
3.4. Какое влияние на действительность сделки оказывают
дефекты нотариальной процедуры? ...................................................... 42
§ 4. Субъекты сделки..................................................................................... 44
4.1. Кто является субъектом, стороной, участником сделки? .............. 44
4.2. Является ли стороной сделки супруг, дающий согласие
на распоряжение общим имуществом? ................................................ 46
4.3. Сколько сторон может быть в сделке? ............................................ 47
4.4. Кто является стороной в сделке,
совершаемой представителем? .............................................................. 48
4.5. Договор с множественностью лиц или несколько договоров ....... 50
4.6. Что такое трехсторонний договор? ................................................. 54
§ 5. Кауза (правовое основание) сделки ...................................................... 66
§ 6. Содержание сделки и его изложение в нотариальном акте .................. 69
6.1. Возможно ли изложение содержания сделки, имеющей
нотариальную форму, в нескольких документах? ................................ 69
6.2. При каких условиях документ можно признать письменным
выражением сделки? .............................................................................. 72
6.3. Как отличить письменную форму сделки от документа,
подтверждающего факт ее совершения? ............................................... 77
6.4. Как содержание сделки соотносится с содержанием
разъяснений, которые нотариус дает при удостоверении сделки?...... 79
6.5. Какую информацию целесообразно включать в текст
нотариального акта?............................................................................... 86
6.6. Какими способами в договоре устанавливается
условие о цене?....................................................................................... 92
§ 7. Субъективная сторона сделки ................................................................ 94
7.1. Как соотносятся понятия воли и волеизъявления?........................ 94
7.2. Участвует ли нотариус в формировании воли сторон сделки? ...... 95
7.3. Что делает нотариус: формирует сделку или оформляет ее? ......... 98
§ 8. Сделка и ее исполнение ........................................................................ 101
8.1. Что такое исполнение сделки? ........................................................ 101
8.2. Как соотносятся момент заключения договора
и передача имущества? .......................................................................... 102
8.3. Является ли передача вещи сделкой? ............................................. 103
4
8.4. Передаточный акт: свидетельствовать подписи
или удостоверить факт передачи объекта недвижимости? .................. 105
8.5. Возможно ли удостоверение факта платежа, совершаемого
во исполнение договора? ....................................................................... 107
ЧАСТЬ 2. НОТАРИАЛЬНАЯ ФОРМА СДЕЛКИ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О НОТАРИАТЕ ...................................................108
§ 1. Понятие нотариальной удостоверительной деятельности ...................108
1.1. Какова правовая природа нотариальной
удостоверительной деятельности?......................................................... 108
1.2. Какова природа отношений, складывающихся между
нотариусом и лицами, обратившимися за совершением
нотариального действия? ....................................................................... 110
1.3. На какие стадии делится процедура нотариального
удостоверения, и каково их содержание? ............................................. 112
1.4. Какие функции нотариата реализуются в нотариальной
удостоверительной деятельности?......................................................... 130
1.5. Каким должно быть соотношение текста нотариально
удостоверенной сделки и удостоверительной надписи
(что входит в «объем удостоверения» со стороны нотариуса)? ........... 132
§ 2. Отдельные вопросы удостоверения сделок с точки зрения
природы нотариальной деятельности ..........................................................137
2.1. Должна ли проверка принадлежности права собственности
на отчуждаемый объект недвижимости являться обязательным
элементом процедуры нотариального удостоверения сделки? ............ 137
2.2. Вправе ли нотариус осуществлять контроль за таким условием
в договоре купли-продажи недвижимости, как цена? ......................... 147
2.3. Допустимо ли нотариальное удостоверение оспоримых сделок
(в контексте функций нотариата)? ........................................................ 150
2.4. Может ли нотариус удостоверить сделку, по которой лица,
cостоящие в браке и выступающие приобретателями объекта
недвижимости, приобретают его в общую
долевую собственность? ........................................................................ 153
2.5. Допустимо ли удостоверение договора отчуждения супругом
принадлежащей ему доли в праве общей долевой собственности
на объект недвижимости без получения согласия второго супруга,
являющегося сособственником объекта? ............................................. 156
Приложение ...................................................................................................160
5
Уважаемые читатели!
Дорогие коллеги!
Федеральная нотариальная палата и Фонд развития правовой культуры продолжают публикацию книг из серии «Библиотека “Нотариального
вестника”». Издание, которое вы сейчас держите в руках, содержит ответы
на наиболее актуальные вопросы, посвященные нотариальному удостоверению сделок.
Авторы этой книги – научные сотрудники Института нотариата юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета
сделали акцент не только на материально-правовой стороне удостоверения
сделок, но уделили внимание и процессуальным правилам. Теоретическая
проработка и анализ темы, наряду с рекомендациями по практическому
применению, делают работу ценной для практикующих нотариусов при удостоверении сделок.
Авторами предложены вниманию читателей конкретные рекомендации
в решении многих проблем, связанных с приданием сделке нотариальной
формы.
Поскольку одним из ключевых направлений в работе Федеральной нотариальной палаты являлось и является оказание практической помощи нотариусам и нотариальным палатам, мы надеемся, что данная книга займет
достойное место среди изданий, способствующих решению вопросов, связанных с профессиональной деятельностью.
М.И. Сазонова,
президент Федеральной нотариальной палаты
Настоящая работа подготовлена в рамках исследования темы «Нотариальная форма сделки». Исследование проведено по заданию Федеральной нотариальной палаты
Институтом нотариата юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета. Целью исследования явилось выявление проблем, возникающих перед практикующими нотариусами при удостоверении сделок, и выработка
рекомендаций законодателю и практикующим нотариусам.
Сделанные выводы опираются на обширный эмпирический материал, включающий:
1) материалы судебной практики (опубликованные и предоставленные нотариальными палатами);
2) методические материалы, подготовленные нотариальными палатами и используемые нотариусами в практической деятельности;
3) образцы договоров, удостоверенных нотариусами, и иные документы.
Краткий отчет о результатах исследования приведен в Приложении. Полный отчет
о результатах научно-исследовательской работы передан ФНП.
Настоящая публикация подготовлена в форме учебно-методического пособия. Поскольку придание сделке нотариальной формы зависит и от материально-правовых, и
от процессуальных (процедурных) правил, книга разделена на две части. Первая часть
посвящена материально-правовой стороне удостоверения сделок, вторая – удостоверению сделок с точки зрения законодательства о нотариате. Внимательный читатель
найдет расхождения в ответах на одни и те же вопросы в зависимости от того, с какой
точки зрения анализируется соответствующая проблема. Это лишний раз доказывает,
что при регулировании отношений, возникающих в связи с приданием сделкам нотариальной формы, необходимо учитывать и согласовывать материально-правовой и
процессуальный (процедурный) подходы.
Для облегчения изучения содержание каждой части разбито на разделы, посвященные конкретным проблемам. Будучи ориентированы на практические цели, все
предлагаемые решения имеют теоретическое обоснование. Авторы понимают, что
практика не может полностью соответствовать теоретическим рекомендациям, но
уверены, что знание теории права существенно облегчает принятие практических решений, отвечающих интересам цивилизованного оборота.
Работа адресована практикующим нотариусам и юристам, профессиональные интересы которых связаны с совершением нотариальных действий и нотариальной деятельностью как таковой.
Н.Ю. Рассказова,
директор Института нотариата юридического факультета СПбГУ
Список сокращений:
РФ – Российская Федерация
ВС РФ – Верховный Суд Российской Федерации
ВАС РФ – Высший Арбитражный Суд Российской Федерации
ФАС – Федеральный арбитражный суд
ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации
СК РФ – Семейный кодекс Российской Федерации
ЖК РФ – Жилищный кодекс Российской Федерации
НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации
ГПК РФ – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации
Основы – Федеральный закон от 11.02.1993 г. № 4462-1 «Основы законодательства
Российской Федерации о нотариате»
ЕГРП – Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним
ЕГРЮЛ – Единый государственный реестр юридических лиц
ФЗ – федеральный закон
ФРС – Федеральная регистрационная служба
7
ЧАСТЬ 1. НОТАРИАЛЬНАЯ ФОРМА
СДЕЛКИ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ
ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 1. Общие положения
1.1. Понятие сделки
В соответствии со статьей 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление,
изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
Легальная дефиниция позволяет указать на следующие признаки
сделки:
1. Это юридический факт (то есть жизненное обстоятельство, наступление которого порождает юридические последствия).
Отсюда с необходимостью следует, что удостоверение сделки – это удостоверение факта. При удостоверении сделки нотариус
как квалифицированный свидетель подтверждает лишь факт, который наблюдает лично: волеизъявление сторон, имеющее конкретное
содержание. Нотариус не может подтвердить то, чему он не был свидетелем. Включение в нотариально удостоверенный договор1 фраз
«деньги переданы до подписания договора», «факт передачи денег
подтверждается настоящим договором» и т.п. в буквальном смысле
указывает на допущенное нотариусом нарушение. Критика таких
формулировок обычно наталкивается на возражения: «Всем понятно, что нотариус лишь слышит о соответствующих фактах от сторон
сделки». Этот аргумент «работает» только в отсутствие спора. Любой конфликт в связи со сделкой потребует дополнительных доказательств того, что имелось в виду, а что имело место на самом деле.
Кроме того, если нотариусу будет предоставлена возможность контролировать процесс исполнения сделок, а значит, и передачу денег
1
В силу статьи 156 ГК РФ «к односторонним сделкам соответственно применяются общие положения об обязательствах и о договорах постольку, поскольку это не
противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки». Это правило позволяет распространить на односторонние сделки выводы, сделанные в отношении
договоров.
8
по возмездным договорам2, критикуемые формулировки утратят для
практики однозначность.
Нотариус может засвидетельствовать следующий факт: стороны
подтвердили в его присутствии те или иные обстоятельства.
2. По своей сути сделка есть воля лица, изъявленная вовне (волеизъявление).
Поэтому ядро удостоверительной деятельности состоит в проверке правильности формирования воли сторон и правильности ее
изъявления. В возможности проверить указанные обстоятельства заключается уникальность профессии нотариуса. Никакое иное должностное лицо не сможет заменить нотариуса в части проверки соответствия закону субъективной стороны сделок.
3. Сделка – это волеизъявление, направленное на создание определенного правового результата, на изменение юридических отношений сторон.
Сделкой является только такое действие, которое влияет на правовое положение ее участников. Сделка вызывает одно из четырех
последствий:
– создает право;
– изменяет право;
– прекращает право;
– переносит право.
Документ, значение которого ограничивается констатацией существующего положения, подтверждением имеющихся на момент
создания документа обстоятельств, не выражает содержание сделки
и не может удостоверяться. Примерами таких документов являются
акт сверки расчетов3, подтверждение факта отсутствия имущественных претензий и т.п. На документах такого рода следует свидетельствовать подпись лица. При включении такой информации в текст
удостоверяемого договора необходимо использовать правильные
формулировки: «сторона/стороны подтверждают, что…».
Особо следует остановиться на документах, выдаваемых по требованиям иностранных государств и организаций. По большей части они порождают моральные обязательства. В качестве примера
можно привести такой документ:
2
Эта возможность обсуждается в связи с работой над внесением изменений в ГК
РФ и подготовкой проекта Закона о нотариате.
3
См., например, постановление ФАС СЗО от 22.09.2006 г. по делу № А5647221/2005.
9
«СПОНСОРСКОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ
Я, ФИО, настоящим заявлением подтверждаю, что являюсь спонсором туристической поездки моего мужа, ФИО, в Италию с тридцатого мая две тысячи восьмого года по семнадцатое июня две тысячи
восьмого года, а также финансирую все дополнительные расходы,
связанные с этой поездкой.
Я, ФИО, в присутствии нотариуса подтверждаю, что дееспособности не лишена, на учете и под опекой или попечительством не
состою, заболеваниями, препятствующими осознать суть подписываемого заявления, не страдаю, обстоятельства, вынуждающие меня
совершить данное заявление на крайне невыгодных для меня условиях, отсутствуют.
Указанное заявление не ставит меня в крайне неблагоприятное
положение.
Текст заявления зачитан нотариусом вслух и прочитан до подписания лично мною, ФИО».
Удостоверение таких документов невозможно, поскольку их содержание заключается либо в констатации имеющихся и не зависящих от воли лица обстоятельств, либо в утверждении, не влекущем
ни прямо, ни косвенно гражданско-правовые последствия. В данном случае будет уместным свидетельствование под документом
подписи.
4. Сделка – это волеизъявление, направленное на создание
гражданско-правового результата.
Не являются сделками волеизъявления, направленные на правовые последствия иной отраслевой принадлежности, в частности, подача иска (статья 131 ГПК РФ), заявления, связанные с осуществлением
избирательных прав, согласие на выезд несовершеннолетнего гражданина Российской Федерации (статья 20 ФЗ от 15.08.1996 г. № 114-ФЗ
«О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую
Федерацию»). На документах такого рода следует свидетельствовать
подпись лица. Исключением являются случаи прямого указания в законе на «нотариальное удостоверение» таких волеизъявлений4.
5. Сделка порождает именно те правовые последствия, на которые направлена воля ее сторон, и порождает их только потому, что
этого желали стороны5. Указанный признак не нашел закрепле4
Анализ законодательства показывает, что законодатель, обращаясь к потенциалу
нотариата, нередко игнорирует различия между природой нотариального удостоверения, с одной стороны, и свидетельствования фактов, с другой.
5
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2009. С. 243–
247; Тузов О.Д. О правовой природе традиции / Сборник статей к 55-летию А.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 59–62.
10
ния в тексте ГК РФ, но следует из анализа его норм. В частности,
если сделка совершена под влиянием существенного заблуждения
или обмана, она может быть признана недействительной. Это положение принципиально для нотариуса как минимум по двум причинам. Во-первых, оно определяет содержание удостоверительной
деятельности. Пороки воли сторон приводят либо могут привести
к отсутствию правового эффекта волеизъявления, поэтому в их
устранении, в том числе, состоит значение удостоверительной деятельности. Во-вторых, этот признак позволяет отграничить сделки
от правомерных действий, которые порождают последствия независимо от того, желали этого стороны или нет, например, от юридических поступков6.
1.2. Что означает выражение «сделка не соответствует
требованиям закона»?
«Нотариус отказывает в совершении нотариального действия,
если <…> сделка не соответствует требованиям закона» (статья 48
Основ). Что означает выражение «не соответствует требованиям закона»?
Многовековой опыт анализа сделок позволил прийти к следующему выводу. Сделка как юридический факт предстает в виде совокупности пяти элементов, составляющих корпус (от лат. corpus – тело)
сделки:
– субъект (стороны);
– субъективная сторона (воля и волеизъявление сторон);
– содержание;
– форма7;
– кауза.
Анализ любой сделки с точки зрения пяти указанных элементов
позволяет полностью оценить ее соответствие требованиям законодательства. Целесообразно использовать описанную логическую
схему и в процессе совершения нотариальных действий.
При оценке сделки как факта помимо собственно сделки (ее
корпуса) должны быть исследованы дополнительные обстоятельства, наличие которых необходимо в соответствии со специальными требованиями закона. Эти условия по общему правилу заключаются в получении необходимых для совершения сделки согласий,
разрешений и т.п. Очевидно, что такие согласия и разрешения не
являются элементами самой сделки, но невыполнение требований
6
Подробнее см. п. 1.7.
7
В некоторых случаях форма сделки не входит в ее корпус. См. п. 2.1.
11
об их получении может влечь либо оспоримость сделки (например,
сделка с нарушением порядка получения согласия супруга на распоряжение совместно нажитым имуществом – статья 35 СК РФ, сделка с нарушением порядка уведомления (получения согласия) антимонопольного органа – пункты 2, 4 статьи 34 ФЗ от 26.07.2006 г.
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции»), либо иные специально указанные в законе последствия, нежелательные для нарушителя и направленные на защиту лица, в интересах которого установлены соответствующие требования (например, правило пункта 2 статьи 351
ГК РФ).
Рассмотренное деление дефектов юридического состава на две
группы (требования к корпусу сделки, с одной стороны, и требования к внешним условиям сделки, с другой) должно учитываться в
деятельности нотариуса при оценке сделки, элементы (корпус) которой сами по себе соответствуют требованиям закона.
В специальном смысле под законом понимается акт высшей
юридической силы. Но в контексте статьи 48 Основ под законом
следует понимать правовой нормативный акт любого уровня, если
он содержит нормы права. Иное толкование статьи 48 Основ привело бы к недопустимому выводу о том, что нотариус может игнорировать нарушение сторонами подзаконных актов, в которых содержатся нормы права. Основной причиной несоответствия сделок
закону является несоблюдение норм гражданского права. В соответствии со статьей 3 ГК РФ к актам, содержащим нормы гражданского права, относятся федеральные законы, указы Президента РФ,
постановления Правительства РФ, акты федеральных органов исполнительной власти. Необходимо подчеркнуть, что речь в любом
случае идет об актах, принятых на федеральном уровне, поскольку
гражданское законодательство отнесено Конституцией к ведению
Российской Федерации. Однако, если сделка нарушает нормы иной
отраслевой принадлежности, она тоже рассматривается как несоответствующая закону. Например, если стороны договариваются о
совершении действий, нарушающих требования налогового, таможенного, трудового законодательства, нотариус не может удостоверить такую сделку.
Сделка, не соответствующая требованиям закона – это сделка, элементы которой или внешние условия совершения которой не соответствуют требованиям, установленным правовыми нормативными актами.
12
1.3. Каковы последствия совершения сделки,
не соответствующей требованиям закона?
Для ответа необходимо обратиться к статье 168 ГК РФ «Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам»: «Сделка, не соответствующая требованиям закона или
иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что
такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий
нарушения». Как видим, сделки, не соответствующие требованиям
закона, по их последствиям разделены на три группы:
– ничтожные;
– оспоримые;
– иные.
Сделка как волеизъявление ценна для сторон способностью производить ожидаемый эффект. Поэтому и для теории сделок, и для
практики важен вопрос о действии сделки. Действует действительная сделка. Не действует, то есть не порождает те последствия, на
которые она направлена, недействительная сделка (статья 167 ГК
РФ). Последствия недействительной сделки если и возникают, то не
из нее, а в результате дополнительных действий – исполнения сделки (см. пункт 2 статьи 167 ГК РФ: «При недействительности сделки
каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке…»). Поэтому следует согласиться с мнением о том, что недействительная сделка не существует как юридический факт гражданского
права8. Недействительные сделки делятся на две группы: ничтожные
и оспоримые, которые оспорены в судебном порядке.
Ничтожные сделки. Ничтожная сделка недействительна в силу
самого совершения (пункт 1 статьи 166 ГК РФ). Она не действует
изначально9, то есть не является юридическим фактом, а потому судебное решение об уничтожении ее правового эффекта не требуется. Практика признает иски о признании ничтожности сделки, поскольку стороны могут нуждаться в признании этого обстоятельства
авторитетным органом. Но судебное решение о признании ничтожности сделки лишь подтверждает имеющийся факт, но не преобразу8
См. анализ взглядов автора: Рудоквас А.Д. Opus magnum: монографии Д.О. Тузова о недействительности сделок в гражданском праве // Вестник гражданского права.
2009. № 2. Доступно в СПС «КонсультантПлюс».
9
См. п. 32 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г.
№ 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского
кодекса РФ».
13
ет спорные правоотношения. Таким образом, в данном случае имеет
место не преобразовательный иск, а иск о признании10.
Оспоримые сделки. Такая сделка недействительна не в силу факта совершения, а в силу судебного решения, признающего ее недействительной (пункт 1 статьи 166 ГК РФ). До судебного решения
оспоримая сделка действительна и производит правовой эффект, на
который она была направлена. Судебное решение уничтожает этот
правовой эффект по общему правилу с момента совершения сделки
(пункт 1 статьи 167 ГК РФ), а если из содержания оспоримой сделки
вытекает, что она может быть прекращена лишь на будущее время,
суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие
на будущее время (пункт 3 статьи 167 ГК РФ). Требовать признания оспоримой сделки недействительной может лишь лицо, прямо
указанное в законе (пункт 1 статьи 166 ГК РФ) – лицо, имеющее в
этом интерес. Таким образом, судьбу сделок законодатель отдает в
руки самих субъектов права (статьи 173–179 ГК РФ). Очевидно, что
немало оспоримых сделок сохраняют правовой эффект, если это
устраивает заинтересованных лиц. В то же время отношения между
сторонами оспоримой сделки носят в известной степени неопределенный характер, поскольку правовые последствия такой сделки в
дальнейшей могут быть уничтожены. Иногда и нотариус заинтересован в устранении этой неопределенности. Такое встречается, например, в практике нотариусов, ведущих наследственные дела. Однако,
с точки зрения гражданского права, нотариус в любом случае не является лицом, имеющим интерес в оспаривании сделки. Поэтому он
не может оспорить сделку. Нотариус должен разъяснить заинтересованной стороне ее право оспорить сделку.
Иные сделки. Это сделки, которые имеют дефекты, но при этом
не являются ни ничтожными, ни оспоримыми. Последствия дефектов таких сделок не влияют на их действие – сделки действительны.
Наиболее распространенными примерами таких сделок являются:
1) совершенные устно сделки, для которых установлена простая
письменная форма (пункт 1 статьи 162 ГК РФ). Их последствием
является невозможность в случае спора ссылаться в подтверждение
сделки и ее условий на свидетельские показания;
2) сделка по приобретению добросовестным приобретателем
вещи у неуправомоченного отчуждателя (статья 302 ГК РФ). Такая
10
См. п. 32 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. № 6/8
«О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ»; Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение и современное право. М., 2006. С. 97–101; Витрянский В.В. Недействительность
сделок в арбитражно-судебной практике / Гражданский кодекс России: Проблемы.
Теория. Практика. Сборник памяти С.А. Хохлова. М., 1998. С. 132–133.
14
сделка приводит к возникновению у добросовестного приобретателя
права собственности, хотя этого права не было у отчуждателя11;
3) распоряжение залогодателем предметом залога без согласия
залогодержателя. Такая сделка нарушает требования статьи 346 ГК
РФ. При этом законодатель не указывает на ничтожность или оспоримость сделки по распоряжению предметом залога без согласия
залогодержателя. Последствием совершения такой сделки является
возникновение у залогодержателя права потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога
(пункт 2 статьи 351 ГК РФ). Таким образом, для сделок по распоряжению предметом залога без согласия залогодержателя установлены
не общие (недействительность), а специальные последствия. Этот
вывод находит подтверждение в судебной практике12,13.
Не соответствующая требованиям закона сделка может быть как
действительной, так и недействительной. Поэтому понятие недействительности как таковое не позволяет ответить на вопрос о том,
в удостоверении каких сделок должен отказать нотариус.
1.4. Возможно ли нотариальное удостоверение действительных
сделок, не соответствующих закону?
Очевидно, что удостоверение ничтожной сделки ничего не меняет с гражданско-правовой точки зрения, поскольку такая сделка в
любом случае не может породить правовые последствия. Но с точки
зрения законодательства о нотариате это ненадлежащее осуществление нотариусом своих обязанностей (статья 16 Основ). Нарушение
состоит в том, что нотариус удостоверяет не сделку, как этого ожидают стороны, а некий юридически безразличный факт.
Не столь очевидно решение в отношении не соответствующих
закону действительных сделок. Будучи совершены сторонами устно
11
См. также Постановление Конституционного Суда РФ от 21.04.2003 г. № 6-П
«По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса РФ в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской,
З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева».
12
См. Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»; см. также Определение Верховного Суда
РФ от 30.05.2007 г. № 11-В07-12 «Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2007 года».
13
Следует оговориться, что при отчуждении без согласия залогодержателя заложенной недвижимости залогодержателю предоставлено также право оспорить подобную сделку (ст. 39 ФЗ от 16.07.1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.1998
(далее – Закон об ипотеке).
15
или в простой письменной форме, такие сделки производят правовой эффект. Более того, после совершения сделки их дефект может
быть устранен (получено необходимое согласие и т.д.). Могут ли стороны настаивать на удостоверении оспоримой сделки исходя из того,
что она действительна? Или на удостоверении сделки, дефект которой вызывает иные, помимо недействительности, последствия (например, отчуждение предмета залога без согласия залогодержателя)?
На вопрос следует ответить отрицательно. Сделанный вывод можно обосновать целями института нотариата и его ролью в укреплении
правопорядка. «Нотариат в гражданском обществе обеспечивает защиту частной собственности и бесспорность имущественных прав,
охрану прав всех участников гражданского оборота»14. Принцип латинского нотариата – осуществление нотариальной деятельности в
сфере бесспорной юрисдикции – характеризует не только условия
совершения нотариальных действий, но и условия, создаваемые в
обществе в результате деятельности нотариуса. «Освящение» нотариусом сделок, пусть и действительных, но потенциально создающих
новые споры, не отвечает задачам нотариата как юрисдикционного
института. Чтобы нотариальному акту доверял оборот, этот акт должен служить интересам не только сторон сделки, но и третьих лиц.
Для этого «<…>при удостоверении сделок <…> нотариус проверяет наличие юридических фактов и вообще всех предусмотренных
правом предпосылок, необходимых для возникновения между сторонами правоотношения, убеждается в отсутствии препятствующих
обстоятельств, а затем удостоверяет соглашение договора или односторонней сделки, вследствие чего они становятся достоверными»15.
Нотариальному удостоверению должны подлежать только безупречные с точки зрения их элементов и условий их совершения сделки.
Нотариус не имеет права удостоверить действительную сделку,
если ее элементы или внешние условия ее совершения противоречат
требованиям закона.
От несоответствующих закону сделок нужно отличать потенциально спорные сделки. Например, сделки с супружеским имуществом в
случаях презюмируемого согласия одного из супругов. Нотариус должен разъяснить сторонам смысл презумпции и удостовериться, что
им не известны обстоятельства, опровергающие ее. Проводить рас14
Настольная книга нотариуса (том 1) / Гонгало Б.М., Зайцева Т.И., Крашенинников П.В., Юшкова Е.Ю., Ярков В.В. М., 2004. Доступно в СПС «КонсультантПлюс».
15
16
К.С. Юдельсон. Советский нотариат. М., 2005. С. 221.
следование или требовать оформления согласия в письменном виде
нотариус не вправе. Сказанное относится и к удостоверению договора купли-продажи «будущих вещей».
1.5. Возможно ли нотариальное удостоверение договоров куплипродажи и залога «будущих вещей»?
Статьей 455 ГК РФ установлено общее правило: «Договор может
быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у
продавца в момент заключения договора, а также товара, который
будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не
установлено законом или не вытекает из характера товара».
На практике эта норма повсеместно применяется в отношении
движимости. При продаже жилья норма статьи 455 ГК РФ не применяется в силу правил о регистрации договоров купли-продажи
жилых помещений16. Что касается иной недвижимости, практика
колеблется. Именно поэтому потребовалось официальное разъяснение ВАС РФ: «Судам следует иметь в виду, что по смыслу п. 2
ст. 558 ГК РФ требование о государственной регистрации договора
распространяется только на договор купли-продажи такого жилого
помещения, которое в момент заключения договора принадлежит
на праве собственности продавцу, и это право зарегистрировано в
ЕГРП. Если сторонами заключен договор купли-продажи будущего жилого помещения (п. 2 ст. 455 ГК РФ), то этот договор не подлежит государственной регистрации и считается заключенным с
момента его подписания сторонами. Отказ органа по регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним в государственной
регистрации перехода права собственности на жилое помещение от
продавца к покупателю по данному договору со ссылкой на то, что
договор купли-продажи будущего жилого помещения не был зарегистрирован, не соответствует закону»17. Как видим, разъяснение
сформулировано в виде общего правила. Исключение касается только договоров, заключаемых при осуществлении долевого строительства в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 г. № 21416
См. приказ Минюста РФ от 06.08.2001 г. № 233 «Об утверждении Инструкции
о порядке государственной регистрации договоров купли-продажи и перехода права собственности на жилые помещения». Вопрос о соответствии этих правил закону
оставим открытым, поскольку проблема не может быть решена путем изменения данного приказа. Требуется принципиальное с точки зрения политики права решение.
17
Пункт 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 г. № 54 «О некоторых
вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости,
которая будет создана или приобретена в будущем» (далее – Постановление Пленума
ВАС РФ № 54).
17
ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и
иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые
законодательные акты Российской Федерации».
Как указал ВАС РФ, положения данного закона являются специальными по отношению к положениям ГК РФ о купле-продаже
будущей вещи. Поэтому при оформлении отношений застройщика
с дольщиками правила о купле-продаже будущих вещей не применяются. Привлечение средств граждан для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости возможно только способами, указанными в пункте 2 статьи 13 указанного закона18.
Имущество, которое лицо приобретет в будущем, может также
быть предметом договора залога (пункт 6 статьи 340 ГК РФ). Указанное общее правило не применяется в отношении недвижимости.
Ограничение обосновывается ссылкой на статью 5 Закона об ипотеке: «По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество <…>, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним <…>». Из закона следует, что на момент
заключения договора ипотеки право на имущество должно быть зарегистрировано в реестре. Требование о том, что оно должно быть
зарегистрировано именно за залогодателем, основывается в большей
степени не на законе, а на практике его применения, но на устоявшейся практике19.
Таким образом, с точки зрения гражданского права, требованиям
закона соответствуют:
– договор о продаже любого имущества, которое еще не создано,
или не принадлежит продавцу на праве собственности;
– договор залога движимого имущества, которое не принадлежит
залогодателю.
Отказ нотариуса в удостоверении указанных договоров может
быть обоснован только ссылкой на специальное правило. Таковым
является правило статьи 55 Основ, которым нотариусу предписано
удостоверять договоры отчуждения и о залоге имущества, подлежащего регистрации, «при условии представления документов, подтверждающих право собственности на отчуждаемое или закладываемое имущество». На практике эта норма толкуется расширительно:
при условии представления документов, подтверждающих право
собственности на отчуждаемое или закладываемое имущество отчуждателя или залогодателя соответственно. В свете официального
18
19
Пункт 11 Постановления Пленума ВАС РФ № 54.
Вопрос о том, насколько такой подход оправдан при современных условиях
оборота, заслуживает специального обсуждения.
18
разъяснения, данного ВАС РФ, вновь возникает вопрос об обоснованности и самой нормы Основ, и практики ее применения. Однако понятно, что до внесения изменений в ГК РФ и принятия нового
Закона о нотариате практика удостоверения нотариусами договоров
купли-продажи недвижимости не изменится.
Что касается договора купли-продажи/залога движимого имущества, то отказ в удостоверении такого договора со ссылкой на то, что
продавец/залогодатель не является собственником имущества, не
основан на законе.
Если при удостоверении сделки нотариусу станет известно, что
продаваемое имущество не принадлежит продавцу, он должен разъяснить сторонам, что исполнение договора будет возможно только
после приобретения продавцом права собственности на имущество.
При удостоверении договора залога будущего имущества нотариус
должен разъяснить сторонам, что право залога возникнет у залогодержателя не ранее, чем залогодатель приобретет право собственности на предмет залога20.
Нотариус не имеет права отказать в удостоверении договора куплипродажи или залога движимого имущества на том основании, что
это имущество не принадлежит продавцу/залогодателю в момент
заключения договора.
1.6. Возможно ли нотариальное удостоверение волеизъявлений,
не являющихся сделками?
«Теория юридических фактов знает целый ряд действий, которые
не являются ни сделками, ни правонарушениями и, тем не менее, порождают, изменяют и прекращают правоотношения»21. В статье 8 ГК
РФ «Основания возникновения гражданских прав и обязанностей»
(подпункт 8 пункта 1) они упоминаются как «иные действия граждан
и юридических лиц». В классификации юридических фактов их принято называть юридическими поступками.
Определение юридического поступка, считающееся классическим, сформулировано О.А. Красавчиковым: это такое правомерное действие, которое влечет юридические последствия независимо
от того, была ли направлена на него воля лица, совершившего по20
См. п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. № 26
«Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге».
21
Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М., 1927. С. 9.
19
ступок22. Иначе говоря, «сознавал или не сознавал субъект их (действий. – Н.Р.) правовое значение, желал или не желал наступления
правовых последствий»23. Из этих определений с необходимостью
следует, что правовые последствия юридического поступка сформулированы законодателем и не являются результатом целенаправленных действий субъектов. В практических целях необходимо обратить внимание на то, что, совершая поступок, лицо может желать
именно того результата, с которым поступок связан в силу закона.
Это обстоятельство, однако, не меняет квалификацию юридического факта, поскольку природа поступка состоит именно в том,
что направленность воли лица не оказывает влияния на правовой
эффект поступка.
Перечень поступков, упоминаемых в различных исследованиях24,
составляет длинный ряд: признание долга, уведомление об уступке
требования, заявление об отказе принять исполнение, сообщение об
отказе от преимущественного права, заявление кредитора о выборе
предмета исполнения по альтернативному обязательству, действия,
совершаемые в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости, оферта, акцепт, согласие супруга на распоряжение общим
имуществом, на усыновление другим супругом ребенка и т. д. По общему правилу поступки являются односторонними действиями,
а потому они «конкурируют» только с односторонними сделками.
С практической точки зрения, главной проблемой является не
разнообразие поступков, а невозможность однозначно отнести многие из распространенных в обороте юридических актов к сделкам с
одной стороны или поступкам с другой. Вопрос о том, какие действия являются сделками, а какие – поступками неясен до чрезвычайности.
Обратимся к согласиям, удостоверение которых столь часто
встречается в нотариальной практике. Согласие супруга на распоряжение общим имуществом (статья 35 СК РФ) рассматривается
22
Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.,
1958. С. 145.
23
24
Исаков В.Б. Юридические факты в российском праве. М., 1984. С. 16.
Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву / Агарков
М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х т. Том 2. М., 2002; Исаков В.Б.
Юридические факты в российском праве. М., 1984; Красавчиков О.А. Юридические
факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 157; Рясенцев В.А. Юридические
поступки в советском семейном праве / Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье в правоприменительной практике. Саратов: Издво Саратовского университета, 1978; Якушев П.А. Юридические акты и поступки как
основания правоотношений. Владимир: ВГПУ, 2003.
20
некоторыми авторами в качестве односторонней сделки25. С этим
сложно согласиться, поскольку согласие само по себе не изменяет
правовые отношения, хотя, безусловно, имеет правовое значение.
То же относится к согласию залогодателя на внесудебное обращение
взыскания на предмет залога: вопрос о природе согласия спорен26.
При этом оба согласия являются волеизъявлениями, а их удостоверение нотариусами осуществляется в рамках процедуры удостоверения сделки. В случае реализации предложения о нотариальном удостоверении оферты и акцепта также возникнет вопрос о том, можно
ли отнести эти действия к односторонним сделкам. Практика будет
постоянно колебаться при решении вопроса об отнесении к односторонним сделкам отказов. Так, отказ от права преимущественной
покупки вряд ли можно рассматривать как сделку, поскольку он не
лишает и не наделяет сособственника имуществом. Но отказ от договора, безусловно, сделка. Отказ от участия в приватизации жилого помещения квалифицирован Верховным Судом РФ в качестве
сделки, поскольку отказ ведет к прекращению имущественного права – права участвовать в приватизации. На этом основании суд признал правильным отказ нотариуса от свидетельствования подписи
под документом, поскольку сделки должны удостоверяться27. Этот
правильный с точки зрения нотариальной деятельности вывод вызывает сомнения с точки зрения гражданского права. Право на приватизацию вряд ли можно считать субъективным имущественным
правом, оно лишь создает предпосылку приобретения такового (права на жилое помещение). Так, М.М. Агарков относил «заявления о
намерении осуществить или не осуществить право» к юридическим
поступкам28. Не стоит ожидать появления в тексте закона признаков, позволяющих определить правовую природу всех односторонних юридических действий. Резонно предположить, что, поскольку
гражданское законодательство до сих пор не содержит даже намека
на соответствующее регулирование, перед нами один из тех вопросов, ответ на которые не может быть выражен на языке закона. Видимо, и наука гражданского права сегодня не может указать признаки,
25
Чефранова Е.А. Порядок и условия совершения сделок между супругами // Нотариус. 2005. № 1.
26
См. подробнее: Рассказова Н.Ю. Залог в свете закона и практики // Закон. 2009.
Август. С. 104.
27
Определение ВС РФ от 24.06.2005 г. № 78ф05-325 по жалобе на постановление
Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 9.03.2005 г.
28
Агарков М.М. Указ. соч. С 351.
21
которые позволят на практике однозначно отнести одностороннее
волеизъявление к сделкам либо к поступкам29.
Но для нотариальной практики отграничение поступков от сделок принципиально в связи с необходимостью решения при обращении за совершением нотариального действия помимо общих (какие
нормы о сделках применяются к юридическим поступкам?) еще и
специфических вопросов:
1. Какое действие должно быть совершено (удостоверение волеизъявления, свидетельствование подписи или иное)?
2. Каков объем удостоверительной деятельности нотариуса, если
ее предметом является не сделка, а целенаправленный поступок, в
частности, необходимо ли устанавливать способность лица самостоятельно совершать сделки (наличие у него сделкоспособности,
являющейся элементом дееспособности) или достаточно наличия у
лица физической и психической способности к совершению осмысленного поступка, то есть способности к саморегуляции?
3. Какой тариф следует взыскивать при совершении действия?
При регулировании нотариальной деятельности нужно ориентироваться на ее существо. Существо удостоверительной процедуры
как процедуры уникальной заключается в возможности нотариуса
обеспечить правильность формирования и изъявления воли лица.
Удостоверительная деятельность призвана исключить из оборота целенаправленные действия, правовой смысл и правовые последствия
которых неизвестны или непонятны сторонам. Для достижения этой
цели не столь важно, является конкретное волеизъявление сделкой
или не сделкой, но имеющим правовое значение целенаправленным
действием (сделкоподобным действием, по выражению М.М. Агаркова). Поэтому ответы на поставленные в предыдущем абзаце вопросы
будут одинаковы как в отношении сделок, так и в отношении сделкоподобных действий, то есть в отношении любых целенаправленных
волеизъявлений.
В отсутствие однозначного решения проблемы практикующему
нотариусу следует ориентироваться на буквальный смысл закона.
Если законодатель употребляет выражение «удостоверить» приме29
Реальность такова, что постоянно рождает новые отношения. См., например,
определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 г. № 459-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации “О трансплантации органов и (или)
тканей человека”»: «2. Кроме того, российское законодательство не препятствует
гражданам зафиксировать в той или иной форме (в том числе нотариальной) и довести
до сведения учреждения здравоохранения свое несогласие на изъятие у них органов и
(или) тканей после смерти в целях трансплантации, причем нарушение соответствующего волеизъявления влечет наступление юридической ответственности».
22
нительно к действию, являющемуся волеизъявлением, независимо
от природы такого волеизъявления его необходимо удостоверять по
правилам об удостоверении сделок.
Вопрос о том, можно ли удостоверить волеизъявление, не являющееся сделкой, приобретает особый смысл при обращении к вопросу о том, в какой момент совершается сделка?
1.7. Что удостоверяет нотариус: сделку или волеизъявление?
Сделка – это волеизъявление, направленное на изменение в юридических отношениях сторон (статья 153 ГК РФ). В большинстве
случаев договор заключается в момент достижения сторонами соглашения в надлежащей форме. Иначе говоря, обычно волеизъявление
само по себе является сделкой и порождает правовые последствия.
Однако в некоторых случаях волеизъявление производит правовой
эффект только при добавлении к нему иных юридических фактов.
В связи с этим необходимо ответить на вопрос, в какой момент сделка
считается совершенной: в момент достижения соглашения по поводу
создания правовых последствий или в момент накопления юридического состава? Установление этого момента важно для определения
состава наследства, для решения вопроса об обращении взыскания
на имущество должника и т.д.
Рассмотрим проблему на примере двух актуальных для нотариусов случаев, указанных в статье 434 ГК РФ:
• при заключении реального договора волеизъявление производит правовой эффект, если к нему будет добавлена передача
вещи;
• договор, подлежащий государственной регистрации, производит эффект, только если к волеизъявлению будет добавлен акт
регистрации договора.
В отношении реальных договоров общепризнано, что о совершении сделки можно говорить только при накоплении юридического
состава из двух юридических фактов. Ни один из этих фактов сам по
себе не влечет правовые последствия. Поэтому, например, соглашение о денежном займе порождает заемное обязательство, только если
сумма займа передана до или в момент нотариального удостоверения
договора. Если же деньги будут переданы после нотариального удостоверения договора, нотариальный акт фиксирует волеизъявление,
не порождающее правовые последствия. С точки зрения гражданского права, такое волеизъявление не может считаться сделкой (договором), т.к. для совершения сделки (заключения договора) необходимо еще одно волевое действие – передача вещи/денег. С точки
23
же зрения нотариальной деятельности, соглашение, имеющее место
до передачи вещи/денег, то есть только направленное на заключение реального договора, должно удостоверяться в том же порядке,
как и то, которое будет иметь место после такой передачи, то есть завершающее процесс заключения договора. Практическое различие
заключается лишь в необходимости (в первом случае) разъяснить
сторонам, что правовые отношения между ними возникнут только
в момент передачи вещи/денег. В связи с этим в договор займа целесообразно включать условие о порядке передачи предмета займа.
При удостоверении реальных договоров в зависимости от обстоятельств нотариально удостоверяемым фактом является либо договор, либо соглашение (волеизъявление), имеющее целью вступление
в договорные отношения.
По поводу момента заключения договора, подлежащего государственной регистрации, единого мнения нет. Первый подход традиционен и основан на буквальном толковании нормы пункта 3 статьи 433 ГК РФ: пока договор не заключен, он не вызывает правовые
последствия, пока нет последствий, нет сделки.
Второй подход основан на обращении к природе сделки. Если суть
сделки в изъявлении воли, то она должна считаться совершенной в
момент надлежащего волеизъявления. Б.Л. Хаскельберг пишет: «Совершение сделки в надлежащей форме предшествует регистрации»30.
Правовые последствия такой сделки описываются сторонниками
излагаемого подхода двояко. Первая группа ученых считает, что «соблюдение требования о государственной регистрации договора следует считать условием его действительности»31, поэтому любая незарегистрированная сделка ничтожна32. Вторая группа настаивает на
отсутствии дефектов такой сделки: «Подобно тому, как ненаступившее обстоятельство в условной сделке не влечет за собой недействительность условной сделки, а лишь свидетельствует о том, что право30
Хаскельберг Б.Л. Правовая природа и значение государственной регистрации сделок о приобретении недвижимости в собственность // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. 3 / Под ред. Б.Л. Хаскельберга,
Д.О. Тузова. М.: Статут, 2007. С. 323; схожее мнение: Алексеев В.А. Недвижимое имущество: правовой режим и государственная регистрация прав: Автореф. дис. ... докт.
юрид. наук. М., 2008. С. 30; Степанова И.Е. Недействительность и незаключенность
гражданско-правового договора: проблемы теории и практики: Автореф. дисс. ...
канд. юрид. наук. СПб., 2007. С. 20.
24
31
Степанова И.Е. Указ. соч. С. 20; Аналогично: Алексеев В.А. Указ. соч. С. 30.
32
Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. С. 322, 323.
отношение из сделки еще не возникло, так и отсутствие регистрации
сделки не влечет за собой признание такой сделки недействительной
или несовершенной, а только означает отсутствие правоотношения,
на которое была направлена сделка»33.
Последнюю точку зрения следует признать правильной. Она находит ясное обоснование в свете нотариального производства. Нотариус проверяет соответствие всех элементов сделки требованиям
закона на момент удостоверения именно волеизъявления. Например, если в этот момент лицо не обладает сделкоспособностью, но,
безусловно, приобретет ее к моменту регистрации – нотариус не может удостоверить сделку. И наоборот, утрата дееспособности к моменту регистрации не может повлиять на действительность сделки.
Лакмусовой бумажкой решения этой, как и многих других спорных
гражданско-правовых проблем, является ее анализ в свете наследственных отношений. Судебная практика исходит из того, что в случае, если сторона совершает сделку (надлежащее волеизъявление)
в простой письменной или нотариальной форме, но умирает до ее
регистрации, в состав наследства входит право зарегистрировать
сделку. Это особое субъективное право – «право на создание субъективного права» – является одним из ряда подобных ему прав, близких к элементам правоспособности. Решения судов основываются
на расширительном толковании нормы пункта 3 статьи 165 ГК РФ.
Нельзя не отметить, что расширительное толкование исключительных норм, к которым относится и норма пункта 3 статьи 165 ГК РФ,
а также применение их по аналогии противоречит правилам толкования. Уклоняясь от критики судов, отметим, что их подход направлен на восполнение явного пробела в законе. В пункте 2.5.3 Концепции изменений Общих положений ГК РФ указано следующее:
«Правило п. 3 ст. 165 ГК РФ о принудительной регистрации (так же
как и правило п. 2 ст. 165 о судебной санации сделки, не прошедшей
нотариального удостоверения), когда одна из сторон уклоняется от
этого, следует скорректировать в том направлении, чтобы эти правила применялись также к случаям, когда невозможность провести
нотариальное удостоверение (или регистрацию) сделки возникает
не в результате недобросовестных действий (“уклонения”) другой
стороны сделки, а независимо от воли участников сделки (в случае
смерти, признания недееспособным, ограничения дееспособности,
иных объективных и заслуживающих внимание обстоятельств, воз33
Швабауэр А.В. Государственная регистрация прав, обременений прав и сделок
в гражданском обороте недвижимого имущества: Автореф. дисс. …канд. юрид. наук.
СПб., 2011. С. 10.
25
никших после подписания (заключения) сделки, но до момента нотариального удостоверения (государственной регистрации)».
При нотариальном удостоверении договоров, подлежащих государственной регистрации, удостоверяемым фактом является соглашение (волеизъявление) сторон, направленное на создание договорного
отношения, но производящее этот эффект только с момента его
государственной регистрации.
§ 2. Понятие формы сделки
2.1. Каково юридическое значение формы сделки?
Закон предусматривает две формы сделки: устную и письменную (статья 158 ГК РФ). Письменная, в свою очередь, существует
в двух видах: простая и нотариальная. Резонно задать вопрос: почему нельзя считать, что закон предусматривает три формы сделки,
а именно устную, письменную и нотариальную? Это недопустимо с
точки зрения систематического и логического толкования. Поскольку ГК РФ предусматривает именно две формы (пункт 1 статьи 158 ГК
РФ), то нормы о письменных сделках распространяются на сделки,
заключенные и в простой письменной, и в нотариальной форме.
Письменная форма сделки – это выражение воли, при котором ее
содержание излагается с использованием графических знаков, словесный смысл которых может быть установлен сторонами и третьими лицами. Если сделке должна быть придана нотариальная форма,
то словесный смысл знаков должен быть достоверно известен нотариусу. Это возможно, если при составлении документа используется
какая-либо известная графическая знаковая система, будь то система письменной речи, азбука Морзе и т.д.
Если нотариальная форма обязательна для сделок, прямо указанных в законе (пункт 2 статьи 163 ГК РФ), то перечень сделок, которые совершаются в простой письменной форме, устанавливается по
остаточному принципу (статья 161 ГК РФ)34.
Юридическое значение формы сделки двояко. Форма сделки имеет либо доказательственное, либо конститутивное значение. Если
форма имеет доказательственное значение, она служит лишь одним
из доказательств факта совершения сделки и ее условий. Если форма
34
26
См. решение ВС РФ от 5.08.1998 г. № ГКПИ98-356.
имеет конститутивное значение, она входит в corpus сделки, без нее
нет и самой сделки. Соответственно, в первом случае несоблюдение
формы лишь затрудняет доказывание факта ее совершения и ее условий, во втором – сделка ничтожна.
По общему правилу простая письменная форма сделки имеет
лишь доказательственное значение (статья 162 ГК РФ). В случаях,
прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение
простой письменной формы сделки влечет ее недействительность
(см., например, статью 339 ГК РФ о форме договора залога). Несоблюдение нотариальной формы сделки в любом случае влечет ее ничтожность (статья 165 ГК РФ).
2.2. Каковы способы совершения сделки в письменной форме?
От собственно письменной формы сделки следует отличать способ ее совершения в письменной форме.
Односторонние письменные сделки совершаются только путем
составления письменного документа стороной сделки. Договоры в
письменной форме могут совершаться (заключаться) тремя способами (статьи 160, 434, 438 ГК РФ), путем:
1) составления документа, выражающего ее содержание;
2) обмена документами посредством почтовой или иной связи;
3) совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора.
Нотариально удостоверенные договоры заключаются только путем составления единого документа. Хотя Основы не содержат прямого указания на способ заключения договора в нотариальной форме, по сложившейся практике нотариальная форма не может быть
придана сделке, совершаемой путем обмена документами. Гражданское законодательство также не содержит прямой запрет на придание
нотариальной формы договору, заключаемому путем обмена документами. В статье 163 ГК РФ «Нотариально удостоверенные сделки» указано, что удостоверение осуществляется «путем совершения
на документе, соответствующем требованиям статьи 160 настоящего
Кодекса». В пункте 1 статьи 160 ГК РФ также упоминается документ,
а не документы («путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами…»). Однако в пункте 2
статьи 434 ГК РФ, к которой отсылает пункт 1 статьи 160, упоминается уже о документе или документах. Как видим, из ГК РФ отнюдь
не следует запрет на заключение нотариально удостоверенных договоров путем обмена их сторонами документами.
27
Следует согласиться с тем, что нотариальная практика ограничивает права участников оборота по сравнению с тем, как они описаны
в ГК РФ35. Целесообразность нотариального удостоверения сделок
между отсутствующими с точки зрения оборота очевидна. Удостоверение оферты с последующим удостоверением акцепта тем же или
иным нотариусом позволит заключить договор путем обмена документами. Вопрос о моменте заключения договора должен решаться
на основе общих правил. Впрочем, возможно дополнение процедуры нотариальным действием по передаче документов (оферты – ее
адресату, акцепта – оференту). Объем удостоверительной деятельности в описанном случае, в принципе, не должен отличаться от традиционного удостоверения единого документа. На практике может
быть востребовано и нотариальное удостоверение оферты при заключении договора в порядке статьи 438 ГК РФ (путем совершения
лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в
ней условий договора). Следует подчеркнуть, что в германском гражданском праве допускается нотариальное удостоверение сделок между отсутствующими.
Учитывая, что у нас нет традиции нотариального удостоверения
сделок между отсутствующими и в интересах безопасности оборота,
могут быть выделены договоры, заключение которых в нотариальной
форме допускается только путем составления единого документа.
Логично отнести к их числу те, для которых установлена обязательная нотариальная форма.
2.3. Что такое дополнительные требования к форме сделки?
Закон разграничивает понятия форма сделки (пункт 1 статьи 158
ГК РФ) с одной стороны и дополнительные требования к форме сделки
(пункт 1 статьи 160 ГК РФ) с другой.
Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна
соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.). Все требования, которые
не касаются собственно вопроса о том, устно или письменно должна совершаться сделка – это дополнительные требования к форме
сделки (пункт 5 статьи 186 ГК РФ, пункт 1 статьи 864 ГК РФ, абзац 2 пункта 1 статьи 1153 ГК РФ и др.). Смысл разграничения состоит в следующем. В силу статьи 160 ГК РФ общим последствием
несоблюдения дополнительных требований к форме, как и требо35
См.: Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России. Автореф. дисс.
…канд. юрид. наук. Томск. 2009. С. 8.
28
вания о придании сделки простой письменной формы, является
невозможность в случае спора ссылаться в подтверждение сделки
и ее условий на свидетельские показания (пункт 1 статьи 162 ГК
РФ). Иные последствия, как и при нарушении требования к форме, должны быть прямо предусмотрены в законе. Очевидно, что для
конкретного вида сделок последствия несоблюдения требования к
форме и несоблюдения дополнительных требований к форме могут
быть различными. Например, несоблюдение простой письменной
формы договора залога влечет его ничтожность. Это не означает,
что нарушение дополнительных требований к форме сделки (если
такие будут введены) повлечет такие же последствия. Предположим, что установлено требование о заключении договора залога
с использованием специального бланка, но при этом последствия
нарушения этого требования не указаны. Это означает, что последствием составления договора на обычном листе бумаги будет невозможность в случае спора ссылаться на свидетелей (что, кстати, и не
требуется при наличии письменного документа). Сам же договор
будет действителен, поскольку требование о придании ему простой
письменной формы соблюдено.
Сказанное не применимо к сделкам, подлежащим нотариальному удостоверению. Следует признать, что несоблюдение дополнительных требований к форме таких сделок влечет их ничтожность.
Этот вывод основывается на следующем. В силу статьи 163 ГК РФ
нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения надписи на документе, соответствующем требованиям статьи 160 ГК РФ. Статья же 160, помимо прочего, содержит указание
на то, что надлежаще установленные дополнительные требования к
форме сделки должны соблюдаться. Значит, в понятие нотариальной формы сделки включается требование соблюсти и собственно
форму сделки, и дополнительные требования к форме. Несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее ничтожность (статья 165
ГК РФ).
Условием нотариального удостоверения сделки является соблюдение
собственно формы сделки (изложение ее содержания в письменной
форме) и дополнительных требований к форме сделки.
Проиллюстрируем значение этого правила. В соответствии со
статьей 1153 ГК РФ, «если заявление наследника передается нотариусу другим лицом или пересылается по почте, подпись наследника на заявлении должна быть засвидетельствована нотариусом,
должностным лицом, уполномоченным совершать нотариальные
29
действия (пункт 7 статьи 1125) и лицом, уполномоченным удостоверять доверенности в соответствии с пунктом 3 статьи 185 настоящего Кодекса». Для сделки по принятию наследства не установлена
нотариальная форма, поэтому свидетельствование подписи лица
следует квалифицировать как дополнительное требование к форме письменной сделки36. Специальные последствия несоблюдения
этого требования не предусмотрены. Допустим, нотариус, ведущий
наследственное дело, получил по почте заявление наследника о
принятии наследства, и при этом подпись на заявлении не засвидетельствована другим нотариусом. Сделка, тем не менее, является
действительной, в силу чего наследник приобретает право на наследство.
Поскольку несоблюдение дополнительных требований к форме
нотариально удостоверенной сделки влечет ее ничтожность, необходимо специально остановиться на вопросе о том, кто может устанавливать такие требования. В свое время приказом Минюста РФ
№ 19-01-31-95 и МВД РФ № 65 от 08.02.1995 г. «О введении бланка
нотариальной доверенности на право пользования и распоряжения
транспортными средствами» было введено дополнительное требование к форме сделки по выдаче доверенности («Утвердить и ввести в действие на территории Российской Федерации с 1 сентября
1995 года новую форму бланка доверенности на право пользования
и распоряжения транспортными средствами, выполненного с применением полиграфических способов защиты, для использования
при удостоверении указанных доверенностей нотариусами и должностными лицами органов исполнительной власти»). При оценке
законности положений данного приказа необходимо обратиться
к тексту статьи 160 ГК РФ: дополнительные требования, которым
должна соответствовать форма сделки, могут устанавливаться законом, иными правовыми актами и соглашением сторон. В ГК РФ содержание термина иной правовой акт определяется на основании
положений статьи 3 ГК РФ: «Действие и применение норм гражданского права, содержащихся в указах Президента Российской
Федерации и постановлениях Правительства Российской Федерации (далее – иные правовые акты)…». Очевидно, что министерства
и ведомства не наделены правом устанавливать дополнительные
требования к форме сделки. Рассмотренный приказ уже отменен,
но возможны «рецидивы» появления незаконных установлений.
В таких случаях следует руководствоваться правилом о том, что
36
К сожалению, это не единственный пример, когда законодатель нарушает принципиальный для нотариальной практики запрет свидетельствовать подпись лица под
документом, на котором изложено содержание сделки.
30
нормы, введенные в нарушение установленного порядка, не подлежат применению37.
2.4. Как подписываются сделки?
При придании сделке письменной формы особое значение имеет подтверждение того факта, что сделка совершена конкретным
лицом. С незапамятных времен таким подтверждением является
самоличная подпись. С точки зрения оборота подпись выполняет в
сделке две функции. Во-первых, она позволяет идентифицировать
субъекта, изъявившего волю. Поэтому при оценке действительности сделки проверка подписи есть одновременно проверка субъекта
сделки. Во-вторых, подпись подтверждает факт законченности волеизъявления (аналогично тому, как при совершении сделки в устной
форме ее законченность обозначают выражением «по рукам» или
т.п.). То, что помещено после подписи сторон, к сделке не относится. В практике встречаются нотариальные акты, на которых после
удостоверительной надписи нотариуса38 впечатана дополнительная
информация, например, о передаче имущества (денег, квартиры) по
удостоверенному договору. Конечно, стороны вольны помещать на
документе необходимую для них информацию. Но если из документа не следует с абсолютной ясностью, что приписки были сделаны
без ведома и участия нотариуса, дополнительная информация может
восприниматься третьими лицами как часть нотариального акта, что
недопустимо с точки зрения Правил нотариального делопроизводства. Потребность оборота в объединении документов, относящихся к совершению сделки с одной стороны и ее исполнению с другой,
может решаться путем засвидетельствования подписи лиц под документом, подтверждающим факт исполнения и отсутствие претензий
сторон39.
37
Федеральный орган исполнительной власти «осуществляет правовое регулирование в установленной сфере деятельности, за исключением вопросов, правовое
регулирование которых в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации осуществляется исключительно федеральными конституционными законами, федеральными
законами, актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской
Федерации» (пункт 3 Указа Президента РФ от 09.03.2004 г. № 314 «О системе и структуре Федеральных органов исполнительной власти»).
38
Сказанное не относится к проставлению после удостоверительной надписи
адреса нотариуса, номера лицензии и т.п. информации, имеющей сугубо техническое
значение. Тем более, что некоторые государственные органы и консульства просят
представлять такую информацию вместе с нотариальным актом.
39
Подробнее см. § 8.
31
Если функции подписи очевидны, то ее формальное значение для
сделки спорно. С одной стороны, отсутствие подписи указывает, что
отсутствует окончательное изъявление воли стороны сделки. В таком
случае сделка должна считаться несостоявшейся. С другой стороны, формальный анализ пункта 1 статьи 160 ГК РФ позволяет рассматривать подпись в качестве элемента письменной формы сделки.
При таком подходе отсутствие подписи стороны под документом, на
котором изложено содержание сделки, свидетельствует о несоблюдении письменной формы, что должно влечь либо невозможность
ссылаться на свидетельские показания в подтверждение сделки и ее
условий, либо ничтожность сделки (статьи 162 и 165 ГК РФ). Практика неоднозначна, хотя склоняется к последнему варианту40.
Сказанное требует дать четкий ответ на вопрос о том, что есть
подпись? Закон, как и подзаконные акты, ответа на этот вопрос не
содержит и не содержал. Определение подписи традиционно включается в соответствующие ГОСТы. Вот одно из них: «Подпись: реквизит документа, представляющий собой собственноручную роспись полномочного должностного лица»41. В другом определение
иное: «В состав реквизита «Подпись» входят: наименование должности лица, подписавшего документ (полное, если документ оформлен
не на бланке документа, и сокращенное – на документе, оформленном на бланке); личная подпись; расшифровка подписи (инициалы,
фамилия)»42.
Оба определения ориентированы на деятельность организаций
и на подписи должностных лиц. Определение, включенное в ГОСТ
2003 г., преследует утилитарную цель: сделать удобным использование документов, исключить проставление на них «крючков», по которым невозможно определить лицо, от которого исходит документ.
Очевидно, что значение этих требований нельзя абсолютизировать.
С точки зрения правил, регулирующих совершение сделок, подпись
нужно оценивать исходя из ее функций, которые указаны выше. Если
текст сделки подписан только одной росписью, следует считать, что
он выражает волю расписавшегося на нем лица. Вопрос о юридической силе такого документа должен решаться по обстоятельствам
40
См., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 18.01.2005 г. № 11809/04,
от 13.12.2011 г. № 10473/11, Определение ВАС РФ от 24.10.2011 г. № ВАС-10473/11.
41
Государственный стандарт РФ ГОСТ Р51141-98 «Делопроизводство и архивное
дело. Термины и определения», утв. постановлением Госстандарта РФ от 27.02.1998 г.
№ 28.
42
См. п. 3.22 Государственного стандарта РФ ГОСТ Р 6.30-2003 «Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов» (принят и введен в действие постановлением Госстандарта РФ от
3.03.2003 г. № 65-ст).
32
дела. Если роспись однозначно идентифицирует ее автора, документ
должен быть принят как надлежащий, если нет – в приеме документа должно быть отказано в силу невозможности установить принадлежность росписи соответствующему лицу.
В нотариальной практике принято осуществлять подписание
сделки путем собственноручного проставления лицом не только
росписи, но и имени. Имя в силу статьи 19 ГК РФ включает «фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая». Сложившаяся практика
целесообразна и не противоречит закону, но и не основана на его
прямом указании. В частности, ни ГК РФ, ни Основы не устанавливают такое дополнительное требование к форме сделки, как проставление на соответствующем документе имени. Поэтому текст
нотариально удостоверенной сделки, на котором стороной собственноручно проставлены только роспись либо только имя, либо
неполное имя (например, отсутствует отчество), с точки зрения материального права не может расцениваться как дефект письменной
формы сделки. С точки же зрения нотариального делопроизводства, такой нотариальный акт свидетельствует о нарушении нотариусом установленной процедуры. Самоличная подпись стороны
сделки может быть заменена:
1) собственноручной подписью рукоприкладчика (пункт 3 статьи 160, пункт 3 статьи 1125 ГК РФ);
2) аналогом собственноручной подписи, полученным с помощью
технических средств (пункт 2 статьи 160 ГК РФ)43.
2.5. Что такое аналог собственноручной подписи?
Общее правило об использовании аналогов собственноручной
подписи при совершении сделок помещено в пункте 2 статьи 160
ГК РФ: «Использование при совершении сделок факсимильного
воспроизведения подписи с помощью средств механического или
иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, преду43
Проставление аналогов подписи на векселях не допускается. См. п. 15 Комментария к постановлению Пленума ВС РФ № 33 и Пленума ВАС РФ № 14 от 04.12.2000 г.
«О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением
векселей» // Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии
постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (выпуск 2) / Под ред. Л.А. Новоселовой, М.А. Рожковой. Доступно в
СПС «КонсультантПлюс».
33
смотренных законом, иными правовыми актами или соглашением
сторон»44.
В современной практике распространены несколько видов аналогов подписи:
1) электронная подпись – информация в электронной форме,
которая присоединена к другой информации в электронной форме
(подписываемой информации) или иным образом связана с такой
информацией и которая используется для определения лица, подписывающего45 информацию (статья 2 ФЗ «Об электронной подписи»);
2) факсимиле, воспроизводящее изображение подписи методом
высокой печати46;
3) использование электронного документа, соответствующего согласованным признакам (адрес отправителя, наличие имени, кода,
пароля в тексте и т.д.).
Следует признать, что некоторые аналоги подписи, хотя и являются частью письменной сделки, сами по себе не могут считаться
«письменными» в традиционном смысле слова (электронная подпись, пароль и т.д.). Однако это не требует корректировки понятия
письменной формы сделки. Ведь при использовании таких аналогов
они выполняют те же функции, что и обычная подпись, содержание
же сделки при этом излагается письменно.
Практика применения статьи 160 ГК РФ в части использования
при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи
устоялась. Факсимиле используются в основном на основании соглашения сторон. Принципиально, что практика не рассматривает
в качестве обязательного условия использования факсимиле предварительное письменное соглашение об этом, оформленное традиционно – путем проставления самоличной подписи.
В частности, нередко наличие договоренности об использовании
факсимиле презюмируется в силу установившихся взаимных отношений сторон (статья 431 ГК РФ).
В решении суда указано: «Между тем непредставление суду оригинала договора само по себе не может служить достаточным основанием для отказа в иске, тем более что возможность заключения
договора в письменной форме посредством факсимильной связи
44
См. также Федеральный закон от 06.04.2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи», статья 11 Федерального закона от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».
45
46
За выражение «подписывающего информацию» отвечают составители закона.
Первопроходцем в использовании факсимиле подписи можно считать героя
романа И. Ильфа и Е. Петрова «Золотой теленок» – начальника «Геркулеса» Полыхаева.
34
предусмотрена п. 2 ст. 434 ГК РФ. Кроме того, согласно пункту 6.6
указанного договора его факсимильные копии, а также других документов, используемых при исполнении договора, признаются сторонами и могут быть использованы в качестве доказательств в суде»47.
По другому делу, опираясь на ту же логику, суд указал: «Судами
установлено и материалами дела подтверждено, что подпись директора общества “Управляющая компания” на договоре возмездного
оказания юридических услуг от 01.12.2008 является факсимильной.
Между тем данный договор не содержит условий, предусматривающих возможность его заключения путем факсимильного воспроизведения подписи. Иное соглашение сторон о возможности использования при совершении сделок факсимильного воспроизведения
подписи в материалах дела отсутствует. Факт подписания договора
от 01.12.2008 и существование каких-либо договорных отношений с
обществом “Компания Ас” ответчиком отрицается»48.
Еще одно характерное для данной категории дел судебное решение: «Согласно заключению эксперта <…> подписи от имени Смирнова А.Ю., выполненные в справке о стоимости выполненных работ
и затрат от 22.02.2008 № 10, калькуляции от 11.02.2008, акте выполненных работ от 11.02.2008, нанесены с помощью одного и того же
высокого рельефного клише – факсимиле, изготовленного с подлинной подписи, принадлежащей Смирнову Алексею Юрьевичу.
Действующее законодательство не содержит норм, устанавливающих допустимые способы подписания спорных документов, и не
предусматривает запрет на совершение подписи уполномоченного
лица путем проставления штампа-факсимиле.
Проставление факсимильной подписи на спорных документах,
представляющей собой способ выполнения оригинальной личной
подписи, как обоснованно указано судом, само по себе не свидетельствует о нарушении каких-либо положений закона…
Кроме того, в отношениях между обществом “Строительная компания «СКА»” и обществом “ПИ-Машина” при приемке выполненных истцом иных работ на соответствующих документах также проставлялось факсимиле подписи Смирнова А.Ю., и данные работы
ответчиком оплачивались.
Таким образом, на основании изучения конкретных обстоятельств дела суд пришел к правильному выводу, что подписание документов с использованием факсимиле Смирнова А.Ю. является
для общества “Строительная компания «СКА»” и общества “ПИ47
См. постановление ФАС СЗО от 25.09.2008 г. по делу № А56-44531/2007.
48
См. постановление ФАС Уральского округа от 24.11.2009 г. № Ф09-9173/09-С2.
35
Машина” сложившейся между ними практикой оформления хозяйственных связей»49.
В одном из судебных решений подчеркнуто, что «факсимильная
подпись не является копией подписи физического лица, а представляет собой способ выполнения оригинальной личной подписи»50.
Необходимо обратить внимание на то, что в работе с документами, подписанными аналогом подписи, по-прежнему следует различать подлинники и копии этих документов. Определения подлинного документа и копии включено в соответствующий ГОСТ51.
Подлинник – документ, сведения об авторе, времени и месте создания которого, содержащиеся в самом документе или выявленные
иным путем, подтверждают достоверность его происхождения. Копия – документ, полностью воспроизводящий информацию подлинного документа и все его внешние признаки или часть их, не
имеющий юридической силы. Соответственно определению факсимиле, оттиск которого проставлен на документе, создает подлинник документа, а его ксерокопия – копию. Что касается документа,
подписанного электронной подписью, то традиционное понятие
копии к нему не применимо.
2.6. Возможно ли использование аналогов собственноручной
подписи при совершении нотариально удостоверяемых сделок?
С точки зрения ГК РФ, на поставленный вопрос следует ответить
положительно. В силу статьи 163 ГК РФ нотариальное удостоверение
сделки осуществляется путем совершения удостоверительной надписи на документе, соответствующем требованиям статьи 160 ГК РФ,
а использование при совершении сделок аналога собственноручной
подписи допускается именно статьей 160 ГК РФ. С точки зрения нотариальной деятельности, ответ будет иным. Нотариус удостоверяет
факты, которые он наблюдает лично. Поэтому удостоверение сделки
возможно, только если она подписывается в присутствии нотариуса.
Это требование может быть соблюдено при подписании сделки путем проставления росписи или электронной подписи.
49
См. постановление ФАС Уральского округа от 7.09.2009 г. № Ф09-6532/09-С4.
50
См. постановление ФАС Уральского округа от 26.02.2008 г. № Ф09-625/08-С2.
51
Определения подлинного документа («Документ, сведения об авторе, времени и
месте создания которого, содержащиеся в самом документе или выявленные иным путем, подтверждают достоверность его происхождения») и копии («Документ, полностью воспроизводящий информацию подлинного документа и все его внешние признаки или часть их, не имеющий юридической силы») приведены в ГОСТе Р51141-98
«Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения».
36
Очевидно, что невозможность самоличного проставления росписи должна восполняться в порядке, установленном законом, то есть с
привлечением рукоприкладчика. Отсюда следует вывод, что использование факсимиле при подписании стороной нотариально удостоверенной сделки невозможно.
Подписание сделки электронной подписью принципиально совместимо с нотариальной формой сделки. При этом необходимо
подчеркнуть, что использование в нотариальной практике электронных средств подтверждения информации не может исключить требование личного присутствия нотариуса при совершении сделки.
2.7. Возможно ли удостоверение сделок, совершаемых
путем бездействия?
В исключительных случаях закон признает бездействие выражением воли на совершение сделки. Применительно к сделкам такое
бездействие принято называть молчанием (пункт 3 статьи 158 ГК
РФ). Поскольку исключение не может предполагаться, указанные
случаи должны прямо следовать из закона или договора. Очевидно,
что путем молчания могут совершаться только односторонние действия. Например, по соглашению сторон молчание в течение определенного срока может расцениваться в качестве отказа от договора.
Молчанию может придаваться значение оферты или акцепта (см.,
например, статьи 621, 1016 ГК РФ). Закон не содержит указания на
то, что молчание, которому придается юридическое значение, приравнивается к совершению сделки в письменной форме52. Поэтому
молчание необходимо оценивать в соответствии с его существом, то
есть как бессловесную форму волеизъявления. Очевидно, что нотариальная форма несовместима с таким волеизъявлением как формально (нотариальная форма сделки предполагает изложение ее
содержания в письменной форме), так и по сути (выявление воли
стороны неизбежно ведет к подтверждению истинного намерения
лица с помощью слов).
В то же время стороны могут обратиться к нотариусу в случае необходимости подтвердить имевшее место молчание. В таком случае
52
Притом, что ГК РФ содержит немало норм, указывающих на признание письменной формой сделки различных суррогатов (например, статья 887 ГК РФ: «Простая
письменная форма договора хранения считается соблюденной, если принятие вещи
на хранение удостоверено хранителем выдачей сохранной расписки, квитанции, свидетельства или иного документа, подписанного хранителем; номерного жетона (номера), иного знака, удостоверяющего прием вещей на хранение, если такая форма подтверждения приема вещей на хранение предусмотрена законом или иным правовым
актом либо обычна для данного вида хранения»).
37
возможно свидетельствование подписи под документом, содержащим информацию об имевшем место факте. Например, «стороны
подтверждают, что тогда-то одна сторона получила предложение о
расторжении такого-то договора, а другая сторона в течение такогото срока не получила возражения».
§ 3. Понятие нотариальной формы сделки
3.1. Общие положения
Нотариальная форма сделки определяется статьей 163 ГК РФ через описание результата соответствующего нотариального действия:
«Нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения на документе, соответствующем требованиям статьи 160
настоящего Кодекса, удостоверительной надписи нотариусом или
другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие».
С точки зрения законодательства о нотариате, это определение
явно недостаточно, поскольку не отражает смысл и цель нотариального удостоверения сделки. Видимо, этим недостатком обусловлено появление в проекте изменений ГК РФ новой редакции
статьи 163 ГК РФ: «Нотариальное удостоверение сделки означает
проверку законности содержания сделки, а также права стороны
на ее совершение, и осуществляется нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное
действие, в порядке, установленном законом о нотариате и нотариальной деятельности»53. Предложение не может быть поддержано
по следующим причинам:
1) формулировка ориентирована на определение формы сделки
через описание процедуры нотариального удостоверения, но она
охватывает лишь некоторые детали этой процедуры, отраженные в
Основах (главы 1, 9, 10). Это неизбежно затруднит решение вопроса
о том, что должен сделать нотариус, чтобы сделка считалась нотариально удостоверенной;
2) из текста статьи исчезает указание на удостоверительную надпись, хотя с точки зрения материального права, это единственный
формальный момент, по которому можно определить, придана ли
сделке нотариальная форма.
53
Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
38
Конечно, детали процедуры удостоверения сделки должны
быть ясны и нотариусу, и сторонам. Но интересны ли они третьим
лицам? Очевидно, нет. Поскольку нотариальная форма является
материально-правовым элементом сделки, отсутствие которого влечет ничтожность сделки, оборот нуждается в четком критерии, позволяющем однозначно установить, придана ли сделке нотариальная
форма. Таким критерием может явиться не соблюдение нотариусом соответствующей процедуры, а наличие на документе удостоверительной надписи. Поэтому описание того, что делает нотариус
при удостоверении сделки, логично поместить в закон о нотариате,
а пункт 1 статьи 163 ГК РФ сохранить без изменений, поскольку
включенное в этот пункт определение нотариально удостоверенной
сделки наилучшим образом отвечает потребностям оборота.
С точки зрения материального права, нотариальная форма всегда
обязательна для сторон сделки (статья 163 ГК РФ «Нотариально удостоверенные сделки»: «1. Нотариальное удостоверение сделок обязательно:
1) в случаях, указанных в законе;
2) в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по
закону для сделок данного вида эта форма не требовалась»).
С точки зрения законодательства о нотариате, нотариальная форма считается обязательной, если она предусмотрена законом, и не
обязательной, если стороны решили придать сделке нотариальную
форму по собственному желанию. Это различие оказывает влияние на размер тарифа, взимаемый за совершение сделки (статья 22
Основ «Оплата нотариальных действий и других услуг, оказываемых
нотариусами»: «за совершение нотариальных действий, для которых законодательством РФ предусмотрена обязательная нотариальная форма, нотариус, работающий в государственной нотариальной
конторе, взимает государственную пошлину по ставкам, установленным законодательством РФ о налогах и сборах <…>. За совершение
действий, для которых законодательством РФ не предусмотрена обязательная нотариальная форма, нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, а также нотариус, занимающийся
частной практикой, взимают нотариальные тарифы в размере, установленном в соответствии с требованиями статьи 22.1 настоящих
Основ»).
Определение нотариальной формы сделки, включенное в статью 163
ГК РФ, верно отражает материально-правовое содержание нотариальной формы, соответствует интересам оборота и не нуждается в
корректировке.
39
3.2. Какова природа соглашения о придании сделке
нотариальной формы?
Для того, чтобы придать сделке нотариальную форму по воле
участников оборота, требуется специально направленное на это волеизъявление сторон сделки.
Какова природа такого соглашения? Проблему исследовал М.М.
Агарков: «Такое соглашение, само по себе взятое, не порождает,
не прекращает и не изменяет правоотношений. Но если стороны в
дальнейшем заключат договор, к которому относится соглашение о
форме, то такой договор породит обязательство лишь при условии
совершения его в предусмотренной форме. Таким образом, предварительное соглашение о форме договора, которое само по себе непосредственно не порождает обязательства, все же, в конечном счете, имеет в виду возникновение правоотношения между сторонами.
Направленность действия на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений имеется не только тогда, когда
стороны выразили волю непосредственно произвести этот эффект,
но и тогда, когда они выразили волю, направленную на определение тех условий, от которых будет зависеть наступление эффекта»54.
Такое волеизъявление произведет эффект только при согласовании
существенных условий будущего договора. Это будет «препятствующий» эффект: до нотариального удостоверения соглашения о существенных условиях договора оно не вызовет правовые последствия.
3.3. Можно ли придать нотариальную форму договору,
заключенному в простой письменной форме?
Иногда стороны обращаются к нотариусу за удостоверением договора, который они уже заключили в простой письменной форме.
При анализе такой ситуации необходимо ответить на ряд вопросов.
1. Возможно ли придать такому договору нотариальную форму по
заявлению одной из сторон сделки? На вопрос следует ответить отрицательно. Поскольку условие о нотариальной форме входит в корпус сделки, оно должно быть согласовано сторонами договора.
2. Возможно ли удостоверить соглашение сторон о придании договору нотариальной формы? На этот вопрос следует ответить положительно. Однако процедура удостоверения такого соглашения
оказывается не обычной. Соглашение о придании договору нотариальной формы создает правовые последствия лишь в случае, если оно
является частью действительной сделки, поэтому нотариус должен
54
Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву / Советское
государство и право. 1946. № 3–4. Указ. соч. с. 20.
40
проверить соответствие требованиям закона всей сделки. Это, по
сути, означает, что нотариус должен удостоверить сделку целиком.
Но если так, в какой момент сделка будет считаться совершенной?
Этот вопрос принципиален в связи с необходимостью иметь четкое
представление о применимом к отношениям сторон праве, о старшинстве прав кредиторов при конкуренции между ними, и т.д. Сделка – это юридический факт. Фактом является то, что имело место в
действительности. Имевший место юридический факт нельзя изменить или отменить. Изменяются и отменяются последствия юридических фактов. Поэтому придание воле сторон квалифицированной
формы не может отменить факт заключения сделки в простой письменной форме, который наступил в момент волеизъявления сторон
(статья 154 ГК РФ), и его последствия (возникшие между сторонами
правоотношения), которые существовали на момент нотариального
удостоверения. Рассуждая логически, нотариальное удостоверение
ранее заключенного договора может произвести двоякий правовой
эффект:
1) оно может прекратить существующее между сторонами отношение и породить новое. Но прекращение договорных обязательств
имеет место только при наступлении юридических фактов, с которыми закон или договор связывают такие последствия (статья 407 ГК
РФ). Рассматриваемая ситуация не предусмотрена законом, а стороны не намерены расторгать договор. Следует прийти к выводу, что
прекращение договорного правоотношения невозможно;
2) оно может изменить существующее между сторонами отношение на будущее. Представляется, что именно такие последствия будет иметь нотариальное удостоверение сделки, ранее заключенной в
простой письменной форме. Изменение будет заключаться как минимум в том, что последующие изменение и расторжение договора,
так же как и уступка прав из него, должны будут совершиться в нотариальной форме.
Если в период между заключением договора в простой письменной форме и приданием ему нотариальной формы законодательство
изменилось, возникает коллизия между пунктом 2 статьи 422 ГК РФ
(«Если после заключения договора принят закон, устанавливающий
обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали
при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие
распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных
договоров») и требованием статьи 48 Основ о том, что удостоверяемая сделка должна соответствовать требованиям закона. Норма статьи 422 имеет целью обеспечение стабильности оборота и обосновывается уважением закона к правомерному поведению его участников.
41
Норма статьи 48 Основ имеет целью охрану законности. Подчинение
условий договора «старому» закону не противоречит режиму законности. На основе телеологического (целевого) толкования статьи 48
Основ следует прийти к выводу, что в рассматриваемой ситуации
нотариус не нарушит требование о соблюдении законности, если,
удостоверяя сделку, будет оценивать ее условия в соответствии со
«старым» законом, а не действующим в момент совершения нотариального действия.
С точки зрения гражданского права соглашение сторон о придании
нотариальной формы договору, заключенному в простой письменной
форме, допустимо. Однако условием нотариального удостоверения
такой сделки является возможность проверить законность не только самого соглашения, но и договора в целом.
3.4. Какое влияние на действительность сделки оказывают
дефекты нотариальной процедуры?
С точки зрения оборота, определение нотариальной формы сделки имеет значение только в контексте альтернативы «форма соблюдена/форма не соблюдена». С точки зрения нотариальной деятельности, нотариальная форма есть результат осуществления сложной
процедуры. Какое влияние на материальные правоотношения оказывают дефекты процедуры? С одной стороны, если нарушение процедуры удостоверения сделки будет означать отсутствие нотариальной
формы, то нотариальный акт утратит значение для оборота. С другой
стороны, без нотариальной процедуры не может быть нотариальной
формы.
При решении проблемы нужно исходить из того, что форма
сделки – категория гражданского права. Соответственно, и формулирование понятия «соблюдение формы сделки», в том числе нотариальной, должно основываться на гражданско-правовой логике
и отвечать целям гражданского права. Нотариальная форма – конститутивный элемент сделки. Ее наличие указывает на существование сделки как юридического факта. Нотариальная форма сделки,
пусть она и является результатом нотариального процесса, выражает
определенный этап в развитии материальных отношений, их статику
и должна подтверждаться знаком, легко распознаваемым сторонами
и третьими лицами. Таким знаком является удостоверительная надпись, проставленная на документе, выражающем содержание сдел42
ки. На нее указывает определение, включенное в статью 163 ГК РФ.
При этом следует согласиться с А.В. Плотниковым: «…в п. 1 ст. 163
ГК определяется в действительности не “нотариальное удостоверение сделки”, а момент, когда нотариальная форма сделки считается
соблюденной – момент оформления удостоверительного акта»55.
С точки зрения нотариального производства, придание сделке
нотариальной формы – процесс, выполнение нотариусом обязанностей, составляющих содержание нотариального действия «удостоверение сделки». Обязанности нотариуса устанавливаются законодательством о нотариате. Поэтому для нотариуса нотариальная форма
будет соблюдена при выполнении им всех требований законодательства о нотариате. Формальным подтверждением того, что нотариус
проверил сделку, является проставление удостоверительной надписи. При этом, с точки зрения материальных правоотношений, саму
удостоверительную надпись вряд ли можно рассматривать как отдельный юридический факт, который добавляется к основному факту – волеизъявлению сторон. Нотариальная форма предполагает,
что процесс формирования и изъявления воли происходит особым
образом, под контролем авторитетного лица – нотариуса. Его действия не добавляются к действиям сторон (как, например, действия
регистратора). Они, если так можно выразиться, вплетаются в процесс совершения сделки. Надпись же лишь свидетельствует о том,
что сделка совершена по особой процедуре56.
Окончательный ответ на поставленный выше вопрос должен соответствовать цели поддержания стабильности оборота. Поэтому приданием сделке нотариальной формы следует считать проставление
нотариусом удостоверительной надписи. Допущенные нотариусом
нарушения процедуры удостоверения сделки будут иметь различные
последствия с точки зрения законодательства о нотариате, с одной
стороны, и гражданского законодательства, с другой. Нарушение процедуры повлечет применение в отношении нотариуса дисциплинарных мер, предусмотренных Основами, и мер имущественной ответственности (статья 17 Основ). Те же нарушения окажут иное влияние
на материально-правовые отношения. Это будет влияние, модифици55
Плотников А.В. Влияние нотариальной формы и государственной регистрации
на материальное право. Магистерская диссертация. СПб., 2010. С. 29. (Доступно в библиотеке юридического факультета СПбГУ.)
56
В литературе распространено иное мнение: надпись – административный акт
(Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 121), производный юридический факт (Нотариальное
право России. Учебник / Под ред. В.В. Яркова. М., 2003. С. 143 (автор – В.В. Ярков),
властное решение нотариуса и элемент состава, вызывающего гражданско-правовые
последствия (Тарбагаева А.Б. Организация и деятельность нотариата с Российской
Федерации. СПб., 2006. С. 205).
43
рованное гражданско-правовой логикой развития гражданских правоотношений. Если, проставив удостоверительную надпись, нотариус
не проверил законность содержания сделки, и в нее оказалось включенным незаконное условие, сделка будет ничтожной на основании статьи 168 ГК РФ. Если оказалось несогласованным существенное условие, сделка будет считаться несостоявшейся и т.д. Но нотариальная
форма сделки при этом будет считаться соблюденной. Сделка может
быть признана ничтожной из-за несоблюдения нотариальной формы
только при отсутствии удостоверительной надписи. Анализ судебной
практики подтверждает: при наличии удостоверительной надписи
сделки признаются недействительными со ссылкой на статью 168 ГК
РФ или статьи, в которых описываются отдельные составы недействительности, но никак не по дефекту нотариальной формы, хотя очевидно, что, удостоверяя недействительную сделку, нотариус нарушил
процедуру совершения нотариального действия.
При этом даже несоблюдение требований к оформлению самой
надписи, реестра, внесению поправок в нотариальный акт и т.п. рассматривается судом в свете того, какое влияние эти процедурные нарушения оказали на существо сделки, а именно на волеизъявление
ее сторон. Если нарушения не повлияли на понимание сторонами
смысла и правовых последствий сделки, на правильность формирования их воли, суды не отказываются рассматривать сделку как нотариально удостоверенную57.
§ 4. Субъекты сделки
4.1. Кто является субъектом, стороной, участником сделки?
Субъекты сделки называются сторонами.
Сторона сделки – это лицо, которое непосредственно своей волей
определяет содержание сделки. В этом определении следует обратить
внимание на три детали.
57
См.: Определение Верховного Суда РФ от 11.01.2000 г. № 74-В99пр-17: (в удовлетворении иска о признании завещания недействительным отказано правомерно, поскольку завещание было собственноручно подписано завещателем, лично им
предоставлено нотариусу и нотариально удостоверено, а несоблюдение требований
удостоверительной процедуры не является безусловным поводом для признания завещания недействительным, так как это не повлияло на волеизъявление завещателя)
и Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 19.04.2000 г. № 29пв-2000 (дело
по иску о признании завещания недействительным направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции для исследования и оценки всех обстоятельств, влияющих на действительность спорного завещания).
44
Во-первых, под лицом понимается только субъект гражданского
права. Это с необходимостью следует из понятия о сделке как юридического факта гражданского права. Гражданские права и обязанности могут возникать из административных актов. Эти акты издаются
субъектами административного права. Но субъекты административного права не могут совершать сделки. Для совершения сделки лицо
должно быть субъектом гражданского права и обладать гражданской правоспособностью. К числу таких субъектов относятся только граждане, юридические лица и публично-правовые образования,
выступающие участниками частно-правовых отношений. К субъектам гражданского права не относятся органы управления юридического лица.
Во-вторых, сторона определяет содержание сделки. Это значит,
что условия сделки должны быть такими, какими их желает видеть
сторона. В отношении договоров сделанный вывод прямо следует
из закона: стороны договора – это те лица, которые согласовали его
условия (пункт 1 статьи 421 ГК РФ, пункт 1 статьи 431 ГК РФ).
В-третьих, стороной сделки является лишь то лицо, чья воля нашла в сделке непосредственное выражение. Поэтому принципиальное значение имеет разграничение сторон сделки, с одной стороны, и лиц, имеющих к ней отношение, с другой. Именно сторона
сделки должна обладать сделкоспособностью. Именно к сторонам
обращены требования о субъектном составе сделок определенного
вида. Не являются сторонами лица, которые способствуют совершению сделки, но чья воля не находит непосредственного выражения в ее содержании. Поэтому пороки воли таких лиц не влияют на
действительность сделки. Круг таких лиц включает рукоприкладчика
(пункт 3 статьи 160 ГК РФ), эксперта, свидетеля, адвоката стороны
и т.д.
Сторона сделки – это лицо, чья воля находит в сделке непосредственное выражение.
На той или иной стороне сделки могут быть как одно, так и несколько лиц. Лицо, которое выступает на стороне сделки, называется участником сделки. С известной долей условности можно сказать,
что за выражением «сторона сделки» скрываются сугубо юридические отношения, а выражение «участник сделки» отражает фактические обстоятельства. Например, некто покупает дом у трех братьев,
получивших этот дом по наследству. Фактическое обстоятельство,
которое очевидно для всех: в сделке участвуют четверо. В то же время
в соответствии с законом в договоре купли-продажи две и только две
45
стороны (статья 454 ГК РФ): продавец и покупатель. Данный договор купли-продажи, как и любой другой, можно заключить только в
том случае, если продавец выразит волю на продажу дома. Особенность лишь в том, что воля продавца в данном случае будет являться единым согласованным результатом воль трех братьев. Но это не
меняет количество сторон в сделке, а лишь создает множественность
лиц на стороне продавца.
4.2. Является ли стороной сделки супруг, дающий согласие
на распоряжение общим имуществом?
Ответ на поставленный вопрос имеет значение при решении ряда
юридических вопросов. В частности, внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога в свое время в силу статьи 349 ГК
РФ58 был исключен, если для заключения договора о залоге требовалось согласие другого лица. Очевидно, что арендодатель, дающий
согласие на залог права аренды, является «другим» лицом. Но можно ли считать таковым супруга, являющегося сособственником имущества, на залог которого он дает согласие? Да, можно. Супруг действительно не является третьим лицом в отношении супружеского
имущества. Но в отношении сделки, которая совершается в порядке,
установленном статьей 35 СК РФ, дающий согласие супруг является
«другим» лицом.
Сторона сделки – лицо, чья воля нашла непосредственное выражение в содержании сделки при ее совершении. В соответствии
со статьей 35 СК РФ сделки по распоряжению общим имуществом
супругов могут совершаться одним из супругов с согласия другого. Это
означает, что стороной договора, заключенного в порядке статьи 35
СК РФ, будет только тот из супругов, который непосредственно участвовал в согласовании его условий и подписал документ, в котором
изложено содержание договора. Соответственно, супруг, который давал согласие на заключение договора, стороной сделки не является.
Это тем более очевидно, что согласие супруга может быть выражено общим образом (на совершение нескольких сделок, без указания
условий, на которых должны совершаться эти сделки и т.д.). Сделка
с супружеским имуществом, совершенная в порядке статьи 35 СК
РФ, относится к сделкам, «на совершение которых требуется согласие другого лица». Это согласие либо предполагается (в отношении
сделок с движимым имуществом), либо удостоверяется нотариально
(при совершении одним из супругов сделки по распоряжению недви58
46
Правило утратило силу в связи с принятием ФЗ от 6.12.2011 г. № 405-ФЗ.
жимостью, а также сделки, требующей нотариального удостоверения
и (или) регистрации в установленном законом порядке)59.
Стороной договора, заключенного в порядке статьи 35 СК РФ, будет
только тот из супругов, который непосредственно участвовал в согласовании его условий и подписал документ, в котором изложено содержание договора.
Ситуация кардинально меняется, если супруги при заключении
договора будут совместно выступать на одной из его сторон. В этом
случае они оба будут участниками сделки, и для ее совершения по
понятным причинам не потребуется согласия «другого» лица.
Возвращаясь к вопросу об обращении взыскания на предмет залога, отметим, что внесудебный порядок обращения взыскания был
исключен, если договор залога заключался одним из супругов с согласия другого60, и возможен, если договор заключался в обычном
порядке, то есть обоими супругами.
4.3. Сколько сторон может быть в сделке?
Количество сторон сделки определяется ее природой:
1) в односторонней сделке может участвовать только одна сторона,
2) в договорах: двустороннем – только две, многостороннем – не
менее двух.
Например, договор купли-продажи может иметь только две стороны (статья 454 ГК РФ), договор простого товарищества – не менее двух (статья 1041 ГК РФ), а завещание – только одну сторону
(пункт 5 статьи 1118 ГК РФ).
Принципиальным для правильного применения правовых норм
является понимание связи между сделкой как юридическим фактом
и ее последствиями. Сделка воздействует на правоотношения, а отношение всегда предполагает участие в нем не менее двух лиц. Поэтому независимо от количества сторон сделки она оказывает воздействие на правовое положение более чем одного лица.
59
Режим совместной собственности установлен и для имущества фермерского
хозяйства. Порядок распоряжения таким имуществом определяется соглашением,
заключенным между членами фермерского хозяйства, и статьей 8 ФЗ от 11.06.2003 г.
№ 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве».
60
Этот вывод нашел подтверждение в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ
от 17.02.2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге».
47
Если закон связывает последствия с фактом заключения договора, эти последствия не могут возникнуть из односторонней сделки.
В практике нередко встречаются попытки «упростить» отношения,
в частности, за счет уклонения от заключения договоров. Подтверждение тому – так называемые гарантийные письма, содержащие то или иное обещание лица. Например, гражданка обратилась
к нотариусу за удостоверением такого волеизъявления: «поручаюсь
за возврат суммы займа, предоставленного моему сыну работодателем». Она пояснила, что именно такие бумаги используются работодателем в качестве обеспечения займов, выдаваемых работникам.
Поскольку содержание принимаемой обязанности соответствует
обязанности поручителя, а поручительство возникает из договора,
а не из односторонней сделки, нотариус не может совершить удостоверительную надпись. Описанный документ можно рассматривать в качестве письменной оферты, но удостоверение оферты как
одностороннего действия не практикуется. Засвидетельствовать
подпись на документе тоже нельзя, т.к. на нем излагается содержание волеизъявления, направленного на изменение правовых отношений. Нотариус должен отказать в совершении нотариального
действия.
Напротив, отношения, которые в силу закона возникают из односторонней сделки, по желанию лиц, на которых распространятся последствия такой сделки, могут возникнуть из договора между ними.
Этот вывод основан на логическом толковании: если отношение
между А. и Б. может возникнуть из одностороннего действия А., то
оно тем более может возникнуть из соглашения А. и Б., поскольку соглашение (договор) лишь придает правоотношению большую
определенность. Например, зачет может быть осуществлен по заявлению одной стороны (статья 410 ГК РФ). Но должник и кредитор
могут заключить соглашение о зачете и придать такому соглашению
нотариальную форму как любому другому договору.
4.4. Кто является стороной в сделке, совершаемой
представителем?
При заключении сделки через представителя субъектный состав
правоотношений усложняется. Стороной сделки, совершаемой представителем, в любом случае явится представляемый. Представителя
же по отношению к сделке принято называть контрагентом. Сторона
сделки, противостоящая представляемому, контрагирует с представителем (вступает с ним в непосредственные отношения).
48
Важнейший для теории и практики вопрос о том, чья воля воплощена в сделке, будет решаться различно для законного представительства с одной стороны и договорного с другой.
При совершении сделки законным представителем (статья 28
ГК РФ) его воля имеет значение для сделки, поскольку именно законный представитель совершает сделку. Более того, юридически
его воля полностью заменяет волю представляемого, поскольку за
последним право не признает способности изъявлять волю в сделке
(не признает сделкоспособности). Это положение имеет принципиальное значение с точки зрения нотариального процесса: нотариус
проверяет правильность формирования воли только представителя.
Сделанный вывод имеет существенное значение и с точки зрения
материального права. Например, при решении вопроса о том, по
чьей воле выбыло имущество из обладания представляемого (статья 302 ГК РФ), будет оцениваться только поведение законного
представителя.
При совершении сделки договорным представителем (статья 182
ГК РФ) помимо его воли (не будучи стороной сделки, именно представитель совершает ее) по понятным причинам должна учитываться
и воля представляемого, поскольку она оказала решающее влияние
на формирование воли представителя61. Поэтому проверке подлежит
правильность формирования воли и представителя, и представляемого. На практике отсутствие дефектов воли представляемого может
быть проверено только в момент выдачи доверенности. С точки зрения материального права, положение об учете воли представляемого
имеет значение, в частности, при оспаривании сделки из-за дефектов субъективной стороны. Например, если при выдаче полномочия
на заключение договора представляемый действовал под влиянием
обмана со стороны третьего лица, а представитель совершил сделку
на основе полученного полномочия, этот факт является основанием
для оспаривания сделки так же, как если бы при заключении договора был обманут представитель.
Сказанное позволяет оценить как необходимое требование пункта 2 статьи 185 ГК РФ о том, что нотариальное удостоверение сделок, совершаемых через договорного представителя, возможно
только при условии, что доверенность на совершение сделки нотариально удостоверена. Именно при удостоверении доверенности
61
Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве / В.А. Рясенцев. Представительство и сделки в советском гражданском праве. М., 2006.
С. 112–113.
49
нотариус проверяет понимание доверителем смысла и последствий
предоставления полномочия62.
4.5. Договор с множественностью лиц или несколько договоров?
Как отличить договор с множественностью лиц на той или иной
стороне от нескольких договоров, связанных личностями их участников, временем совершения, целями и т.д.? Эта проблема сегодня
актуальна в связи с распоряжением долями в праве собственности на
недвижимость и долями в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью. Но ее решение будет одинаковым в отношении любых сделок, поскольку оно базируется на общих положениях
теории сделок.
Право имеет дело с дискретными явлениями. Под дискретностью
мы понимаем наличие у явления «границ», возможности обособить
сходные явления друг от друга: объект от объекта, сделку от сделки
и т.д. «Границы» явлений определяются сообразно их природе. Сущность сделки как юридического факта выражается понятием «волеизъявление», то есть акта изъявленной воли. Поэтому «граница»
между сделками определяется по «границе» волеизъявления лица.
Одно волеизъявление – одна сделка. Там, где не может быть единого
акта воли, правовые последствия не могут быть созданы на основе
одной сделки. И наоборот, сделка «заканчивается» там, где проходит
«граница» воли стороны (в договоре – сторон).
Поскольку воля изъявляется по поводу содержания сделки (ее
условий), а сделка – это единый акт воли, то воля стороны должна охватывать все содержание сделки. Иначе говоря: в «границах»
сделки должно заключаться все ее содержание, а оно определяется
единым актом воли, изъявленной стороной (в договоре – сторонами). Если воля стороны не будет охватывать все содержание сделки,
ее нельзя будет оценить как единый акт, а потому и отграничить от
других сделок. В частности, в сделке, направленной на отчуждение
имущества, воля должна охватывать все объекты, подлежащие отчуждению. Например, гарнитур может быть продан либо целиком по
одной сделке, либо по частям – нескольким сделками. Но в любом
случае именно по направленности единого акта воли (по тому, от62
При этом нельзя согласиться с мнением Е.А. Крашенинникова о том, что содействие нотариуса выступает составной частью сделки по наделению полномочием,
а без него сделка является незавершенной (Крашенинников Е.А. Фактический состав
сделки // Очерки по торговому праву. Ярославль. 2004. Вып. 11. С. 9. Прим. 13). Удостоверительная деятельность нотариуса или ее этапы не могут рассматриваться как
юридические факты гражданского права.
50
чуждение каких объектов охватывается волей стороны) можно будет
определить содержание сделки.
Определение сделки как юридического факта позволяет разграничить не только сделки, совершаемые одним лицом, но сделки, совершаемые разными лицами. Как отграничить «мою сделку»
(ту, сторона которой я) от чужой сделки (сторона которой – другое
лицо)? По содержанию и только по содержанию моей/чужой воли.
Там, где правовые последствия возникают в результате изъявления
моей воли, – моя сделка. Там, где правовые последствия возникают
в результате изъявления чужой воли, – не моя сделка. Моя сделка, то
есть моя воля, должна соответствовать закону. Я могу обещать передать контрагенту в собственность вещь, которую собираюсь приобрести в будущем (такая сделка лишь создает для меня обязанность,
причем мою обязанность.) Но я не могу передать контрагенту в собственность чужую вещь, т.к. никто не может дать то, чего у него нет.
Если моя воля направлена на совершение действия, которое я не
могу совершить, это означает, что моя сделка противоречит закону.
В частности, если я хочу распорядиться тем, что мне не принадлежит,
моя сделка не произведет эффект, которого я ожидаю, не будет действовать, будет недействительна.
Рассмотрим в качестве примера продажу дома, находящегося в
общей долевой собственности двух продавцов. Если предметом сделки является дом, то отчуждение и приобретение могут быть совершены единым актом воли продавца в лице двух сособственников и
покупателя. Каждый участник сделки на стороне продавца имеет в
собственности отчуждаемый предмет и имеет право им распорядиться (статья 209, пункт 1 статьи 246 ГК РФ). Воля покупателя тоже направлена на приобретение в собственность дома. В результате все
содержание сделки охватывается единой согласованной волей сторон. Изменим ситуацию: те же лица хотят совершить единую сделку по отчуждению долей в праве собственности на дом. Каждому из
продавцов принадлежит ½ доля, и каждый из них имеет право распорядиться своей долей, но не имеет права распорядиться долей сособственника (пункт 2 статьи 246 ГК РФ). Если такую сделку рассматривать как единую, то придется признать, что воля каждого из
продавцов частично не соответствует закону, т.к. распространяется
на отчуждение того, что ему не принадлежит – на отчуждение чужой
доли. Если же исходить из того, что каждый отчуждает только свою
долю, с необходимостью придется признать, что перед нами две сделки, искусственно присоединенные друг к другу в одном документе.
Заметим попутно, что попытка назвать такие «коллективные» волеизъявления смешанными договорами не основана на законе. В силу
пункта 3 статьи 421 ГК РФ «стороны могут заключить договор, в ко51
тором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных
законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся
в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон
или существа смешанного договора». Таким образом, права и обязанности, составляющие содержание смешанного договора, должны
связывать одних и тех же лиц. В рассмотренном выше случае отношения распадаются на две части: между одним продавцом и покупателем (1) и между вторым продавцом и покупателем (2).
Второй пример касается сделок по отчуждению долей в уставном капитале ООО. На заседании секции «Совершенствование
гражданского законодательства» научно-практической конференции по проблемам мониторинга законодательства и правоприменения, организованной Министерством юстиции РФ 17 мая 2011 г. в
Санкт-Петербурге, представителем адвокатского сообщества была
высказана резкая критика в адрес нотариуса, отказавшегося удостоверить договор по отчуждению тремя участниками ООО своих долей
в уставном капитале (всего – 100%) двум лицам, приобретавшим по
50% долей. По словам адвоката, такое поведение свидетельствует о
правовой косности, в то время как оборот требует гибкости.
Не вдаваясь в рассуждения об объективных различиях в условиях
профессиональной деятельности нотариусов и адвокатов, отметим
лишь, что оборот, безусловно, нуждается в законности и порядке.
В свое время мы представили в Федеральную нотариальную палату
заключение по вопросу о возможности удостоверения нотариусом
договоров отчуждения доли или части доли в уставном капитале
общества с ограниченной ответственностью в случае, если на одной
стороне договора (отчуждающее или приобретающее лицо) выступает одно лицо, а на другой стороне договора – несколько лиц; а также
в случае, если и на стороне отчуждающего лица, и на стороне приобретателя выступают несколько лиц. Считаем целесообразным повторить его здесь полностью:
«Лицо имеет правомочие распоряжения только в отношении имущества, которым оно обладает. Иначе говоря, предметом сделки по
распоряжению имуществом может быть только то имущество, которое принадлежит лицу. Распоряжение чужим имуществом является
недействительной сделкой, содержание которой противоречит закону (статья 168 ГК РФ).
Продажа доли в ООО является сделкой по распоряжению имуществом, а отчуждение доли происходит в момент нотариального
удостоверения сделки. Отсюда продажа доли в ООО может касаться
только долей, принадлежащих продавцу. Продажа долей, принадле52
жащих другим лицам, не может охватываться содержанием данной
сделки под страхом ее недействительности в соответствующей части.
Из определения сделки следует, что это целенаправленное действие. Поэтому сделка порождает правовые последствия только в той
части, которая охватывается направленной на правовой результат
волей субъекта сделки. То, чего не касается воля лица, не может рассматриваться как содержание его сделки. Это, в свою очередь, означает, что воля лица должна быть сформирована в отношении всего
содержания сделки. Часть содержания сделки, которая не охватывается волей лица, не может быть связана со сделкой данного лица. Например, утверждение, что при продаже долей, принадлежащих разным лицам, каждый совершает сделку в своей части, означает, что
каждый совершает собственную сделку с конкретным содержанием,
полностью охватываемым его волей.
Волеизъявление лица должно соответствовать внутренней воле.
Поэтому и волеизъявление продавца доли может касаться только
продажи его собственного имущества, а не отчуждения всех долей.
Единство во времени и месте волеизъявлений никоим образом не
означает наличия единого волеизъявления.
Таким образом, сделка по продаже доли в ООО будет соответствовать требованиям закона только в том случае, если содержанием
сделки будет являться отчуждение доли, принадлежащей продавцу,
а воля продавца будет направлена на продажу только своей доли.
Доли, принадлежащие разным лицам, хотя бы и составляющие в
совокупности 100% капитала, не являются единым объектом гражданских прав, принадлежащим в качестве такого единого объекта
нескольким лицам. Из этого с необходимостью следует, что они не
могут быть отчуждены единым актом, а правила о множественности
лиц на той или иной стороне сделки в данном случае неприменимы.
Отчуждение несколькими участниками своих долей с точки зрения гражданского права является совершением ряда сделок, сторонами каждой из которых являются, соответственно, лицо, которому
принадлежит отчуждаемая доля, и лицо, которое ее приобретает.
Удостоверение нотариусом отчуждения долей, принадлежащих
разным участникам, в качестве одной сделки противоречит закону.
Такая сделка недействительна. Она не может рассматриваться и как
смешанный договор, поскольку не соответствует его определению
(пункт 3 статьи 421 ГК РФ).
То же относится и к удостоверению сделки с принадлежащими
одному участнику долями или их частями при наличии нескольких
покупателей. Каждый из покупателей выражает волю на приобретение имущества для себя и не может создать своими действиями правовые последствия для других покупателей. Для этого необходимы их
53
собственные волеизъявления. А это и означает, что совершается ряд
сделок по числу покупателей. Исключением является случай приобретения объекта в общую собственность покупателей.
Сказанное относится и к совершению сделок между несколькими
продавцами и несколькими покупателями.
Особого внимания заслуживают сделки с перераспределением
долей. Например, два участника имеют по 50% долей и продают их
двум другим участникам, которые приобретают, соответственно, по
30 и 70%. Для получения такого результата необходимо совершение
трех сделок: продажа одному покупателю 50% долей первым участником, продажа ему же 20% долей вторым участником и продажа
другому покупателю 30% долей вторым участником.
Допустимость удостоверения нескольких сделок, изложенных в
одном документе, решается в соответствии с правилами осуществления нотариальных действий и зависит от возможности совершения
нескольких удостоверительных надписей на одном документе. С точки зрения доверия оборота к нотариальному документу, последний
вариант нежелателен. Тариф в любом случае должен взыскиваться за
удостоверение сделки, а не документа».
Практика смешения разных сделок в одном акте представляется
нам опасной. Она увеличивает риски признания подобной «сделки»
(как единого акта) недействительной в целом или в части. Нужно
иметь в виду, что распространение дефектов одной сделки на другую
(например, порок воли одного лица, продававшего свое имущество
вместе с другим по «одной сделке») может привести к недействительности всей «сделки», если в случае спора не удастся разделить единый акт на составляющие его сделки.
4.6. Что такое трехсторонний договор?
В нотариальной практике трехсторонние договоры встречаются
в основном в двух случаях: выдача кредита/займа под обеспечение,
предоставленное третьим лицом, покупка недвижимости на заемные
средства.
Вопрос о правомерности таких договоров требует обращения к
базовым понятиям гражданского права. Сделка – это юридический
факт. Сделка может быть совершена одним лицом либо более чем одним лицом. В последнем случае сделка является договором.
Любой договор основан на общей воле всех его сторон – статья 154 ГК РФ: «Для заключения договора необходимо выражение
согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или
более сторон (многосторонняя сделка)».
54
Если сделка – это действие, направленное на определенные правовые последствия, то по поводу них и должны быть согласованы
воли сторон. Последствием договора является возникновение обязательств между его сторонами. В отличие от сделки, в которой может
участвовать любое число сторон, в обязательстве участвуют только
должник и кредитор (статья 307 ГК РФ): один обязан, а другой имеет право требовать. Механизм действия обязательства в отношении
сторон не может измениться в зависимости от количества сторон договора: должник будет обязан кредитору. В двустороннем договоре,
заключаемом двумя сторонами, нет проблем с определением прав и
обязанностей: если у одной стороны есть право, то у другой – корреспондирующая ему обязанность. Но как распределяются права и
обязанности в договоре с числом сторон более двух? Как определить,
кто кому обязан, а кто имеет право требовать? Цивилистика знает
лишь один способ разрешения этой проблемы: через конструкцию
многостороннего договора. Его специфика не в числе сторон (их может быть и две), а в наличии у всех сторон, независимо от их числа,
общей цели63. Именно этим – наличием у всех сторон договора общей цели – многосторонний договор коренным образом отличается от двустороннего договора (синаллагматического). В последнем
цели сторон договора противоположны, а в многостороннем договоре – совпадают64. Классический пример таких договоров – договор простого товарищества (статья 1041 ГК РФ) и его разновидности (например, учредительный договор, договор инвестиционного
товарищества). Представляется, что встречающийся в нотариальной
практике договор о разделе наследства является разновидностью
многостороннего договора.
Следствием наличия у сторон многостороннего договора общей
цели является то, что обязанными перед одной из сторон договора выступают все остальные стороны сразу, а требование к стороне многостороннего договора об исполнении договорных обязанностей может
быть заявлено только всеми остальными сторонами вместе. Так, участник договора простого товарищества, понесший расходы в процессе
совместной деятельности, вправе требовать их возмещения от всех
остальных товарищей вместе и не может заявить требование к одному из них. В силу того же принципа обязанность товарища, напри63
Необходимо отметить противоречие между понятием многостороннего договора, следующим из буквального смысла пункта 3 статьи 154 ГК РФ, и доктринальным понятием многостороннего договора. Текст Кодекса акцентирует внимание на
числе сторон. С точки зрения доктрины, многосторонний договор отличается целью
сторон.
64
О.А. Красавчиков. Категории науки гражданского права. Избранные труды:
В 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 45–56.
55
мер, отчитаться в своей деятельности – это обязанность перед всеми
товарищами. Так, суд указал, что требование о выделе в натуре доли
в праве общей собственности должно быть обращено ко всем участникам долевой собственности, и без их привлечения к участию в деле
рассмотрение спора невозможно65. По другому делу суд удовлетворил
иск рыболовецкого колхоза ко всем остальным участникам договора
простого товарищества (ко всем остальным рыболовецким колхозам) о возмещении ему расходов, понесенных в рамках деятельности
по договору простого товарищества66.
Особенностью многостороннего договора является и то, что его
сторона не обязана осуществлять исполнение непосредственно в пользу какой-либо другой стороны. Между АО и ООО был заключен договор простого товарищества, согласно которому АО было обязано
внести в общее дело денежный вклад. Поскольку АО не выполнило
свою обязанность, ООО предъявило иск о взыскании вклада. Президиум ВАС отменил судебное решение о взыскании вклада в пользу
ООО, т.к. у сторон договора имеется обязанность соединить вклады
и совместно действовать, но отсутствуют обязательства по передаче
чего-либо одним товарищем другому в собственность67.
По мнению Ю.С. Любимова, договорная ответственность товарищей друг перед другом будет долевой в некоммерческом товариществе и солидарной – в коммерческом68. И.В. Елисеев считает, что
в отношениях между участниками товарищества господствует принцип долевой ответственности69. Оба подхода свидетельствуют о том,
что нарушение стороной многостороннего договора своих обязанностей является одним правонарушением перед всеми товарищами,
а не несколькими правонарушениями перед каждым из товарищей в
отдельности70.
Итак, цели сторон договора могут быть либо общими – тогда действует описанный выше механизм многостороннего договора, либо
65
См. постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.09.2004 г. № А263712/03-15.
66
См. постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.02.2007 г. № А054946/2006-3.
67
См. Постановление Президиума ВАС РФ от 08.08.2000 г. № 7274/99.
68
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 924. Автор – Ю.С. Любимов.
69
Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 2. 4-е изд. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К.
Толстой. М., 2004. С. 776.
70
Представляется, что в решении вопроса об ответственности товарищей друг
перед другом более верной является точка зрения Ю.С. Любимова.
56
противоположными (один продает – другой покупает, один дает
взаймы – другой обязуется вернуть и т.д.) – тогда действует механизм
двустороннего договора.
Обратимся к анализу одного из типичных для нотариальной практики «трехсторонних» договоров71:
«ДОГОВОР КУПЛИ-ПРОДАЖИ КВАРТИРЫ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ КРЕДИТНЫХ СРЕДСТВ
Мы, СОКОЛОВА ОЛЬГА и несовершеннолетняя СОКОЛОВА
ИРИНА, именуемые в дальнейшем “ПРОДАВЦЫ”, с одной стороны,
ЖУРАВЛЕВ ИВАН, именуемый в дальнейшем “ПОКУПАТЕЛЬ”,
со второй стороны,
ОАО “Промышленно-строительный банк”, именуемый в дальнейшем “БАНК”, с третьей стороны,
заключили настоящий Договор о нижеследующем:
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА
1.1. ПОКУПАТЕЛЬ приобретает в собственность, а ПРОДАВЦЫ
передают КВАРТИРУ…на условиях настоящего Договора.
1.2. Отчуждаемая КВАРТИРА принадлежит ПРОДАВЦАМ на
праве общей долевой собственности…
1.3. КВАРТИРА продается по цене 595 000 (Пятьсот девяносто
пять тысяч) рублей.
1.4. ПРОДАВЦЫ гарантируют сторонам, что до заключения настоящего Договора вышеуказанная КВАРТИРА никому не продана,
не подарена, не заложена, в споре, под арестом или запрещением не
состоит, рентой, арендой, наймом или какими-либо иными обязательствами не обременена, что подтверждается Выписками из Единого государственного реестра…
На момент заключения настоящего Договора получено согласие
супруги ЖУРАВЛЕВА Ивана…
На момент подписания настоящего Договора в указанной КВАРТИРЕ зарегистрированы и проживают: Соколова Ольга, несовершеннолетняя Соколова Ирина, Соколов Сергей, которые обязуются
выписаться в срок до 30 июня 2010 года.
1.5. ПОКУПАТЕЛЬ приобретает КВАРТИРУ за счет собственных средств и за счет денежных средств, предоставляемых БАНКОМ
71
Договор представлен для настоящего исследования одной из нотариальных палат в качестве образца, рекомендованного нотариусам для использования в практике.
Договор приведен с сокращениями, не затрагивающими существенные для его анализа положения.
57
ПОКУПАТЕЛЮ в кредит согласно Кредитному договору от 16 июня
2010 года. За пользование указанным кредитом ЖУРАВЛЕВ ИВАН
уплачивает Банку проценты в размере 13,9% (Тринадцать целых девять десятых процентов) годовых. Согласно указанному Кредитному
договору сумма кредита составляет 350 000 (Триста пятьдесят тысяч) рублей. Размер ежемесячного аннуитетного платежа составляет
4 645 (Четыре тысячи шестьсот сорок пять) рублей 35 копеек.
1.6. В соответствии со статьей 77 Федерального закона Российской Федерации «Об ипотеке (залоге недвижимости)» с момента
государственной регистрации права собственности ПОКУПАТЕЛЯ
на КВАРТИРУ на основании настоящего договора возникает залог
(ипотека) в силу закона.
2. ПОРЯДОК РАСЧЕТОВ МЕЖДУ СТОРОНАМИ
2.1. Оплата КВАРТИРЫ ПОКУПАТЕЛЕМ ПРОДАВЦАМ производится в следующем порядке.
2.1.1. Сумма в размере 245 000 (Двести сорок пять тысяч) рублей
выплачивается ПОКУПАТЕЛЕМ ПРОДАВЦАМ за счет собственных средств гр. ЖУРАВЛЕВА ИВАНА наличными денежными средствами при подписании настоящего Договора.
2.1.2. Окончательный расчет производится после государственной
регистрации настоящего Договора и перехода прав собственности
на КВАРТИРУ по настоящему Договору путем уплаты ПОКУПАТЕЛЕМ ПРОДАВЦАМ суммы в размере 350 000 (Триста пятьдесят
тысяч) рублей за счет средств предоставленного ему БАНКОМ ипотечного кредита по Кредитному договору.
2.2. Стороны пришли к соглашению, что сумма, указанная в пункте 2.1.2 настоящего Договора, перечисляется в безналичном порядке на счет ПОКУПАТЕЛЯ по вкладу “До востребования” в БАНКЕ,
в течение 1 (одного) рабочего дня, следующего за днем предоставления БАНКУ последнего из следующих документов:
Свидетельства о государственной регистрации права собственности (выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним), подтверждающего переход права собственности на КВАРТИРУ к ПОКУПАТЕЛЮ и обременение
КВАРТИРЫ правом залога (ипотеки) БАНКА;
документа, подтверждающего факт выплаты ПОКУПАТЕЛЕМ
ПРОДАВЦАМ суммы, указанной в п. 2.1.1 настоящего Договора,
путем предоставления БАНКУ копии документа, подтверждающего
получение ПРОДАВЦАМИ указанных денежных средств от ПОКУПАТЕЛЯ.
2.3. В срок не позднее 1 (одного) рабочего дня, следующего за
днем зачисления суммы, указанной в п. 2.1.2 настоящего Договора,
58
на счет по вкладу “До востребования” ПОКУПАТЕЛЯ БАНК по поручению ПОКУПАТЕЛЯ перечисляет указанную сумму с этого счета
на счет ПРОДАВЦОВ.
3. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН
3.1. ПРОДАВЦЫ обязуются:
3.1.1. С даты подписания настоящего Договора до фактической
передачи КВАРТИРЫ ПОКУПАТЕЛЮ не ухудшать состояние вышеуказанной КВАРТИРЫ, не сдавать ее в аренду, наем, не передавать в безвозмездное пользование, не обременять имущественными
правами третьих лиц и правами пользования членов семьи ПРОДАВЦА.
3.1.2. Не позднее 30 июня 2010 года освободить и передать ПОКУПАТЕЛЮ вышеуказанную КВАРТИРУ с подписанием Акта приемапередачи КВАРТИРЫ согласно статье 556 Гражданского кодекса
Российской Федерации.
3.2. ПОКУПАТЕЛЬ обязуется:
3.2.1. Оплатить приобретаемую КВАРТИРУ по цене, указанной в
п. 1.3 настоящего Договора, в соответствии с условиями, описанными в разделе 2 настоящего Договора.
3.2.2. В течение срока, указанного в п. 3.1.2 настоящего Договора,
принять от ПРОДАВЦОВ вышеуказанную КВАРТИРУ с подписанием Акта приема-передачи КВАРТИРЫ.
3.2.3. В день подписания настоящего Договора осуществить все
необходимые действия для составления, регистрации и выдачи БАНКУ Закладной, удостоверяющей права БАНКА по обеспеченному залогом (ипотекой) обязательству по форме, установленной БАНКОМ
в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ
(далее – Закладная).
3.2.4. При подписании настоящего Договора выдать БАНКУ поручение о безналичном перечислении денежных средств на счет по
вкладу “До востребования” ПРОДАВЦОВ в соответствии с п. 2.3 настоящего Договора.
3.3. ПРОДАВЦЫ имеют право удерживать продаваемую КВАРТИРУ от фактической передачи ПОКУПАТЕЛЮ до полной ее
оплаты.
3.4. ПОКУПАТЕЛЬ имеет право:
3.4.1. Владеть и пользоваться заложенной КВАРТИРОЙ в соответствии с ее назначением при условии, что использование не влечет
ее уничтожения, утраты, повреждения или уменьшения стоимости.
3.4.2. Получить от БАНКА документы, подтверждающие исполнение обеспеченного ипотекой обязательства, после его окончательного и надлежащего исполнения.
59
4. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН
За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств
по настоящему Договору Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.
В случае просрочки исполнения своих обязательств по пункту 3.1.2 ПРОДАВЦЫ обязаны уплатить ПОКУПАТЕЛЮ пени в размере 0,1% от цены КВАРТИРЫ, указанной в п. 1.3 настоящего Договора, за каждый день просрочки.
При недостоверности информации, указанной в п. 1.4 настоящего Договора, ПРОДАВЦЫ обязаны возместить ПОКУПАТЕЛЮ все
связанные с этим убытки, а также выплатить неустойку в размере
30 000 (Тридцать тысяч) рублей.
В случае просрочки исполнения своих обязательств по оплате
КВАРТИРЫ ПОКУПАТЕЛЬ обязан выплатить ПРОДАВЦАМ пени
в размере 0,1% от цены КВАРТИРЫ, указанной в п. 1.3 настоящего
Договора, за каждый день просрочки.
5. СРОК ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА И ИНЫЕ УСЛОВИЯ
5.1. Настоящий Договор подлежит нотариальному удостоверению
и государственной регистрации в УФРС по МО.
5.2. Право собственности на КВАРТИРУ переходит от ПРОДАВЦОВ к ПОКУПАТЕЛЮ после государственной регистрации настоящего Договора в момент внесения записи в Единый государственный
реестр прав о переходе права. При этом ПОКУПАТЕЛЬ становится
собственником КВАРТИРЫ и принимает на себя обязанности по
уплате налогов на имущество, а также осуществляет за свой счет эксплуатацию и ремонт КВАРТИРЫ, участвует соразмерно с занимаемой площадью в расходах, связанных с эксплуатацией и ремонтом, в
том числе капитальным, всего дома и придомовой территории.
5.3. Стороны договорились о том, что в соответствии с пунктом 5
статьи 488 Гражданского кодекса Российской Федерации право залога у ПРОДАВЦОВ на указанную КВАРТИРУ не возникает.
5.4. На основании статьи 77 Федерального закона Российской
Федерации «Об ипотеке (залоге недвижимости)» КВАРТИРА считается находящейся в залоге у БАНКА с момента государственной регистрации перехода права собственности по настоящему Договору.
При этом ПОКУПАТЕЛЬ становится залогодателем и принимает на
себя обязанности залогодателя, а БАНК становится залогодержателем и приобретает права залогодержателя.
5.5. С момента перехода права собственности на КВАРТИРУ к
ЖУРАВЛЕВУ ИВАНУ и до исполнения обязательств ЖУРАВЛЕВЫМ ИВАНОМ по Кредитному договору ЖУРАВЛЕВ ИВАН предоставляет БАНКУ право получать сведения о регистрации граждан
60
в КВАРТИРЕ от ФМС и настоящим выражает свое согласие на предоставление сведений о регистрации граждан в КВАРТИРЕ БАНКУ.
В связи с вышеизложенным ЖУРАВЛЕВ ИВАН обязуется по первому требованию БАНКА предоставить ему (либо указанному им лицу)
Доверенность на получение информации, на получение которой
имеет право ПОКУПАТЕЛЬ.
5.6. Настоящий Договор составлен и подписан в четырех экземплярах, имеющих равную юридическую силу, один из которых остается в делах нотариуса, по одному экземпляру выдается каждой из
Сторон.
5.7. Содержание сделки, ее последствия, ответственность, права
и обязанности, также содержание статей Гражданского кодекса Российской Федерации 209, 223, 349, 352, 450, 460, 549–551, 554–558,
статьи 35 Семейного кодекса Российской Федерации, статей 17, 25,
26, 29, 30, 31, 36 Жилищного кодекса РФ – Сторонам нотариусом
разъяснено.
ПОДПИСИ СТОРОН:
ПРОДАВЦЫ: “Деньги в сумме __________(прописью) рублей получил полностью”
_______________________________________Фамилия, имя, отчество, подпись
_________________________________________Фамилия, имя,
отчество, подпись
ПОКУПАТЕЛЬ:
“Согласен”____________подпись
__________________________________Фамилия, имя, отчество,
подпись
ОТ ИМЕНИ БАНКА:
__________________________________Фамилия, имя, отчество,
подпись
Настоящий договор удостоверен…»
Анализируя текст договора, попробуем выяснить, какие права и
обязанности он устанавливает и между кем?
1. Предмет договора, как это следует из п. 1.1 – купля-продажа
квартиры. Из определения договора (статья 454 ГК РФ) следует, что
он устанавливает права и обязанности между продавцом и покупателем. Нормы, содержащиеся в § 1 и 7 главы 30 ГК РФ, рассчитаны
на отношения только между этими сторонами. Банк не является ни
продавцом, ни покупателем, а потому в отношении договора куплипродажи банк является третьим лицом. Из императивного установления пункта 3 статьи 308 ГК РФ следует, что «обязательство не соз61
дает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон
(для третьих лиц)». Поэтому ни продавец, ни покупатель не могут заявлять банку какие-либо требования из договора купли-продажи.
Из обязательства между продавцом и покупателем для банка могут
возникнуть права, но только в случаях, предусмотренных законом,
иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 3 статьи 308 ГК РФ). По договору купли-продажи такое возможно только
в силу соглашения сторон, а именно в случае заключения договора
в пользу банка как третьего лица (статья 430 ГК РФ). Однако такое
условие должно явно следовать из текста договора, что не усматривается в представленном образце. Более того, оно и не должно там
присутствовать, поскольку явно не соответствует воле сторон: банк
не нуждается ни в квартире, ни в получении платы за нее.
2. Пункт 1.4 содержит ссылку на существующие обстоятельства,
потому он носит информативный характер. Однако данная информация характеризует продаваемый товар (квартиру), а потому само
условие должно расцениваться как условие о качестве. Продавец
обязан перед покупателем передать квартиру в том «юридическом»
и фактическом состоянии, на которое он сослался в договоре и на
которое рассчитывает покупатель. Банк не имеет права требовать у
продавца выполнения этого условия и не обязан перед покупателем
соблюсти его. Этот пункт также связывает только стороны договора
купли-продажи.
Наряду с информацией о качестве жилья в п. 1.4 включено обязательство продавцов и Сергея Соколова «выписаться». Сергей Соколов в договоре не участвует, поэтому названное условие не создает
для него обязанности. Вопрос о его праве пользоваться квартирой
после ее продажи решается на основе норм ГК РФ и ЖК РФ о праве пользования жилым помещением. Гражданско-правовая природа
условия, включенного в п. 1.4, ясна: продавец обязан передать квартиру покупателю в указанный срок и в том состоянии, о котором договорились стороны (свободным от прав третьих лиц и т.д.). Формулировку условия нужно соответственно изменить. Банк, как видим,
опять не при чем.
3. Пункт 1.5 сформулирован двусмысленно: Журавлев информирует или берет на себя обязанность? Если это обязанность, то перед
кем – банком или продавцом? Перед продавцом покупатель обязан
оплатить квартиру? Если условием оплаты является наличие кредита,
то каковы последствия отказа банка в предоставлении кредита? Покупатель может отказаться от договора? Но это право является изъятием из обязанности, установленной пунктом 1.1 договора, а потому
должно быть прямо сформулировано в договоре. Если бы стороны
имели намерение установить такое условие, грамотным решением
62
было бы заключение сделки под отлагательным условием (статья 157
ГК РФ). Но здравый смысл подсказывает, что продавец не согласится
на такое условие. В чем смысл включения в договор купли-продажи
условия об источнике средств? Обязать покупателя заключить кредитный договор? Из текста следует, что договор уже заключен. Таким
образом, пункт имеет сугубо информационное значение и никого ни
к чему не обязывает.
4. Пункт 2.1 устанавливает обязанность покупателя соблюдать
оговоренный порядок расчетов. Приходится еще раз поставить вопрос, каковы будут последствия несоблюдения этого порядка в случае, если покупатель найдет иной источник средств и перечислит их
на счет, указанный в п. 2.2? Продавец может ссылаться на нарушение договора купли-продажи? Очевидно, что нет. Понятно, что для
банка важно иметь доказательство целевого использования кредита.
Но последствия нецелевого использования средств, как и отказа от
получения кредита, регулируются кредитным договором, на который
сделана ссылка в договоре купли-продажи.
И хотя банк назван стороной рассматриваемого договора куплипродажи, пока мы не добрались до условия, устанавливающего для
него какие-либо права или обязанности.
5. Пункт 2.2 имеет принципиальное значение для договора.
На первый взгляд он создает общее для трех сторон обязательство.
Из этого пункта следует, что они выработали согласованную волю по
поводу совершения следующих действий:
а) зачисление суммы кредита на счет покупателя. Кто обязан?
Банк. Перед кем? Перед продавцом и покупателем? Нельзя забывать,
что ту же сумму банк обязан перечислить покупателю в силу кредитного договора (на который сделана ссылка в п. 1.5 договора) и на
условиях кредитного договора. В частности, банк вправе отказаться
от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств,
очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику
сумма не будет возвращена в срок (статья 821 ГК РФ). А покупатель,
как было указано выше, может отказаться от получения кредита и отвечать перед продавцом будет не за отказ от кредитного договора, а за
нарушение договора купли-продажи (статьи 485, 486 ГК РФ). Отказ
банка и покупателя от перечисленных прав из рассматриваемого договора не следует. Поэтому единственное, что бесспорно: покупатель
обязуется перед продавцом оплатить покупку в установленные договором сроки;
б) предоставление банку документов. Кто обязан? Из договора не
ясно. Если это общая обязанность продавца и покупателя перед банком, то банк должен иметь право требовать исполнения этой обязан63
ности от обеих сторон. Если это обязанность продавца перед покупателем (или наоборот?) – то почему банк согласовывает это условие;
в) покупатель обязуется дать банку поручение перечислить сумму на счет продавца. Перед кем обязуется? Перед банком такой
обязанности быть не может, поскольку выдача платежного поручения – сделка, совершаемая исключительно в интересах клиента и не
может его обязывать, а банк не может требовать от клиента выдачи
поручения. Остается одно: покупатель обязуется перед продавцом,
а продавец имеет право требовать выдачи такого поручения. Тогда опять возникает вопрос о том, какое отношение к обязательству
между продавцом и покупателем имеет банк?
Таким образом, «многосторонняя» договоренность частично
вообще никого ни к чему не обязывает, а частично распадается на
обычные обязательства между продавцом и покупателем, что и станет очевидным в случае непредвиденных «сбоев» в продуманном
сторонами плане сделки. Удостоверение такого договора не соответствует требованию о совершении нотариальных действий в сфере
бесспорной юрисдикции.
К слову, достижение цели сторон на основе действующего законодательства возможно несколькими путями, например, заключением кредитного договора в пользу продавца (статья 430 ГК РФ) или
установлением расчетов по договору купли-продажи с использованием аккредитива, открытого банком в пользу продавца. Понятно,
что избранный сторонами путь дешевле и, как им кажется, проще.
Но за эти выгоды приходится платить повышенным риском признания условий договора недействительными.
6. Пункты 3.1–3.4 устанавливают взаимные права и обязанности
продавца и покупателя.
Единственное исключение – пункт 3.4.2, который устанавливает
обязанность банка в отношении покупателя. Но к этой обязанности
не имеет отношения продавец. Если банк не передаст покупателю
документы, тот не сможет заявить какие-либо требования продавцу.
Как видим, «многосторонний» договор опять исчезает.
7. В оставшихся пунктах договора банк упоминается в качестве
залогодержателя. Пункт 5.4 сам по себе не создает прав и обязанностей, а лишь воспроизводит норму закона. Пункты 5.5 и 5.7 устанавливают обязательства между банком и покупателем. Продавец в этих
отношениях не участвует, а поскольку обязательства не являются денежными, он не может выступать и в качестве поручителя. Но если
так, эти обязательства не могут быть установлены его волей. Вместо
многостороннего договора перед нами опять двусторонняя договоренность (в данном случае – об условиях ипотеки), создающая обыч64
ные двусторонние обязательства (в данном случае – между банком и
покупателем).
Подведем итог. Договор не является трехсторонним. В одном документе соединены элементы различных договоров: договора куплипродажи между продавцом и покупателем, договора ипотеки и некоторых дополнительных соглашений между покупателем и банком.
При ближайшем рассмотрении часть условий договора оказывается
недействительной или двусмысленной. Цели сторон не противоречат закону, но способ их достижения не защищает интересы сторон.
Представляется, что нотариусы должны воздерживаться от удостоверения таких договоров.
Нельзя не отметить, что «трехсторонние» договоры, которые на
деле оказываются соединением в одном документе нескольких самостоятельных договоренностей, весьма распространены на практике.
Не отвечающие требованиям юридической техники, они между тем
указывают на потребности оборота в гарантиях исполнения договоров в тех случаях, когда экономически это исполнение зависит не
только от сторон договора, но и от третьих лиц.
Эффективным способом удовлетворения потребностей оборота
явилась бы реализация популярной идеи о вовлечении нотариуса в исполнение денежных обязательств по нотариально удостоверенным договорам. Для этого достаточно ввести в законодательство о нотариате
указание на новое нотариальное действие: принятие в депозит денежных сумм для исполнения денежных обязательств под контролем нотариуса. Механизм такого нотариального действия должен быть весьма
похож на механизм осуществления банками аккредитивных операций.
Нотариус как номинальный владелец счета, на который должны помещаться подлежащие уплате денежные средства, имел бы право давать
банку поручение об их перечислении только после получения предусмотренных условиями договора документов, например, свидетельства
о переходе права собственности на проданную недвижимость. Для целей совершения такого нотариального действия может быть использован депозитный счет нотариуса, порядок открытия которого урегулирован Инструкцией Банка России от 14.09.2006 г. № 28-И «Об открытии
и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)»72.
72
Материально-правовой механизм для нового нотариального действия заложен
и в Проекте ГК РФ, предусматривающем новую разновидность договора банковского счета – договор номинального счета. Номинальный счет должен открываться
для совершения операций с денежными средствами, не принадлежащими владельцу
счета (опекуну, организатору торгов, исполнителю завещания, нотариусу и др.). Договором номинального счета должен определяться круг операций, которые могут осуществляться по указанию владельца счета; цели перечисления или выдачи денежных
средств; документы, являющиеся основанием перечисления денежных средств и т.д.
65
Причиной распространения «трехсторонних» договоров является
и смешение в текстах договоров собственно договорных условий и
информации, знание которой существенно для сторон, в том числе
информации об иных правоотношениях, участниками которых являются стороны договора. Такую информацию следует включать в
преамбулу договора до перечисления его условий. В результате этого
толкование условий договора будет осуществляться с учетом наличия
у сторон прав и обязанностей в иных правоотношениях. При этом
ни одна из сторон не сможет ссылаться на незнание этих деталей.
С учетом сказанного можно рекомендовать такую формулировку преамбулы договора купли-продажи с использованием заемных
средств:
«А., продавец, и Б., покупатель, имея в виду, что покупатель заключил с В. кредитный договор, в соответствии с которым ему будет
предоставлен кредит для приобретения… заключили настоящий договор купли-продажи на следующих условиях».
§ 5. Кауза (правовое основание) сделки
Вопрос о каузе сделки считается сложным. Это заблуждение, поскольку в понятии каузы проявляется обычное положение вещей,
известное каждому. Сделка – осмысленное действие ее сторон.
Но если так, то, совершая сделки, люди исходят из определенных интересов и стремятся к определенным целям. Значит, всегда есть связь
между тем, что делают люди и тем, ради чего они это делают. Иначе
говоря, действие (сделка) всегда связано с целью, которую хочет достичь субъект. Это свойство сделок отражено в понятии каузы, или
материального основания сделки. Вопрос о каузе – это вопрос о том,
ради чего лицо совершило сделку.
В результате сделки одно лицо предоставляет другому какое-либо
имущественное благо73. Например, при заключении договора куплипродажи стороны предоставляют друг другу права требования: продавец покупателю – право требовать передачи вещи, покупатель
продавцу – уплаты денежной суммы. Ради чего стороны предоставляют друг другу права требования? Продавец предоставляет покупателю право требовать передачи вещи ради того, чтобы получить
от покупателя встречное право: требовать уплаты денежной суммы.
Покупатель предоставляет продавцу право требовать уплаты денежной суммы, чтобы взамен получить право требовать от продавца передачи вещи в свою собственность. При исполнении договора
73
Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву. Вып. 13. Ярославль. 2006. С. 22–23.
66
купли-продажи стороны предоставляют друг другу в собственность,
соответственно, вещь или деньги. Почему продавец передает вещь в
собственность покупателя? Чтобы исполнить свою обязанность из
договора. То же и покупатель: он платит потому, что намерен исполнить обязанность, возникшую из договора.
Поэтому вопрос о каузе (правовом основании) сделки – это вопрос о цели (основании) имущественного предоставления74.
Кауза (правовое основание) сделки – та непосредственная правовая цель, которую преследует сторона, совершая сделку, то есть непосредственная правовая цель имущественного представления75.
Изучая понятие каузы сделки, следует обратить внимание на следующие положения.
1. Каузой считается не фактическая, а правовая цель действия.
С точки зрения фактической цели, каждая сделка – единственная в
своем роде. Правовая же цель объединяет ряд однородных сделок.
Например, при дарении фактическая цель дарителя – вручить подарок в конкретной обстановке. Правовая цель – безвозмездно предоставить имущество в собственность одаряемого. С точки зрения правовой цели, все сделки дарения имеют одинаковую каузу.
2. Каузой считается непосредственная (или ближайшая) правовая
цель76. При необоснованном соединении в одном действии (сделке)
нескольких возможно смешение различных кауз, что может привести к искажению истинной воли сторон.
3. Кауза – типичная правовая цель. Опыт показал, что цели многих сделок, встречающихся в обороте, похожи. Это позволило классифицировать их. Чаще всего в обороте встречаются сделки с
causa donandi – «даю, чтобы одарить тебя» (договор дарения);
causa solvendi – «даю, чтобы исполнить свою обязанность» (передача вещи во исполнение договора);
causa credendi – «даю, чтобы обязать тебя дать мне» (заключение
консенсуального договора)77.
В самом общем виде смысл сделки в ее каузе. Поэтому для разъяснения сторонам смысла и правовых последствий сделки нотариус
в первую очередь должен выяснить каузу сделки, которую стороны
хотят совершить. При этом важно не смешивать каузу сделки с мо74
Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Общая часть. М., 1900. С. 258–259.
75
Хвостов В.М. Система римского права. Учебник. М., 1996. С. 170–172; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Полутом 2. Введение и общая часть. М.,
1950. С. 124–125.
76
Хвостов В.М. Указ. соч. С. 171–172.
77
Там же. С. 172.
67
тивом ее совершения78. По общему правилу мотив сделки не имеет
правового значения. Как побудительная сила, формирующая волю
лица, он остается неизвестным окружающим. Например, продавец
не знает, почему покупатель приобретает коробку конфет. А то, что
не распознаваемо для права, не может быть предметом правового
регулирования. При нотариальном удостоверении сделки мотив сторон часто становится известен нотариусу в результате собеседования
со сторонами. Если нотариус полагает, что мотив имеет значение для
достижения сторонами целей, он может предложить сторонам оговорить его в тексте сделки. В этом случае мотив становится условием сделки. Мотив может поставить в зависимость от определенных
обстоятельств либо возникновение прав и обязанностей по сделке
(ст. 157 ГК РФ), либо наступление срока исполнения обязательства из сделки, либо прекращение этого обязательства (пункт 3 статьи 425, статья 450 ГК РФ).
Законодатель исходит из презумпции наличия каузы в действиях
сторон. Иначе говоря, при анализе конкретных правовых ситуаций
и толковании соответствующих норм о сделках следует исходить из
того, что стороны сделки действуют для достижения определенной
правовой цели79. Эта цель – кауза – является элементом сделки и оказывает непосредственное влияние на саму сделку и ее последствия
(ее правовой эффект). Такие сделки называются каузальными, и к
ним относятся все сделки, за исключением прямо предусмотренных
законом случаев.
В каузальных сделках порок каузы влечет недействительность
сделки, что, в свою очередь, делает недействительным правовой эффект, на который рассчитывали ее участники. Типичным пороком
является расхождение в каузе, с которой действуют стороны договора. Например, Н. обязался передать М. вещь, имея в виду получить
плату за нее (causa solvendi). М. согласился принять вещь, имея в
виду дарение (causa donandi). Такой договор не порождает правовых
последствий. Понятно, что при удостоверении сделки в обязанности
нотариуса входит предотвращение таких дефектов.
Сделки, кауза которых не оказывает влияния на действительность волеизъявления сторон, называются абстрактными. Наше
законодательство знает две абстрактные сделки: вексель и уступку
требования.
78
79
Дернбург Г. Указ. соч. С. 257–258.
Догадов В.М. Абстрактные и материальные обязательства в современном праве. СПб., 1911. С. 90–91; Гамбаров Ю.С. Гражданское право: Общая часть. М., 2003.
С. 709–712; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950.
С. 224.
68
Подтверждением абстрактности векселя являются положения
статьи 16 Приложения 2 к Конвенции о единообразном законе о
переводном и простом векселе, заключенной в Женеве 7.06.1930 г.,
участницей которой является Российская Федерация: «Вопрос о
том, должен ли векселедатель обеспечить к сроку платежа покрытие,
и имеет ли векселедержатель особые права на это покрытие, остается
за пределами единообразного закона. То же имеет место в отношении всякого другого вопроса, касающегося отношений, составляющих основание выдачи документа».
Абстрактность цессии выводится из нормы статьи 1106 ГК РФ:
даже если цессия основана на недействительном договоре, она производит эффект, именно поэтому цеденту предоставляется право
требовать восстановления прежнего положения (то есть перевода
права на себя).
Вопрос о том, имеет ли особенности нотариальное удостоверение абстрактных сделок для российского нотариуса, звучит, если так
можно выразиться, абстрактно. Тем не менее нотариальное удостоверение векселя не запрещено.
§ 6. Содержание сделки
и его изложение в нотариальном акте
6.1. Возможно ли изложение содержания сделки, имеющей
нотариальную форму, в нескольких документах?
С точки зрения материального права, допустимы любые варианты изложения условий письменной сделки:
1) в едином документе;
2) в нескольких взаимосвязанных документах, подписанных одновременно или последовательно;
3) в ряде документов, включающем документ с первоначально
согласованными условиями договора и документы, в которых излагаются дополнительные соглашения к договору, изменяющие его содержание.
Допустимо ли использование второго и третьего вариантов
оформления договорных отношений в случае придания сделке нотариальной формы?
Изложение нотариально удостоверенного договора на нескольких взаимосвязанных документах, подписанных одновременно или
последовательно, невозможно по следующим соображениям.
69
Сделка, облеченная в нотариальную форму, считается совершенной в момент придания ей надлежащей формы, то есть в момент ее
удостоверения, а не в момент составления сторонами соответствующих документов80. Поскольку волеизъявление, зафиксированное в
документах, окончательно подтверждается в момент проставления
удостоверительной надписи, постольку и документы предполагаются достоверными на момент удостоверения сделки. Если учесть, что
удостоверяется подлинник, то есть «документ, сведения об авторе,
времени и месте создания которого, содержащиеся в самом документе, подтверждают достоверность его происхождения»81, подписи
на документе должны быть проставлены при удостоверении сделки.
В то же время природа нотариального удостоверения сделки требует,
чтобы нотариальный акт подтверждал завершенное волеизъявление,
а потому несколько документов, на которых изложено волеизъявление сторон, при удостоверении сделки принимают значение частей
единого документа. При этом, конечно, возможно сохранение удобной для сторон структуры договора (например, выделение в отдельные разделы договора той части информации, которая традиционно
выносится в приложения – описание арендованных помещений,
график выполнения работ и т.п.). Поскольку при нотариальном удостоверении сделки проставление подписей сторон на частях документа не имеет смысла, следует прийти к выводу, что нотариально
удостоверенный договор не может состоять из нескольких взаимосвязанных документов, подписанных сторонами. Это всегда единый
документ, в конце которого проставляются подписи сторон и удостоверительная надпись. Этот вывод сохраняет силу и при подписании
документа электронной подписью, поскольку правила документооборота не могут повлиять на принципиальное для оборота положение: нотариальный акт подтверждает завершенное волеизъявление.
Нотариальное удостоверение дополнительного соглашения к договору, конечно, возможно. Если сам договор заключен в нотариальной форме, его содержание после внесения в него изменений будет
излагаться в двух документах. Но если договор, который стороны намерены изменить, заключен в простой письменной форме, результат
удостоверения дополнительного соглашения к нему будет иным. Заключение дополнительного соглашения к договору – юридический
факт, изменяющий договорное правоотношение. Следовательно, он
породит правовые последствия только в том случае, если существу80
См. Определение ВС РФ от 11.01.2000 г. по делу № 74-В99пр-17: «Тем более, что
временем составления завещания признается время его нотариального удостоверения, а не время его фактического составления».
81
70
ГОСТ Р51141-98 «Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения».
ет первоначальное договорное отношение. Вывод о наличии между
сторонами правоотношения может быть сделан только на основании исследования юридического факта, из которого это отношение
возникло – первоначальной сделки. Если эта сделка была совершена в простой письменной форме, исследование будет означать проверку всех ее элементов, что собственно и составляет процедуру ее
удостоверения. Таким образом, удостоверение дополнительного соглашения к договору, заключенному в простой письменной форме,
предполагает нотариальное удостоверение сделки целиком с учетом
изменений, изложенных в дополнительном соглашении. Вопрос о
влиянии такого удостоверения на ранее возникшие правоотношения
сторон решается аналогично вопросу о нотариальном удостоверении
договора, заключенного ранее в простой письменной форме82.
Закон может ограничивать способы заключения в письменной
форме договоров отдельных видов. Так, в отношении ряда договоров
по распоряжению недвижимостью установлено, что они должны заключаться только путем составления единого документа, подписанного сторонами (например, статьи 550, 651, 658 ГК РФ). Практика
толкует изложенное правило следующим образом: оно запрещает
только заключение сделок между отсутствующими, но не заключение дополнительных соглашений к договору. Главное, чтобы каждый
документ (договор, приложения к нему и дополнительные соглашения) был подписан обеими сторонами83. Иначе говоря, выражения
«единый документ» и «один документ» не являются синонимами.
Норма, ограничивающая способы заключения договора, является
исключением из общего правила, а потому не может применяться по
аналогии. Например, сделка по передаче недвижимого имущества в
уставный капитал общества не является договором купли-продажи,
поэтому положения статьи 550 ГК РФ к такой сделке не могут быть
применены84.
Выражения «единый документ» и «один документ» не являются синонимами.
Требование статьи 429 ГК РФ («Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если
82
См. выше пункт 3.3.
83
См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 27.01.2009 г. № 11680/08;
постановление ФАС Центрального округа от 18.02.2009 г. № Ф10-6202/08(2).
84
См., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.12.2008 г.
№ А10-4046/07-Ф02-6393/0.
71
форма основного договора не установлена, то в письменной форме»)
на практике толкуется расширительно85. Под формой договора понимается не только способ выражения воли сторон, но и порядок ее
согласования (подписание одного документа, обмен документами,
совершение действий, предложенных в оферте). В связи с этим предварительный договор купли-продажи и аренды недвижимости должен быть заключен в письменной форме путем составления одного
документа, подписанного сторонами86.
6.2. При каких условиях документ можно признать
письменным выражением сделки?
Письменная сделка совершена, если ее содержание изложено в
письменном документе, подписанном сторонами (статьи 160, 432,
434 ГК РФ).
Содержание сделки – совокупность условий, по поводу которых
стороны выразили согласованную волю (статьи 154, 432 ГК РФ).
Сделка считается совершенной только в том случае, если согласованы все существенные условия. Поэтому создание нотариального акта
с необходимостью предполагает, что в документе изложены все существенные условия сделки.
К существенным условиям договора относятся те, которые необходимы и достаточны для заключения договора данного вида. Они
перечислены в статье 432 ГК РФ.
1. Условие о предмете. По поводу понятия «предмет договор» в
литературе приводятся две точки зрения. В соответствии с первой
под предметом договора понимается благо, которое в силу договора
одна сторона предоставляет другой87. В соответствии со второй предмет договора указывает на его природу и позволяет отнести договор к
конкретному договорному типу88. Принять можно только вторую точ85
Это противоречит правилам толкования (правило, ограничивающее способы
заключения договора, является исключением из общего правила, а потому не может
толковаться расширительно), но соответствует смыслу норм о предварительном договоре. Текст статьи 429 ГК РФ должен быть уточнен.
86
См. обзор судебной практики ВС РФ «Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2010 года».
87
См., например: Гражданское право: учебник / Под общ. ред. чл.-корр. РАН
С.С. Алексеева. М., 2011 г. § 2 гл. 14 (автор – Б.М. Гонгало). Доступно в СПС «Гарант».
88
См., например: Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике // Вестник ВАС РФ. 2002. № 6.
С. 78. См. также: Андреева Л. Существенные условия договора: споры, продиктованные теорией и практикой // Хозяйство и право. 2000. № 12. С. 90.
72
ку зрения. Косвенно ее правильность подтверждается анализом ряда
положений ГК РФ. Так, объект, передаваемый по договору куплипродажи, называется товаром (статья 455 ГК РФ), а не предметом
договора; арендуемое имущество называется объектом аренды (статья 607 ГК РФ), а не предметом89.
Но главное, эта точка зрения оправдана со стороны практики.
Стороны должны понимать смысл своих действий, что невозможно
без четкого представления о природе порождаемых соглашением последствий, о цели соглашения. Представление о предмете договора
позволяет сторонам и суду определить нормы, подлежащие применению к отношениям сторон. В качестве примера рассмотрим договор следующего содержания: «Н. передает М. автомобиль (далее
следует подробное описание вещи). М. обязуется уплачивать Н. по
Х руб. ежемесячно в течение года». Передаваемый объект в договоре
индивидуализирован, но не ясно, какой договор заключают стороны: купли-продажи с рассрочкой платежа или аренды? Предмет договора не согласован, поэтому договор не заключен90.
Взгляд на предмет договора как на описание договорного типа, к
которому относится конкретный договор, находит абсолютное подтверждение в практике. Тексты подавляющего большинства договоров начинаются пунктом «Предмет договора», в котором описывается его природа («продавец продает, а покупатель покупает», «сторона
предоставляет взаймы» и т.д.). Описание же передаваемого объекта
чаще всего помещается в отдельный пункт договора.
Предмет поименованных в ГК РФ договоров описан в статьях Кодекса, содержащих определение соответствующего договора. Во избежание споров в таких договорах целесообразно дословно воспроизводить формулировку соответствующей статьи ГК РФ. Обращаясь
к образцу договора, приведенному выше, в пункте 4.6, следует признать, что предмет этого договора, каким он описан в п. 1.1 договора
(«ПОКУПАТЕЛЬ приобретает в собственность, а ПРОДАВЦЫ передают КВАРТИРУ… на условиях настоящего Договора»), противоречит закону. В соответствии со статьей 454 ГК РФ предметом договора
купли-продажи является обязанность продавца передать вещь (товар) в собственность покупателю и обязанность покупателя принять
этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).
89
В статье 339 ГК РФ под предметом залога понимается именно объект, передаваемый в залог, но предмет залога и предмет договора залога – не тождественные понятия.
90
См., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.01.2005 г.
№ А56-21027/04: «Таким образом, содержание договора не позволяет прийти к однозначному выводу о его правовой природе, от которой зависит содержание прав и обязанностей сторон в отношении предмета сделки».
73
Разница между обязанностью передать в собственность и передачей
в собственность принципиальна: в первом случае возникает обязательство, но до передачи собственником вещи остается продавец, во
втором случае формулировка указывает, что воля сторон направлена
непосредственно на перенос права собственности на продавца в момент заключения договора. Перенос права собственности в момент
заключения договора допускается нашим законодательством. Такое
условие может следовать из закона91 или из соглашения сторон (эта
возможность предопределена диспозитивным характером нормы
статьи 223 ГК РФ). Однако в отношении недвижимости такое условие недействительно, право собственности на недвижимость возникает с момента его государственной регистрации в Едином государственном реестре (статьи 8, 131 ГК РФ).
Несовершенны и такие, встречающиеся в практике, формулировки предмета договора пожизненного содержания с иждивением,
используемые в некоторых из представленных образцов договоров:
«Н. передает в собственность М. квартиру в обмен на пожизненное
содержание…»; «М. обязуется пожизненно содержать Н., а Н. передает ему в собственность квартиру…». Идеальным определением предмета договора является то, которое включено в статью 601 ГК РФ:
«По договору пожизненного содержания с иждивением получатель
ренты – гражданин передает принадлежащие ему жилой дом, квартиру, земельный участок или иную недвижимость в собственность
плательщика ренты, который обязуется осуществлять пожизненное
содержание с иждивением гражданина и (или) указанного им третьего лица (лиц)».
Юридически грамотное описание предмета договора важно
для изложения в тексте документа истинной воли сторон. Именно при определении предмета договора наиболее ярко проявляется роль нотариуса по разъяснению сторонам смысла совершаемых
ими действий. Нотариус должен «перевести» намерения сторон на
юридический язык и изложить их так, чтобы исключить последующие споры. В частности, граждане часто смешивают договор ренты,
купли-продажи в рассрочку и завещание. Правильное формулирование предмета договора позволяет уменьшить риск оспаривания договора92.
91
См. правила об отчуждении доли в праве собственности (статья 251 ГК РФ) и
об отчуждении доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью – статья 21 ФЗ от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
92
В 1995 году А. продала К. принадлежащий ей на праве собственности дом.
В 1999 году она обратилась в суд с иском о признании договора купли-продажи этого
дома недействительным, ссылаясь на следующее. При оформлении сделки у нотариу-
74
В смешанном договоре (статья 421 ГК РФ) должны быть четко
описаны предметы тех договоров, элементы которых в нем содержатся. Например, при заключении договора, включающего условия
и кредитного договора, и договора залога, в тексте договора должны быть воспроизведены положения статьи 819 ГК РФ «Кредитный
договор» («По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства
(кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее») и условие о заключении договора
залога (статья 334 ГК РФ).
2. Существенными являются условия, указанные в законе для
договоров данного вида. Например, в договоре залога должны быть
согласованы условия, перечисленные в статье 339 ГК РФ. В методических целях каждому нотариусу полезно иметь перечень существенных условий договоров, подлежащих обязательному нотариальному
удостоверению или часто удостоверяемых.
3. Существенными являются условия, которые необходимы для договоров данного вида (пункт 1 статьи 432 ГК РФ)93. Эта группа условий относится к договорам, непоименованным в законе94. В силу
принципа свободы договора стороны могут заключить любой, не
противоречащий закону договор. Он должен содержать условия, которые позволят сделать отношения сторон определенными. Их перечень зависит исключительно от особенностей конкретной сделки95.
са она была уверена, что заключает договор купли-продажи с условием пожизненного
содержания, К. обязалась содержать ее и это исполняла в течение трех лет, но затем у
них испортились отношения, ей стало известно, что ответчица ее обманула, заключив
договор купли-продажи без условия пожизненного содержания. Выводы о том, что К.
ввела в заблуждение А. относительно предмета договора (фактически между сторонами был заключен договор купли-продажи с условием пожизненного содержания продавца), письменными доказательствами по делу не подтверждены (см. определение
СК по гражданским делам ВС РФ от 26.07.2001 г. № 18-В01-34).
93
«При окончательном редактировании части первой действующего Гражданского кодекса вкралась неточность в часть вторую пункта 1 статьи 432: написано “или
необходимые”, а следует читать “или необходимы”» (Брагинский М.И., Витрянский
В.В. Договорное право. Общие положения. М., 2001. Доступно в СПС «КонсультантПлюс»).
94
См., например, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 9.11.2010 г.
по делу № А27-24785/2009 по поводу договора о предоставлении в пользование каналов кабельной канализации.
95
См., например, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22.12.2009 г.
№ А38-935/2009: «…содержание договора на предоставление торгового места <…> не
позволяет установить конкретную торговую точку, являющееся предметом договора,
не поименованного в ГК РФ, а потому суд правомерно пришел к выводу об отсутствии
между истцом и ответчиком договорных отношений».
75
4. Существенными являются условия, на согласовании которых
настаивает хотя бы одна сторона, а потому они существенны для конкретного договора. Чтобы отличить эту группу условий, существенных для конкретного договора, от условий, существенных для всех
договоров данного типа, в литературе их принято называть случайными условиями96. Если при заключении договора сторона высказала
предложение о включении в договор какого-либо условия, договор
не может быть заключен до тех пор, пока сторона не снимет его, либо
пока другая сторона не примет его97. Единственный запрет, ограничивающий право сторон на формулирование случайных условий
договора, содержится в статье 422 ГК РФ: «Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения».
Создание нотариального акта с необходимостью предполагает, что
в документе изложены все существенные условия сделки.
Особо следует коснуться условия о придании договору нотариальной формы в тех случаях, когда она не является обязательной. Условие имеет существенное значение для договора. Но в большинстве
договоров оно не формулируется явно, а презюмируется в силу самого факта обращения сторон к нотариусу. При этом предполагается,
что стороны обратились к нотариусу в результате согласования воль.
Однако это предположение опровержимо. Например, стороны могут
заблуждаться относительно обязательности нотариальной формы.
С точки зрения гражданского права, причина обращения к нотариусу является мотивом. По общему правилу мотив не имеет правового значения, а потому не имеет правового значения и заблуждение в
мотиве. Но придание сделке нотариальной формы само по себе означает более «серьезное» отношение к мотивам как совершения сделки, так и совершения ее на определенных условиях. Поэтому при
удостоверении сделки, для которой законом не предусмотрена обя96
Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Общая часть. Право
собственности. Общее учение об обязательствах. Л., 1958. С. 387–388.
97
См., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 1.10 1996 года № 2245/96:
«Материалы дела свидетельствуют о подписании спорного договора с дополнением, из
текста которого усматривается, что продавец предлагал изменить порядок расчетов за
продукцию, заменив оплату нефти после получения на предварительную оплату. Поскольку дополнения к договору касались изменения порядка расчетов за продукцию,
данное условие договора следует признать для сторон существенным. Учитывая, что
соглашения по данному существенному условию сторонами не достигнуто, договор…
следует признать незаключенным».
76
зательная нотариальная форма, целесообразно выяснение мотива
обращения к нотариусу98 и включение в договор условия о том, что
стороны договорились придать договору нотариальную форму.
Помимо существенных условий каждый договор подчиняется и так называемым обычным условиям. Обычные условия договора
сформулированы в нормативных актах и при заключении договора
вступают в действие автоматически, независимо от согласования их
сторонами. Следует подчеркнуть, что в силу пункта 4 статьи 421 ГК
РФ содержание договора может быть определено, помимо усмотрения сторон, только законом, указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ. Нормы гражданского права могут содержаться также в актах федеральных министерств. Но, как это следует
из статьи 421, условия договоров не могут быть предписаны этими
актами99. Нормативные акты Банка России как источники регулирования договорных отношений под названием «банковские правила»
упоминаются только в главах 45 и 46 ГК РФ (кроме того, к нормам
главы 45 отсылает статья 834 ГК РФ «Договор банковского вклада»).
Поэтому Банк России может устанавливать условия только договоров банковского вклада, банковского счета и договоров, опосредующих расчеты. Попутно заметим, что гражданское законодательство
отнесено Конституцией РФ к ведению Российской Федерации (статья 71), а потому издание актов, содержащих не только предписания
о договорных условиях, но и нормы гражданского права вообще, относится к компетенции исключительно федеральных органов власти и управления. Так, Верховный Суд РФ признал недействующим
принятый исполнительным органом субъекта РФ нормативный акт,
регулирующий порядок передачи территориальным органам социальной защиты населения имущества по договорам пожизненного
содержания с иждивением100.
6.3. Как отличить письменную форму сделки от документа,
подтверждающего факт ее совершения?
Права и обязанности у сторон договора возникают в результате его
заключения. Договор считается заключенным в письменной форме
при соблюдении двух условий: 1) при согласовании всех существенных условий договора, 2) при придании соглашению письменной
98
См. § 7.
99
Исключение составляют условия публичного договора (пункт 4 статьи 426
ГК РФ).
100
См. Определение ВС РФ № 24-Г00-14, изложенное в пункте 2 Обзора судебной
практики ВС РФ за 1 квартал 2001 г. (по гражданским делам).
77
формы. Таким образом, изложение существенных условий договора
в виде текста, снабженного подписями сторон и иными необходимыми реквизитами (см. пункт 1 статьи 160 и пункт 1 статьи 432 ГК РФ),
рассматривается как письменная форма договора. Если документ не
отвечает указанным требованиям, его следует отнести не более чем к
одному из доказательств факта совершения сделки. Такой документ
не может удостоверяться как письменная форма договора.
Указанное различие иллюстрирует возникшая в нотариальной
практике проблема совершения нотариального действия в отношении расписки. В законодательстве (статья 408 ГК РФ, статья 122
и др. АПК РФ и т.д.) и правоприменительной практике под распиской понимается письменный документ, подтверждающий признание лицом, выдавшим ее, какого-либо факта материально- или
процессуально-правового характера. Расписку нельзя признать
письменной формой договора101. Этот вывод объясняется следующим. Требования, предъявляемые в статье 808 ГК РФ «Форма договора займа» к форме расписки, не соответствуют требованиям, установленным для оформления договоров (статья 434 ГК РФ), в тексте
расписки могут отсутствовать существенные условия заключенного
сторонами договора (статьи 160, 432 ГК РФ). Кроме того, в статье
808 ГК РФ расписка не приравнена к письменной форме договора, что имеет место, например, в отношении сохранной расписки,
оформляющей договор хранения (пункт 2 статьи 887 ГК РФ). Выдача расписки не обязательна (она «…может быть выдана…»), а факт
передачи взаймы денег или вещей может подтверждаться другими
доказательствами.
Расписку нельзя признать и односторонней сделкой. В силу статьи 154 ГК РФ односторонней сделкой может считаться только волеизъявление, предусмотренное законом, иными правовыми актами
или соглашением сторон. Нормативные акты, признающие расписку
волеизъявлением, отсутствуют. Соглашение сторон по этому поводу
невозможно в силу реальной природы займа.
Следует признать, что расписка является доказательством факта
заключения договора на тех или иных условиях. Сказанное позволяет сделать вывод, что расписку нельзя удостоверить, но подпись заемщика на документе может быть засвидетельствована.
101
Противоположную точку зрения см.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II.
Полутом 2 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., С. 207–208. Автор главы – Е.А. Суханов; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй /
Под ред. проф. Т.Е. Абовой и Л.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат. С. 498. Автор комментария – С.С. Занковский.
78
6.4. Как содержание сделки соотносится с содержанием
разъяснений, которые нотариус дает при удостоверении сделки?
В силу статьи 54 Основ «нотариус обязан разъяснить сторонам
смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить,
соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона».
Цивилистике известен давний спор о том, что считать намерением сторон сделки: достижение правового или только экономического
(хозяйственного) результата? От ответа зависит, в частности, и содержание разъяснительной деятельности нотариуса. Общий вывод,
сделанный Д.О. Тузовым, полностью применим к сделкам, совершаемым в нотариальной форме: «Верной представляется позиция,
согласно которой воля субъекта должна быть направлена именно
на достижение правового эффекта, ибо, не имея, возможно, представления о точной юридической квалификации соответствующего
отношения, субъект должен, тем не менее, желать установления для
себя и других лиц определенной юридически обязательной связи»102.
Нотариус тем более должен разъяснять сторонам именно правовые
последствия договора. Достижение одного и того же хозяйственного результата возможно разными правовыми средствами, дающими большую или меньшую защиту интересам сторон. Нотариус,
во-первых, может дать соответствующие разъяснения, поскольку
является профессионалом, а во-вторых, обязан их дать, поскольку
призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и
юридических лиц (статья 1 Основ).
Проверить, соответствует ли сделка намерениям сторон, можно
только при условии, что им разъяснен правовой результат сделки.
Для нотариальной практики принципиальным является уяснение различия и связи между условиями сделки (договора), с одной
стороны, и условиями обязательства, с другой. Условия договорасделки – то, о чем стороны договариваются, с чем они соглашаются.
Условия договора-обязательства (договорного обязательства) – права и обязанности, которые возникнут для сторон в результате их договоренности. Условия договора нотариус удостоверяет, а условия
102
Тузов Д.О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М., 2007. Доступно в СПС «КонсультантПлюс».
79
обязательства – разъясняет103. Но это различие нельзя абсолютизировать. Связь между условиями договора – обязательства и условиями договора – сделки в том, что первые производны от последних.
Какую модель отношений стороны согласовали в сделке, такими и
будут условия возникшего из него обязательства. Поэтому с точки
зрения нотариального производства, нотариусу целесообразно действовать в следующей последовательности: сначала уяснить, какие
последствия стороны хотят получить в результате совершения сделки, затем «перевести» желания сторон на юридический язык, то есть
сформулировать условия обязательства в юридических терминах, и,
наконец, сформулировать соответствующие им условия сделки.
Содержание разъяснений, которые должны быть даны при удостоверении сделки, и содержание сделки, каким оно изложено в нотариальном акте, совпадают только в части. Очевидно, что сторонам
должны быть ясны существенные условия договора, изложенные в
его тексте. Но последствия сделки зависят как от существенных, так
и от обычных условий договора. Нормы, устанавливающие обычные
условия договора, также должны быть понятны сторонам.
Применение обычных условий к отношениям сторон основывается на презумпции знания закона, которая, в свою очередь, с необходимостью предполагает согласие сторон на применение обычных
условий к их отношениям. При этом условия, предусмотренные в
диспозитивных нормах, безусловно, следует рассматривать как часть
договора: стороны имели право изменить соответствующее условие,
но не сделали это, то есть согласились с ним. Поэтому разъяснение
нотариусом условий, предусмотренных диспозитивными нормами закона, является необходимой частью нотариального действия.
Классический пример диспозитивного правила, часто неизвестного
сторонам, но столь важного для них, – норма пункта 5 статьи 488 ГК
РФ: «Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный
в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара».
Не столь однозначно решается вопрос о признании договорными условий, предусмотренных в императивных нормах104. Стороны
не могут изменить эти нормы. Но они имеют выбор – заключать или
103
«Встречающиеся иногда попытки определить содержание договора указанием
как на его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности ошибочны и
объясняются смешением договора как юридического факта с самим договорным обязательством» (Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 26–27).
104
См., например: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 31; Брагинский М.И.,
Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 2001. Раздел 2 главы 14.
Доступно в СПС «КонсультантПлюс».
80
нет договор при существующих императивных нормах (по общему
правилу это нормы-запреты). Конечно, есть незначительное число договоров, которые участники оборота вынуждены заключать
(например, договор на коммунальное обслуживание помещения в
многоквартирном доме). Но большинство договоров заключается в
результате специально сделанного сторонами выбора. Причем, чем
более развит оборот, тем легче сторонам выбрать наиболее удобную
для достижения их целей договорную модель. Следует признать, что
разъяснение нотариусом условий договора, установленных императивными нормами, также является необходимой частью нотариального действия.
Разъяснение нотариусом обычных условий договора, установленных
как диспозитивными, так и императивными нормами, является необходимой частью удостоверительной процедуры.
Анализ нотариальной практики указывает на два обстоятельства:
– разъяснения нотариуса касаются в основном обычных условий
сделки;
– при удостоверении одинаковых по содержанию договоров нотариусы разъясняют различные условия. Последнее обстоятельство
свидетельствует о низком уровне методической работы в нотариальном сообществе.
Какими соображениями следует руководствоваться при отборе
информации, которую нотариус должен предоставить сторонам в
процессе удостоверения сделки?
Очевидно, что отбор норм, подлежащих разъяснению, должен
быть очень взвешенным. Таких норм не может быть много. Их перечень должен зависеть от вида договора. При отборе норм следует ориентироваться на принципы добросовестности и разумности
участников оборота (статья 10 ГК РФ). Процедура нотариального
удостоверения сделки не предполагает установления особых требований к добросовестности участников оборота, а потому не ставит
перед нотариусом особых задач в этой части. Что касается принципа
разумности (статьи 6, 10, 314, 397 и др. ГК РФ), то при нотариальном
удостоверении сделок не может применяться принятый в гражданском праве подход. Современный оборот ориентирован на «среднего» человека. В силу статьи 401 ГК РФ «лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая
от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота,
оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства».
Иначе говоря, вопрос о наличии или отсутствии вины по общему
81
правилу решается с оглядкой не на конкретное лицо, а на условия
оборота. Нотариус же должен ориентироваться именно на конкретное лицо, выступающее в качестве стороны конкретной сделки.
Анализ нотариальной практики позволил предложить следующую
классификацию информации, входящей в объем разъяснительной
деятельности нотариуса.
1. Истолкование правового смысла слов и выражений, использованных в тексте документа (толкование условий сделки), с одной
стороны, и истолкование понятий, в которых описываются последствия сделки (изменения в правоотношениях сторон), с другой.
Анализ судебных споров и текстов нотариально удостоверенных
договоров подтверждает, что при удостоверении сделок языку нотариального акта уделяется недостаточно внимания.
При составлении юридического текста в нем необходимо выделять слова и выражения, которые описывают правовые понятия.
Их смысл определяется на основе толкования нормативных актов.
Если из условий сделки следует, что стороны придают им иное значение, это должно быть специально оговорено в тексте сделки. Кроме того, необычным словам и формулировкам целесообразно давать
толкование прямо в тексте договора. Опасно использовать в текстах
профессиональный сленг, поскольку в случае спора установление
смысла сленговых выражений обычно затруднительно. Например,
в тексте доверенности использовано выражение «доверяю продать».
Доверитель мог понимать под этим и заключение договора, и передачу вещи, а возможно, и получение оплаты. Но поскольку в тексте
доверенности выражение не было «расшифровано», суд при рассмотрении спора обратился к толкованию, основанному на анализе ГК
РФ. Из норм главы 30 ГК РФ следует, что выражение «продать» означает не более чем заключить договор купли-продажи (см., например,
статью 463 ГК РФ). Не разъяснив стороне правовой смысл термина
«продать», нотариус, удостоверявший сделку, способствовал возникновению конфликта при исполнении представителем поручения доверителя. По другому спору суд указал, что термины «общая»
и «генеральная» доверенность не имеют четкого правового смысла,
а потому на них нельзя ссылаться в обоснование доводов стороны.
Если бы в доверенности было описано содержание спорных терминов, разрешение спора было бы более предсказуемым. В договор займа включено выражение «занял для своих личных нужд». Поскольку заемщик подтвердил состояние в браке, слово личные становится
двусмысленным: либо не для семейных, либо не для предпринимательских нужд. Очевидно, что реализация прав займодавца зависит
от смысла выражения личные нужды, однако никаких пояснений по
этому поводу в договоре нет, соответствующие разъяснения нотари82
усом не даны. Такой договор свидетельствует об упущении нотариуса
в разъяснении сторонам последствий их соглашения.
2. Описание обязательственно-правовых последствий сделки,
с одной стороны, и вещно-правовых, с другой. Эта классификация
основана на принципиальном для гражданского права положении о
том, что юридически значимые действия создают последствия двух
видов. Во-первых, последствием действия может быть создание обязательства, то есть обязанности совершить действие, например, передать вещь (статья 307 ГК РФ). Во-вторых, последствием действия
может быть перенос права на имущество; такие действия являются
актами распоряжения, они имеют, как принято говорить, вещноправовой эффект (например, передача вещи – статья 223 ГК РФ).
При этом понятие «вещно-правовой» эффект в отечественной цивилистике используется для описания последствий передачи прав на
любой объект гражданских прав (статья 128 ГК РФ): вещь (статья 223
ГК РФ), право требования (статья 382 ГК РФ), долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (статья 21 ФЗ от
8.02.1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью») и т.д.
Практическое значение описанной классификации трудно переоценить. «Центральной проблемой современной гражданскоправовой систематики является проблема деления гражданских прав
на вещные и обязательственные. <...> В вопросе о делении гражданских прав – на первый взгляд имеющем лишь внешнее, чисто классификационное значение – сплетаются, как в узловой точке, нити
многочисленных, более частных проблем. Мало того: в данном вопросе отражаются глубочайшие основы теории и методологии права,
в частности права гражданского»105. Обязательство производит эффект только в отношении его сторон, вещно-правовой эффект сказывается на всех третьих лицах. Например, при заключении договора
залога возникает обязательство между залогодателем и залогодержателем, которое незначимо для третьих лиц. Но смысл залога состоит
в создании для залогодержателя преимущества перед другими кредиторами залогодателя (статья 334 ГК РФ). Для возникновения же
вещно-правового эффекта залога (того, с которым только и должны
считаться третьи лица) могут понадобиться иные действия, например, передача движимой вещи (статья 341 ГК РФ) или регистрация
залога недвижимости (статья 131 ГК РФ).
При разъяснении последствий сделки следует различать право
собственности как наиболее полное право и ограниченные вещные
105
Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав) // Известия экономического факультета Ленинград. политехн. ин-та.
1928. Вып. I (XXV). С. 273.
83
права. Весьма важным для практиков правилом является положение
о том, что ограниченные вещные права исчерпывающе перечислены в законе. Хотя оно и не сформулировано в законе expresis verbis
(статья 216 ГК РФ «Вещные права лиц, не являющихся собственниками»), оно признано в доктрине и поддерживается судебной практикой. «Поскольку вещные права имеют абсолютное действие, третьи лица не могут судить об их содержании исходя из своих особых
отношений с обладателем вещного права потому, что таких отношений нет. Из этого обстоятельства вытекает, во-первых, стандартное
содержание вещного права, исключающее какие-либо особые, специальные условия, а во-вторых, ограниченный перечень таких стандартных прав. Закрытый перечень вещных прав может быть установлен только законом»106. В нотариальной практике распространены
договоры о передаче в пользование жилых помещений107. Очевидно,
что для пользователя принципиально, кто обязан предоставить ему
возможность пользоваться жильем: только контрагент по договору
или любое лицо, которое получит право собственности на указанный объект. В частности, если право пользования недвижимым имуществом, предоставленное стороне по договору, не подлежит государственной регистрации, оно не имеет вещно-правового эффекта.
Это положение нотариус должен разъяснять сторонам.
В нотариальной практике часто встречаются сделки, направленные на изменение прав и обязанностей сособственников. Это:
– соглашение о перераспределении долей в общем имуществе
(статья 245 ГК РФ);
– соглашение о разделе общего имущества и выделе из него доли
(статьи 252, 254 ГК РФ);
– соглашения о разделе супружеского имущества (статья 38
СК РФ);
– соглашение о разделе наследства (статья 1165 ГК РФ);
– брачный договор (статья 42 ГК РФ).
При удостоверении таких соглашений возникают специфические проблемы, связанные с тем, что сами по себе эти соглашения
не создают обязательств между их участниками и производят абсолютный эффект (значимый, например, для кредиторов сторон). В то
же время они могут сопровождаться договоренностями, имеющими
обязательственно-правовую природу (например, по поводу передачи
106
Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности
и владении. Практические вопросы. М., 2004. Комментарий к ст. 216.
107
См., например: Методические рекомендации по удостоверению договоров о
передаче квартиры (жилого дома, комнаты) в пользование, утв. Правлением Московской областной НП 18.02.2006 г.
84
имущества и т.п.). Нотариус должен разъяснить сторонам специфику
последствий таких сделок.
Анализ практики выявил две особо сложные ситуации.
А. В соответствии с ГК РФ соглашение о порядке пользования
общим имуществом (статья 247 ГК РФ) не имеет абсолютного правового эффекта, а потому при отчуждении доли в праве собственности сохранение прежнего порядка пользования имуществом должно
быть согласовано новым собственником со всеми остальными сособственниками специально. Порочная практика приватизации коммунальных квартир в общую долевую собственность с закреплением
за гражданами права пользования конкретной комнатой привела
к тому, что за отчуждением доли в праве собственности на квартиру стоит, по сути, отчуждение прав на комнату. Изначально юридически ненормальная ситуация влечет дальнейшие нарушения: доля
в праве отчуждается с правом пользования конкретной комнатой,
причем согласие сособственников при этом не требуется. В ситуации с приватизированным жильем приходится мириться с правовым
абсурдом. Но в остальных случаях правило о том, что соглашение о
порядке пользования общим имуществом не имеет абсолютного эффекта (эффекта в отношении третьих лиц), должно применяться.
Б. На практике до сих пор встречаются заключенные после смерти одного из супругов между его наследниками и пережившим супругом соглашения об определении долей в совместном имуществе. В то
же время вопрос о влиянии смерти одного из участников совместной
собственности на режим общего имущества однозначно решен в судебной практике. После смерти одного из сособственников режим
совместной собственности на их имущество преобразуется в режим
долевой собственности. При отсутствии иного соглашения, достигнутого в период жизни наследодателя, доля в праве, приходящаяся на
пережившего сособственника, и доля, входящая в наследство (доля,
приходящаяся на всех наследников), признаются равными (пункт 1
статьи 245 ГК РФ)108.
3. Разъяснение вопроса о том, какие последствия наступают непосредственно в результате нотариального удостоверения соглашения
и какие действия должны быть совершены для наступления полного
правового эффекта сделки.
В качестве примера рассмотрим ряд типичных ситуаций:
108
См. ст. 3.1 Закона РФ от 04.07.1991 г. № 1541-1 «О приватизации жилищного
фонда в Российской Федерации»; Постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.08 г.
№ 4668/08. См. также: Рассказова Н.Ю. Наследование акций, нажитых в браке //
Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2008. № 12.
85
1) консенсуальный договор продажи движимой вещи: в момент
нотариального удостоверения сделки возникают права и обязанности сторон (статья 454 ГК РФ), для переноса права собственности на
вещь необходима ее передача (статьи 223, 224 ГК РФ);
2) консенсуальный договор продажи недвижимой вещи: в момент
нотариального удостоверения сделки возникают права и обязанности между сторонами (статья 454 ГК РФ), для переноса права собственности на вещь необходима государственная регистрация перехода права (статья 223 ГК РФ), во избежание споров целесообразно
подтвердить передачу актом (см. статью 556 ГК РФ)109;
3) договор, подлежащий регистрации (например, договор продажи жилья): в момент нотариального удостоверения сделки права и
обязанности у сторон не возникают, они возникнут в момент государственной регистрации договора (статья 434 ГК РФ), для переноса
права собственности на вещь необходима государственная регистрация перехода права (статья 223 ГК РФ), во избежание споров целесообразно подтвердить передачу жилья актом (см. статью 556 ГК РФ).
4) реальный договор (например, договор денежного займа): если
сумма займа передана до нотариального удостоверения договора,
обязанности по договору возникают с момента удостоверения соглашения сторон; если сумма займа будет передана после нотариального удостоверения договора, обязанности по договору возникнут с
момента передачи (статья 434 ГК РФ).
4. Указание на обстоятельства, которые могут повлиять на правоотношения сторон в будущем (необходимость нотариального удостоверения соглашений об изменении и расторжении договора – статья 452 ГК РФ, наступление условия в условных сделках – статья 157
ГК РФ, наступление срока в договорах на срок – пункт 3 статьи 425
ГК РФ и т.д.).
6.5. Какую информацию целесообразно включать
в текст нотариального акта?
В тексте нотариально удостоверенной сделки должны содержаться как минимум:
109
См. пункт 61 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 г.
№ 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении
споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»: «Если продавец заключил несколько договоров купли-продажи в отношении одного и того же
недвижимого имущества, суд удовлетворяет иск о государственной регистрации перехода права собственности того лица, во владение которого передано это имущество
применительно к статье 398 ГК РФ. Иные покупатели вправе требовать возмещения
убытков, вызванных неисполнением договора купли-продажи продавцом».
86
• ее существенные условия;
• подписи сторон;
• удостоверительная надпись нотариуса.
Основной задачей любого юриста при составлении текста договора является определение оптимального объема включаемой в него
информации. Ее недостаток может повлечь трудности в толковании
договора (статья 431 ГК РФ), в том числе спор по поводу предполагаемых условий – существенных условий, которые не изложены в
тексте договора, но факт согласования которых выводится из смысла
согласованных условий110. При нотариальном удостоверении сделки
недостаток случайных условий, которые стороны не смогли четко
сформулировать, может свидетельствовать о нарушении нотариусом
профессиональных обязанностей по уяснению намерений сторон
и разъяснению им правового смысла их действий. С другой стороны, избыток информации усложняет договор, а потому увеличивает
опасность рассогласованности его условий, особенно если заключается смешанный договор. Немаловажно и то, что помещение в текст
договора информации, не имеющей четкой смысловой нагрузки,
не только вызывает сомнения в профессионализме его составителя,
но и снижает достоверность документа. Так, в преамбуле многих договоров присутствует фраза «находясь в здравом уме и твердой памяти, действуя добровольно, заключили настоящий договор о нижеследующем». Не ясно, какую смысловую нагрузку имеет эта фраза, если
при нотариальном удостоверении сделки указанные обстоятельства
должны специально устанавливаться нотариусом и отнюдь не на
основании заявления сторон о том, что они «все понимают». Не радует, что нотариусы некритично используют это клише, удостоверяя
курьезные тексты: «Гражданин Н. и администрация поселка, находясь в здравом уме и твердой памяти, заключили настоящий договор
о нижеследующем».
Формулировка в преамбуле договора «заключили договор о нижеследующем», «договорились о следующем» и т.п. предполагает,
что в тексте будет изложено только то, о чем договорились стороны.
Однако анализ практики подтверждает, что в тексты нотариально
удостоверенных договоров включается немало дополнительной информации. В результате содержание большинства договоров можно
разделить на три части:
1) условия, по поводу которых стороны выработали общую волю
(результат согласования воль);
110
См., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.12.2005 г.
№ А56-52089/04.
87
2) подтверждение стороной (сторонами) обстоятельств, имеющих
значение для договора по мнению законодателя или сторон;
3) информация о действиях нотариуса, совершенных им в процессе удостоверения сделки.
1. Условия, по поводу которых стороны выработали общую волю.
Это существенные условия договора. В них заключается суть сделки как волеизъявления, направленного на создание определенного
гражданско-правового результата. Признаком этих условий является то, что именно они устанавливают взаимные права и обязанности сторон. В договоры нередко включаются и обычные условия,
воспроизводящие текст закона. Чаще всего это касается условия о
моменте возникновения права на передаваемый по договору объект
(права собственности на вещь, наиболее полного права на бездокументарные акции и т.д.). Такие условия имеют информационное
значение для сторон, не обладающих специальными познаниями в
законодательстве, и не изменяют порядок применения к отношениям сторон норм ГК РФ, содержащих обычные условия договора
(статья 422 ГК РФ).
2. Подтверждение стороной (сторонами) обстоятельств, имеющих значение для договора по мнению законодателя или сторон.
Типичными примерами такой информации является подтверждение
отсутствия обременений имущества, притязаний третьих лиц на него
и т.д. Такого рода подтверждения традиционно включают в договордокумент наряду с собственно его условиями. Правило о том, что
нотариус удостоверяет только непосредственно воспринимаемые им
факты, относится и к подтверждениям такого рода. В используемых
на практике текстах договоров часто встречаются формулировки,
буквальный смысл которых указывает на факты, которые нотариус
не наблюдал. Типичные примеры: «указанная сумма уплачена покупателем до заключения договора», «займодавец передал сумму займа
(указывается дата)», «к моменту заключения договора покупатель
ознакомился с уставом общества», «стороны осмотрели помещение»
и т.д. В некоторых случаях такие формулировки не создают особых
рисков, в некоторых пренебрежение деталями может создать проблемы, в том числе для нотариуса, при возникновении спора между
сторонами, особенно спора по поводу передачи денег. Нотариус как
квалифицированный свидетель может удостоверить лишь то, что наблюдает лично. Поэтому он может удостоверить не факт, который
имел место в его отсутствие, а то, что стороны подтверждают этот
факт. Отсюда рекомендуется использовать следующие формулировки: «стороны подтверждают, что указанная сумма уплачена покупателем продавцу до заключения договора», «сторона подтверждает,
что ознакомилась…» и т.д.
88
Большинство нотариально удостоверенных договоров содержит
пункты, начинающиеся словами «Сторона гарантирует, что…». Информация, включаемая в эти пункты, делится на три группы:
а) подтверждение фактов, которые имеют значение для договора,
но не могут и не должны проверяться нотариусом на достоверность.
Например: «…подтверждает, что не состоит в браке»111, «подтверждает, что квартира пригодна для проживания…». Такие условия не вызывают критики;
б) информация, которую нотариус в процессе удостоверения
сделки должен получить не со слов стороны, а на основе соответствующих документов. Оценим условия одного из используемых на
практике договоров:
«5.2. Покупатель настоящим заверяет Продавца и гарантирует ему
следующее:
5.2.1. Покупатель является надлежащим образом зарегистрированным и осуществляющим свою деятельность в соответствии с законодательством РФ и обладает всеми полномочиями на заключение
настоящего Договора, а также на исполнение своих обязательств по
настоящему Договору.
5.2.2. Соответствующие органы управления Покупателя надлежащим образом утвердили и одобрили условия настоящего Договора».
Включение указанной информации в договор имеет смысл, если
нотариус не проверил полномочия стороны сделки. Но такая проверка является частью удостоверительной процедуры. Поэтому при
возникновении спора текст договора может создать у суда впечатление, что при удостоверении сделки нотариус непрофессионально
выполнил свои обязанности;
в) традиционные для договоров гарантии фактического и «юридического» качества предоставляемых товаров, работ, услуг (статьи 460, 470, 558, 722 ГК РФ). Такие гарантии при ближайшем
рассмотрении предстают как изложенные в своеобразной форме
условия договора. Например, обременение жилого помещения
влияет на его товарное качество, поэтому указание на отсутствие
или наличие обременений можно рассматривать как согласование
условия о товаре и его цене. Гарантия отсутствия тех или иных физических дефектов вещи является модифицированным условием о
пределах ответственности продавца (подрядчика и т.п.) за качество
вещи. Приемлемыми формулировками таких условий являются:
«продавец гарантирует, что на момент продажи…», «стороны подтверждают, что им известно…» и т.д.
111
Понятно, что обратное может быть установлено нотариусом только в результате
изучения паспорта лица.
89
Анализ нотариально удостоверенных договоров обнаруживает
некоторые стандартные формулировки, которые при ближайшем
рассмотрении оказываются небезобидными. При известных обстоятельствах их использование может привести к нарушению баланса
интересов сторон.
Например, в договоры во множестве включаются заверения в
том, что одна сторона не обманула другую по конкретному поводу
(например, по поводу наличия обременений и прав третьих лиц на
отчуждаемое имущество). С точки зрения не только юридической,
но и обыденной логики, это означает, что по иным поводам, в отношении которых нет специального заверения, отсутствие обмана
не гарантировано. Исключить этот абсурдный вывод можно, лишь
устранив изначально абсурдный подход, при котором лицо заявляет
о своей честности только в некоторых отношениях.
В данном случае гарантии продавца формально «работают» против
интересов покупателя.
Другой пример: «ПРОДАВЕЦ гарантирует, что передает автомобиль ПОКУПАТЕЛЮ в технически исправном состоянии, автомобиль не имеет каких-либо видимых и/или невидимых повреждений
или неисправностей, о которых на момент заключения настоящего
договора ПОКУПАТЕЛЬ не знал бы». Такая гарантия есть не что
иное, как условие о качестве. Буквальное толкование этого текста
приводит к выводу, что при обнаружении скрытых недостатков автомобиля продавец будет считаться нарушившим обязанность по
передаче товара согласованного качества. Учитывая, что продавец не
мог обнаружить недостатки и оговорить их, формально его гарантии
можно истолковать как принятие повышенной ответственности, ответственности независимо от вины (статья 401 ГК РФ: «Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и
условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства»). В данном случае гарантии продавца «работают»
против его интересов.
Использование в нотариальной практике трафаретных формулировок удобно, но безопасно только при условии их предварительного
критического анализа на профессиональном уровне.
Особо следует остановиться на информации, включаемой в договор, являющийся одним из ряда взаимосвязанных сделок. Например, покупка вещи на средства, полученные по кредитному договору, обеспеченному залогом или поручительством. Очевидно,
что на формирование воли сторон оказывают влияние несколько
сделок. Но это не является основанием для смешения всей информации в одном договоре или создания искусственных конструкций
90
(трехсторонних и т.п. договоров112). С точки зрения юридической
техники, дополнительную информацию целесообразно помещать в
преамбулу договора после указания сторон до слов «договорились о
следующем». Например: « <…>, именуемые в дальнейшем стороны,
и будучи осведомлены о том, что покупателем заключен кредитный
договор (описание договора и иных обстоятельств) <…> договорились о следующем <…>».
3. Информация о действиях нотариуса, совершенных им в процессе удостоверения сделки. Анализ нотариально удостоверенных
договоров свидетельствует, что эта информация бессистемно размещается в их тексте, выглядит чужеродно, затрудняет как восприятие
собственно условий договора, так и формирование целостного представления о содержании сделанных нотариусом разъяснений. Представляется, что пометки нотариуса должны размещаться компактно
в конце договора.
При анализе включаемой в договоры информации о действиях
нотариуса, совершенных им в процессе удостоверения сделки, выявлены типичные формулировки, которые следует оценить как нежелательные.
Во-первых, это формулировки, создающие неверное представление о значении тех или иных условий договора. Например, в договоре купли-продажи жилья в отношении одного из условий сделано
следующее разъяснение: «Сторонам разъяснено, что цена договора
является его существенным условием, и что указание в договоре притворной цены может повлечь недействительность сделки». Из чего
следует, что остальные условия не являются существенными, и их
притворность не влечет недействительность сделки. Очевидно, что
такой вывод не соответствует закону.
Во-вторых, это формулировки, описывающие субъективную сторону сделки: «покупатель (продавец) подтверждает, что сделка не является для него кабальной», что стороны «не страдают заболеваниями», что сторонам «не угрожают», что они «не заблуждаются», что
они «понимают смысл совершаемых действий». Такие «подтверждения», полученные явно по инициативе нотариуса, дают основания
полагать о ненадлежащем исполнении им профессиональных обязанностей. Если согласиться с формулировками подобного рода, то
придется признать, что процедура проверки субъективной стороны
сделки сводится к получению у сторон подтверждения того, что они
«все понимают» и им «никто не угрожает». Но такой подход неприемлем. Например, вопрос о том, не является ли сделка кабальной, должен быть исследован нотариусом, в том числе, с учетом сделанных
112
См. пункт 4.6.
91
сторонами заявлений, но отнюдь не только на их основании. Кроме
того, само понятие кабальности как юридический термин должно
быть разъяснено сторонам.
6.6. Какими способами в договоре устанавливается
условие о цене?
Особого внимания при нотариальном удостоверении сделок требует согласование условия о цене договора. С точки зрения гражданского права, цена является существенным условием договора только
в прямо указанных в законе случаях. К таким договорам относятся,
в частности, договор продажи недвижимости (статья 555 ГК РФ),
договор ренты (статьи 590, 597, 692 ГК РФ) и др. Однако по общему правилу цена является обычным условием договора: в случаях,
когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может
быть определена, исходя из условий договора, исполнение договора
должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги
(пункт 3 статьи 424 ГК РФ). Если цена является в договорах данного вида обычным условием, отсутствие указания цены договора не
порочит его, а лишь создает повышенную опасность последующего
спора о ее размере.
Нередко стороны не могут точно определить цену договора в момент его заключения. Эта обычная, особенно для долгосрочных договоров, ситуация не вызывает сложностей с юридической точки
зрения. Гражданское законодательство допускает установление в договоре как определенной, так и определимой цены.
Цена определяет размер платы, являющейся встречным предоставлением по договору (пункт 1 статьи 423 и пункт 1 статьи 424 ГК
РФ). Платежную функцию выполняют деньги, поэтому цена выражается в деньгах. Во всех случаях цена должна определяться с помощью равенства: цена = Х рублей. Цена договора, установленная в
твердой сумме, является определенной. В этом случае уравнение цены
имеет простейший вид: цена = Х рублей, где Х – число. Но количество
денег, которое сторона готова отдать (принять) в обмен на определенный товар, зависит от многих факторов. Поэтому стороны часто
указывают в договоре не сумму, а способ ее определения, в результате
чего цена становится определимой. При этом она по-прежнему равна
Х рублей, но Х – уже не число, а формула, в которую подставляют показатели, избранные сторонами для определения цены. Подчеркнем,
что по устоявшейся практике суды в таких случаях считают условие о
цене согласованным. Приведем несколько типичных примеров.
92
1. Цену договора займа (проценты) часто определяют в зависимости от такого показателя, как ставка рефинансирования ЦБ РФ.
Например, заем выдан на год под проценты годовых, размер которых равен ставке рефинансирования ЦБ РФ на момент возврата
займа плюс 3%. В этом случае цена договора = Х рублей, где Х = сумма основного долга в рублях, умноженная на (размер ставки рефинансирования + 3%).
2. В случае заключения договора займа путем выпуска жилищных
сертификатов цена их погашения определяется в зависимости от изменения рыночной стоимости жилья (см. Положение о выпуске и
обращении жилищных сертификатов, утвержденное Указом Президента РФ от 10.06.94 г. № 1182). Очень упрощенно цена в этом случае
определяется так: цена = Х рублей, где Х = стоимость кв. м жилья в рублях, умноженная на количество кв. м общей площади жилья, указанное
в качестве номинала жилищного сертификата.
3. Цену договора купли-продажи часто ставят в зависимость от
изменения себестоимости товара (это допускается в силу нормы
пункта 3 статьи 485 ГК РФ): цена = Х рублей, где Х = себестоимость
единицы товара на определенный момент в рублях, умноженная на количество продаваемых единиц товара.
В нотариальной практике вопрос о цене договора приобретает
специфическое значение в связи с необходимостью взимания тарифа. С точки зрения гражданского права, договор может быть заключен: а) на условии определимой цены, б) без согласования условия о
цене. Но договор не может быть нотариально удостоверен без взимания тарифа. Тариф же поставлен в зависимость от суммы договора
(статья 333.24 НК РФ и статья 22.1 Основ). В результате буквального
толкования указанных положений закона на практике признано, что
при нотариальном удостоверении договора стороны должны оценить
его предмет в твердой сумме. Но если вдуматься, возникает резонный вопрос, является ли такое толкование единственно возможным?
Из текста закона следует, что сумма договора должна быть определена, но не следует, что она должна быть определена в виде твердой
суммы в самом договоре.
Например, договор продажи автомобиля заключается на условии,
что покупатель уплатит продавцу цену, эквивалентную определенной
сумме в евро, пересчитанной в рубли по курсу ЦБ РФ на день платежа. Представляется, что в целях взимания тарифа цена договора может быть определена путем ее расчета на день заключения договора.
Следует согласиться с тем, что в ряде случаев цена, рассчитанная для
взимания тарифа, может несколько отличаться от той, которая будет
реально уплачена по договору.
93
Изменим ситуацию. Заключая договор продажи автомобиля, стороны, действуя разумно и добросовестно, не могут указать его цену
при заключении договора (например, потому, что продавец еще не
приобрел автомобиль у дилера), но договорились, что продавец
уплатит сумму, которая будет указана в товарно-транспортной накладной, и согласованную сторонами надбавку. Представляется, что
в подобных случаях сумма договора в целях взимания тарифа может
быть определена по правилам статьи 424 ГК РФ. Размер рыночной
цены на автомобили легко определяется, в том числе по данным,
опубликованным на профессиональных сайтах в Интернете.
Понимая, что сделанный вывод вызовет активные возражения
практикующих нотариусов, заметим, что придание сделке нотариальной формы и так существенно ограничивает возможности сторон в части способов достижения соглашений и их содержания. Если
ограничения не являются необходимыми с точки зрения стабильности оборота и защиты добросовестной стороны, они будут отторгаться, что негативно скажется на общественной оценке значимости
нотариата и его приятии как правового института. Подменяя вопрос
о цене встречного предоставления вопросом о способе определения
тарифа, мы вряд ли найдем здравое оправдание такой подмены. Целесообразно не подстраивать интересы сторон под плохо сформулированные правила о взимании тарифа, а создать экономически
обоснованную и удобную для оборота систему его определения.
Понятно, что последний упрек обращен к законодателю. Логика,
на основе которой систематизированы правила о взимании тарифа,
а главное – логика, положенная в основу определения его размера,
сегодня не выдерживают критики.
§ 7. Субъективная сторона сделки
7.1. Как соотносятся понятия воли и волеизъявления?
Субъективная сторона сделки в гражданском праве рассматривается в свете вопросов о воле и волеизъявлении участников сделки.
При этом наиболее спорной является проблема соотношения внутренней воли и волеизъявления. Что считать первичным в сделке:
волю или волеизъявление? Или действительной может быть только
такая сделка, в которой внутренняя воля полностью соответствует ее
внешнему проявлению? «Вопрос, требуется ли для действительности
юридической сделки, кроме волеизъявления, также и внутренняя
воля (воля совершить данную сделку), соответствующая этому изъяв94
лению (то есть направленная на правовые последствия, показанные
в волеизъявлении как желательные для данного лица), или же сделка
действительна (вообще или хотя бы в известных случаях) и без такой
воли, – это вопрос не логики, а истории, и поэтому в различные эпохи он решался различно. Древнейшее римское право, исходившее из
чувственно осязаемого и проникнутое формализмом, считало совершенно достаточным (формальное) волеизъявление; также и древнее
германское право. Классическое же и более новое римское право
<…> должно было признать большое значение за действительной волей, направленной на образование правоотношений»113.
Проверка действительности сделки требует исследования
действительной воли сторон.
«…Историческое развитие идет по линии: теория изъявления – теория воли – теория воли со значительными уступками в пользу теории изъявления»114. В современной цивилистике утверждение о необходимости единства воли и ее изъявления в основе юридической
оценки поведения лица стало догмой115. Развивая эту мысль, О.А.
Красавчиков отмечал, что существует опасность для устойчивости гражданских правоотношений, если за основу оценки поведения лица брать только его волю или выражение воли в любой форме.
С одной стороны, необходимо оценивать действительность воли, ее
порочность, соответствие воли волеизъявлению, а с другой стороны,
все это может быть обсуждаемо, только если воля выражена в требуемой форме. Если нет требуемой формы – нет воли, есть только
внутреннее побуждение, некое социальное явление, иррелевантное
праву116.
7.2. Участвует ли нотариус в формировании воли сторон сделки?
Для ответа на вопрос необходимо обратиться к психологическому
понятию воли.
Современная психология рассматривает волю как психический
процесс, заключающийся в способности к активной планомерной
113
Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Полутом 2. М., 1950.
С. 189.
114
Там же. С. 191.
115
Гражданское право. Учебник / Под ред. д.ю.н., профессора, академика РАН
Ю.К. Толстого, Том. 1. М., 2011. С. 291.
116
Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.,
1958. С. 97.
95
деятельности, направленной на удовлетворение потребностей человека. Деятельность рассматривается как произвольная и целенаправленная тогда, когда она осуществляется в соответствии с представлениями о конечных результатах и контролируется на каждом из
этапов117. В практических целях выделяются следующие этапы волевого акта:
– побуждение, осознание цели и стремление достичь ее;
– осознание ряда возможностей достижения цели;
– борьба мотивов и выбор (из всех возможных в данный момент
выбирается то направление деятельности, которое адекватно наиболее важной потребности, кроме того, определяется такой способ
достижения цели, который отвечает нормативным представлениям
индивидуума);
– принятие одного из возможных решений (на четвертом этапе
волевого процесса формируется план действий и принимается решение действовать (осуществляется волевое усилие));
– осуществление принятого решения (реализация намеченного
плана, внешняя деятельность в направлении цели, сообразующаяся
с реальными и изменчивыми обстоятельствами).
Независимо от того, на каком этапе формирования волевого решения стороны сделки обращаются к нотариусу, он в соответствии со
статьей 16 Основ обязан разъяснить им права и обязанности, предупредить о последствиях совершаемых нотариальных действий с тем,
чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована
им во вред. Предлагая сторонам правовые способы достижения их
целей, составляя по их желанию проект сделки, нотариус в любом
случае участвует в формировании сторонами решений, касающихся сделки. Это создает опасность навязывания нотариусом сторонам
сделки собственного решения. Такое «давление» иногда выражается
в нежелании нотариуса отступать от привычных для него «проверенных годами» формулировок, так называемых типовых форм, в которых от сделки к сделке меняются только имена, цифры, адреса и
т.п. Понятно, что такое поведение нотариуса недопустимо.
Нотариус участвует в формировании воли сторон и в том случае,
когда к нему обращаются с уже согласованным проектом сделки,
иначе говоря, с готовым решением. Несмотря на предварительное
согласование содержания волеизъявления, решение о совершении
сделки (подписании ее проекта) принимается в результате осуществления нотариального действия. В подобных случаях процедура удостоверения, с психологической точки зрения, как любая обрядность
действия «очень содействует тому, чтобы пробудить в субъекте соот117
96
Жмуров В.А. Психопатология. Том 1. 2005. С. 147.
ветствующее серьезности акта настроение. Иеринг прямо называет
обрядность будильником сознания. Нет никакого сомнения, что во
многих случаях, где волеизъявление могло быть несерьезным <…>
обрядность способна послужить сигналом тревоги, перед которым
отступит слабая, незрелая воля»118.
Нотариус участвует в формировании воли сторон.
Участие в формировании воли сторон следует отличать от участия
в сделке. Воля того, кто участвует в сделке, находит в ее содержании
непосредственное выражение119.
В соответствии со статьей 54 Основ нотариус обязан разъяснить
сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон. Сравнивая норму статьи 54 с определением сделки, включенным в статью 153 ГК РФ, а также с доктринальным понятием
сделки, следует отметить ряд неточностей в описании нотариальной
деятельности по удостоверению сделок. Во-первых, правильнее было
бы говорить не о разъяснении смысла и значения проекта сделки, а о
разъяснении правовых последствий сделки. Во-вторых, проверять
на соответствие действительным намерениям сторон необходимо не
только содержание сделки, но и ее вид (предмет), ее форму и прочее,
то есть все элементы сделки, а не один из них – содержание.
Очевидно, что прежде чем проверить соответствие проекта сделки (то есть волеизъявления сторон) намерениям сторон (то есть их
воле), необходимо установить их истинную волю.
Выявление и фиксация воли сторон являются одной из основных
задач нотариуса. В этом, как отмечалось выше, и состоит уникальность процедуры нотариального удостоверения сделок. Договоры,
подлежащие обязательному нотариальному удостоверению – это договоры, нуждающиеся в точных, однозначных формулировках, требующие досконального изучения и закрепления воли сторон.
Нотариус, являясь беспристрастным советником сторон, разъясняя обратившимся к нему лицам правовые последствия их действий,
способствует формированию юридически обоснованного волеизъявления. Можно сказать, что воля, направленная на определенный
социально-экономический результат, пройдя нотариальную процедуру, находит свое юридическое укрепление. Именно поэтому воля,
118
Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Том 2. М., 2004. С. 208.
119
См. п. 4.1.
97
изъявленная в нотариальной форме, должна приобретать свойство
достоверности, то есть истинности для всех третьих лиц.
Практика показывает, что доверие третьих лиц к нотариально
удостоверенной воле иногда нуждается в дополнительных аргументах. В свете этого актуален вопрос о способах документирования
нотариусом воли сторон. Действующее законодательство о нотариате допускает единственный способ фиксации воли сторон – создание нотариального акта, отражающего результат действия сторон. В проект Закона о нотариате включены новые правила. Волю
сторон на совершение сделки предлагается фиксировать в различных документах: в заявлении о возбуждении нотариального производства (статья 205 проекта), в протоколе нотариального действия
(статья 184 проекта), в аудио-, видеозаписях, создаваемых в ходе
нотариального действия (статья 185 проекта). Применение указанных способов фиксации не только волеизъявления, но и процесса
формирования воли будет способствовать не только разрешению
споров, но и их предотвращению.
7.3. Что делает нотариус: формирует сделку или оформляет ее?
Существует ли сделка до ее нотариального удостоверения? Если
да, нотариальное удостоверение есть просто ее оформление, если
нет, нотариальное удостоверение имеет значение формирования
сделки как таковой.
Рассмотрев вопрос о сделке как юридическом факте120, обратимся
к рассмотрению волевой направленности действий сторон.
В литературе высказано следующее мнение. Поскольку согласованное волеизъявление имеется до нотариального удостоверения,
нотариус только оформляет договор как юридическое закрепление
существующего взаимного волеизъявления121. Такой подход позволяет обосновать возможность исцеления (конвалидации) сделки,
исполненной без придания ей нотариальной формы. В соответствии
с пунктом 2 статьи 165 ГК РФ, если одна из сторон полностью или
частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки,
суд вправе по требованию исполнившей сделку стороны признать
сделку действительной. В этом случае последующее нотариальное
удостоверение сделки не требуется. Считается, что воля сторон получила законченное выражение и стороны уже не находятся в стадии
120
121
См. п. 1.7.
Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.,
1958. С. 121, 126.
98
предварительных переговоров, поскольку одна из них уже произвела
исполнение, а другая – что важно – это исполнение приняла. «При
таких обстоятельствах, следовательно, отпадает главное препятствие
к исцелению неудостоверенного нотариального акта»122.
Такой подход вызывает возражения при условии, что при отсутствии нотариальной формы сделки волеизъявление лица нельзя
считать оконченным. Если лицо знает о требованиях, которые необходимо соблюсти для достижения правового результата сделки,
то соблюдение этих требований, в частности, придание сделке нотариальной формы – это выражение воли на получение правового результата, то есть на совершение сделки.
Воля лица на заключение сделки включает волю на совершение сделки
в нотариальной форме.
В содержание воли лица относительно совершения сделки в нотариальной форме следует включать и решение относительно момента, с которого волеизъявление может считаться оконченным,
выраженным, а лицо – считаться связанным обязательствами, возникшими из сделки. Данный вывод тем более справедлив в случае,
когда нотариальную форму сделки стороны выбирают по собственному желанию.
Проиллюстрируем сделанный вывод следующим примером. Стороны договорились заключить договор продажи жилого дома в нотариальной форме, что прямо указали в одном из пунктов договора.
Условие о нотариальном удостоверении было внесено в договор по
инициативе покупателя, который хотел, чтобы нотариус проверил
принадлежность дома продавцу. Продавец передал дом по передаточному акту и потребовал уплаты цены. Покупатель отказался, ссылаясь на отсутствие нотариального удостоверения договора. Продавец, в свою очередь, уклонялся от нотариального удостоверения,
опасаясь, что нотариус разъяснит покупателю риски, связанные с
возможностью спора о принадлежности дома, и покупатель откажется от заключения договора.
Очевидно, что воля покупателя на заключение договора куплипродажи сформирована не полностью, что он оставил за собой возможность отказаться от совершения сделки. Упрекнуть покупателя в
данном случае вряд ли возможно.
122
Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение и современное право. М., 2006. С. 184.
99
Только после выражения воли в ее социально-экономическом
содержании, а также воли на соблюдение нотариальной процедуры
удостоверения сделки «единое» волеизъявление лица (в данном случае – покупателя) будет считаться сформированным и оконченным.
В силу пункта 1 статьи 165 ГК РФ сделка, совершенная с нарушением нотариальной формы, недействительна (ничтожна). Однако в
литературе высказано мнение, что имеется разница в последствиях
несоблюдения нотариальной формы сделки в случае, когда требование о ней предусмотрено законом, с одной стороны, и в случае, когда
необходимость совершения сделки в нотариальной форме установлена соглашением сторон, с другой123. В первом случае это недействительность (ничтожность) сделки, во втором – незаключенность.
Принимая во внимание, что только по окончании нотариального удостоверения воля лица считается полностью сформированной
и выраженной, в обоих случаях следует говорить о незаключенности
сделки. «Ясно, что до надлежащего оформления акта стороны ничем не связаны и до последнего момента свободны в отказе от предложенного акта, – отмечал Т.М. Яблочков. – Законные требования
формы имеют “конститутивное” значение: договор рождается впервые с момента соблюдения формы, пребывая до этого момента в состоянии проекта»124.
Следовательно, исцеление (конвалидация) сделки, совершенной
с нарушением нотариальной формы, невозможно, поскольку никакое исполнение не может подтвердить то, чего нет, то есть закончен123
В литературе отмечено существование двоякого значения письменной формы
договора (как простой, так и нотариальной). «По общему правилу форма не отнесена
к его конститутивным элементам (п. 1 ст. 433 ГК РФ), но если стороны договорились
заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему обусловленной формы (ч. 2 п. 1 ст. 434 ГК РФ). Правило ч. 2 п. 1 ст. 434 ГК
является императивным, и стороны не вправе заключить соглашение о применении
последствий недействительности сделки, при несоблюдении ими простой письменной формы, в которую должен быть облечен договор по требованию одного из контрагентов (или обоих), поэтому соответствующее положение п. 2 ст. 162 ГК является
мертворожденной нормой. Когда стороны своим соглашением устанавливают нотариальную форму договора купли-продажи недвижимости, они тем самым придают
ей конститутивное значение, что исключает применение к возникшим отношениям
положений п. 2 ст. 165 ГК РФ – “исцеление” сделки при нарушении требований о ее
нотариальном удостоверении. <…> В целях обеспечения единообразного применения
норм, определяющих правовые последствия несоблюдения формы договора, предлагается исключить из ГК РФ нормы ч. 1 п. 1 ст. 434 ГК РФ». Болтанова Е.С. Договор купли-продажи недвижимости (общие положения). Автореф. дисс. …канд. юрид.
наук. Томск, 2001. С. 12–13.
124
С. 231.
100
Яблочков Т.М. Труды по международному частному праву. М.: Статут, 2009.
ное волеизъявление лица, направленное на возникновение правовых последствий.
Проведенный анализ позволяет дать однозначный ответ на поставленный выше вопрос: нотариальная форма не является простым
оформлением сделки – она формирует сделку.
§ 8 Сделка и ее исполнение
8.1. Что такое исполнение сделки?
В юридической литературе нет единства мнений в отношении
правовой природы исполнения.
Исполнение обязательства рассматривается и как фактическое
действие, и как правовое явление особого рода (sui generis)125, и как
юридический поступок126; наконец, исполнение признается сделкой
(поскольку носит волевой характер и направлено на правовой результат – прекращение обязательства). При этом одни авторы расценивают исполнение как одностороннюю сделку (для исполнения
обязательства, соответственно, потребуются две сделки: передача
исполнения и принятие исполнения)127; другие – как двустороннюю
(например, договор между исполняющей и принимающей сторонами). Высказано и компромиссное решение: односторонние сделки
соответственно должника (действия по исполнению) и кредитора
(действия по принятию исполнения) вместе образуют своеобразную сделку по исполнению обязательства, прекращающую обязательственное правоотношение. В любом случае исполнение не является основанием возникновения каких-либо обязательств и этим
отличается от обычного договора, который принято называть обязательственной сделкой, поскольку он создает обязательство сторон.
Обязательственный договор – самостоятельное основание возникновения обязательств, в отличие от исполнения, которое может быть
совершено только при наличии обязательства, собственно и подлежащего исполнению.
Те, кто расценивают исполнение как двустороннюю сделку, определяют ее как особую правопрекращающую (ремиссионную) двусто125
Илларионова Т.И. Сделки в механизме гражданско-правового регулирования
общественных отношений // XXVII съезд КПСС и механизм гражданско-правового
регулирования общественных отношений. Свердловск, 1988. С. 54.
126
Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.,
1958. С. 157.
127
Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 23–25, 69.
101
роннюю сделку, заключающую в себе волеизъявление сторон, направленное на исполнение обязательства, из которой не возникают
обязательственные права (требования) и правовым эффектом которой является получение права на объект (для случаев, когда обязательство предусматривает передачу или создание прав) и прекращение обязательства исполнением128.
Судебная практика в вопросе правовой квалификации исполнения противоречива. Так, при разрешении одного из споров ВС РФ,
сославшись на пункт 1 статьи 162 ГК РФ, применил последствия несоблюдения простой письменной формы сделки к действиям по передаче денег во исполнение договора купли-продажи (постановление
ВС РФ от 27.03.2002 г. № 245пв-01пр). Таким образом, исполнение
приравнено к сделке, требующей простой письменной формы, как
заключенной на сумму более 10 МРОТ. Иной подход демонстрирует
практика арбитражных судов. ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 14.08.2006 г. по делу № А56-53976/2005 указал на то,
что передаточный акт не является самостоятельной сделкой, а считается составной частью договора аренды, оформлен для подтверждения исполнения арендодателем обязательства по передаче объекта
в аренду… подписан сторонами во исполнение договора аренды…
является неотъемлемой частью договора аренды, а потому не может
быть признан недействительным.
8.2. Как соотносятся момент заключения договора
и передача имущества?
В консенсуальных договорах передача имущества всегда относится к стадии исполнения договорного обязательства. В реальных договорах передача связана с моментом заключения договора. Таким
образом, передача имущества во исполнение консенсуального договора повлечет переход права собственности на это имущество лишь
при условии, что договор заключен. В реальных же договорах передача имущества является элементом юридического состава, который
производит правовой эффект – заключение договора – только при
наступлении обоих обстоятельств (передача плюс достижение соглашения по существенным условиям в требуемой форме). Каково
правовое значение соглашения о заключении реального договора?
«Соглашение, предшествующее заключению реального договора,
не порождая обязанности и права требования передачи имущества,
представляет собой так называемый договор “с отодвинутым право128
Сарбаш С.В. Общее учение об исполнении договорных обязательств: Дисс.
...докт. юрид. наук. Москва, 2005; Исполнение договорного обязательства. М., 2005.
102
вым эффектом” (“с отодвинутыми правовыми последствиями” – имеется в виду “отодвинутыми” вплоть до момента совершения акта
передачи имущества) и является одним из элементов процесса заключения реального договора, включающего в качестве второго элемента передачу имущества. Особенность этого соглашения состоит
в том, что оно является договором sui generis, <…> то есть договором
особого рода, не влекущим в обход общего правила установления
обязательства»129.
Таким образом, в процедуре заключении реального договора выделяются две стадии: согласовательная и передаточная. Если согласовательная стадия предшествует передаточной, что обычно и имеет
место, передаточная стадия приобретает приоритетное значение как
более поздняя по времени и юридически более значимая130.
8.3. Является ли передача вещи сделкой?
Среди действий по исполнению обязательств выделяют действия, связанные с передачей права собственности на вещь. Такие
действия называют распорядительными сделками. Теория распорядительных сделок хорошо разработана в немецкой цивилистике.
«Под распоряжением Германское гражданское уложение понимает
волеизъявление, которое непосредственно вызывает утрату права
или изменение, обременяющее право, следовательно, юридическую
сделку, с помощью которой непосредственно право переносится,
обременяется, изменяется в своем содержании или прекращается.
<…> Распоряжение противопоставляется обязательственной сделке,
которая не влечет за собой утраты права, но только подготовляет ее,
то есть возлагает долг на имущество должника. Продажа не есть распоряжение, но таковым является отчуждение проданной вещи. <…>
Распоряжение предполагает наличие у распоряжающегося права на
распоряжение; если лицо, имеющее право распоряжаться, сделало
распоряжение, то дальнейшее распоряжение недействительно или,
во всяком случае, связано пределами первого распоряжения. <…>
Можно, однако, несколько раз вступать в юридически действительные обязательства одинакового содержания»131.
Для российской цивилистики выделение распорядительных сделок не является традиционным. Основанием для приобретения пра129
Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., 2004. С. 64.
130
Там же. С. 66.
131
Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Полутом 2. Введение и
общая часть. М., 1950. С. 97.
103
ва собственности на вещь в соответствии с пунктом 2 статьи 218 ГК
РФ является обязательственный договор. Заключение особого соглашения о переходе права собственности ГК РФ не предусмотрено.
Тем не менее в цивилистической литературе высказано следующее мнение: передачу вещи, переносящую право собственности
(статья 223 ГК РФ)132, следует рассматривать в качестве абстрактной вещной сделки (договора)133. С этим мнением спорят авторы,
не признающие за передачей свойства сделки и считающие, что «…
российское законодательство не позволяет рассматривать передачу
как соглашение о передаче владения и (или) собственности»134. Сторонники такого подхода утверждают, что Гражданский кодекс РФ
«не знает отдельного права владения, и потому стороны не могут
договориться о его переносе или установлении. Владение является
фактическим отношением, хозяйственной властью, а потому преемство во владении невозможно»135. Невозможно обнаружить в Гражданском кодексе РФ обоснование передачи как договора о переносе
права собственности. «Закон не определяет сущность передачи вещи
как способа перенесения права, не разрешает вопрос о ее правовой
природе»136. Немаловажно также, что общее правило о переходе права собственности в момент передачи в Российской Федерации диспозитивно: переход права может состояться и в момент заключения
договора, и в момент оплаты, и т.д. (пункт 1 статьи 223 ГК РФ). В такой ситуации передача явно не переносит права собственности»137.
Стороны нередко прилагают к договору об отчуждении имущества передаточный акт, либо оформляют таким актом передачу иму132
В соответствии со статьей 223 ГК РФ право собственности у приобретателя
вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не установлено законом или договором (пункт 1); в случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента
такой регистрации, если иное не установлено законом.
133
Тузов Д.О. О правовой природе традиции // Сборник статей к 55-летию Евгения Алексеевича Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 57–83.
Хаскельберг Б.Л. К вопросу о правовой природе традиции // Сборник статей к 55летию Евгения Алексеевича Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 135; Хаскельберг
Б.Л. Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М.,
2004. С. 80.
134
Швабауэр А.В. Проблемы правовой квалификации акта государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Право и экономика. 2010.
№ 12.
135
Васильев Г.С. Передача движимой вещи // Вестник ВАС РФ. 2006. № 12.
136
Там же.
137
Швабауэр А.В. Проблемы правовой квалификации акта государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Право и экономика. 2010.
№ 12.
104
щества, совершаемую после нотариального удостоверения сделки
(статья 556 ГК РФ). Какова природа такого акта? С точки зрения действующего законодательства и правоприменительной деятельности,
передаточный акт не может рассматриваться в качестве документа,
в котором излагается содержание сделки. Акт о передаче имущества
имеет исключительно доказательственное, информационное значение. Он подтверждает отсутствие у сторон претензий друг к другу
по качеству передаваемого объекта138. Передаточный акт не является вещной, распорядительной сделкой (традицией), поскольку сам
по себе не переносит на приобретающую сторону соответствующее
право. Сказанное относится и к отчуждению недвижимости. Регистрация перехода права в соответствии с действующими правилами
регистрации не обуславливается фактической передачей владения
(вводом приобретателя во владение). Фактическое владение заменяется так называемым книжным владением. Таковое подтверждает
запись в ЕГРП, которая указывает на собственника объекта недвижимости139.
Рассмотрев вопрос о природе передачи вещи с теоретической точки зрения, перейдем к практическим аспектам проблемы.
8.4. Передаточный акт: свидетельствовать подписи
или удостоверить факт передачи объекта недвижимости?
Передача недвижимости продавцом и принятие ее покупателем
осуществляются по подписываемому сторонами передаточному акту
или иному документу о передаче (статья 556 ГК РФ).
Как указано выше, передаточный акт не является формой сделки.
На практике он лишь подтверждает отсутствие у сторон претензий
по качеству объекта недвижимого имущества. Всегда ли данный документ отражает фактическую передачу вещи? И что для правоприменительной практики ценнее: документ о передаче или факт самой
передачи?
Значение фактической передачи вещи трудно переоценить.
При фактической передаче вещи во владение устраняется опас138
Рудоквас А.Д. Opus magnum: монографии Д.О. Тузова о недействительности
сделок в гражданском праве // Вестник гражданского права 2009. № 2.
139
Пункт 61 Постановления Пленума ВС РФ № 10 и Пленума ВАС № 22 от
29.04.2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»: когда
договором продажи недвижимости предусмотрено, что переход права собственности
не зависит от исполнения обязанности продавца передать соответствующий объект,
сохранение продавцом владения этим имуществом не является препятствием для удовлетворения иска покупателя о государственной регистрации перехода права.
105
ность ее истребования при повторном заключении продавцом договора продажи этой недвижимости140. Если продавец заключил
несколько договоров купли-продажи в отношении одного и того
же недвижимого имущества, и предъявлен иск о государственной
регистрации перехода права собственности на это имущество, суд
защищает право того лица, во владение которого передано это имущество (см. статью 398 ГК РФ). Иные покупатели вправе требовать
возмещения убытков, вызванных неисполнением продавцом договора купли-продажи141. Кроме того, передача владения недвижимым
имуществом после заключения договора, но до государственной
регистрации перехода права собственности предоставляет покупателю как законному владельцу имущества защиту его владения на
основании статьи 305 ГК РФ142. Покупатель недвижимого имущества, которому во исполнение договора купли-продажи было передано владение, вправе обратиться за регистрацией перехода права
собственности. Если единственным препятствием для регистрации
перехода права собственности к покупателю является отсутствие
продавца, суд удовлетворяет соответствующее требование покупателя143. Наконец, для целей применения пунктов 1 и 2 статьи 302 ГК
РФ приобретатель не считается получившим имущество возмездно,
если к тому моменту, как он узнал или должен был узнать об отсутствии правомочий у отчуждателя, последний не получил плату или
иное встречное предоставление за передачу спорного имущества144.
При этом по смыслу этой нормы приобретатель получает защиту,
только если был добросовестен как в момент заключения возмездной сделки, направленной на приобретение спорного имущества,
в момент поступления имущества в его владение, так и в момент,
140
Слыщенков В.А. Договор купли-продажи и переход права собственности:
сравнительно-правовое исследование. М., 2011.
141
Пункт 61 Постановления Пленума ВС РФ № 10 и Пленума ВАС № 22 от
29.04.2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных
прав».
142
Пункт 60 Постановления Пленума ВС РФ № 10 и Пленума ВАС № 22 от
29.04.2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных
прав».
143
Пункт 62 Постановления Пленума ВС РФ № 10 и Пленума ВАС № 22 от
29.04.2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав».
144
Пункт 4 информационного письма Президиума ВАС от 13.11.2008 г. № 126 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения».
106
когда отчуждатель получает от него плату или иное встречное предоставление за переданное имущество145.
В связи с особым правовым значением фактической передачи недвижимости считаем целесообразным введение в законодательство о
нотариальной деятельности правил об удостоверении факта вручения вещи приобретателю146.
8.5. Возможно ли удостоверение факта платежа,
совершаемого во исполнение договора?
В соответствии с пунктом 2 статьи 408 ГК РФ кредитор, принимая
исполнение, обязан по требованию должника выдать ему расписку
в получении исполнения полностью или в соответствующей части.
Практическая необходимость в наличии документа, подтверждающего фактическую передачу денежных средств покупателем продавцу, очевидно, не нуждается в обосновании.
Как и в случае с передаточным актом, нотариус может засвидетельствовать подпись лица на расписке без установления факта передачи денежных средств.
Заслуживает поддержки предложение о введении нового нотариального действия, описанного в главе 33 проекта Закона о нотариате
«Проведение расчетов между сторонами нотариально удостоверенной сделки», а именно принятие денежных средств в депозит нотариуса с целью осуществления расчетов между сторонами нотариально удостоверенной сделки. Безусловно, что при такой форме участия
нотариуса в осуществлении расчетов между сторонами сделки можно
говорить об удостоверении нотариусом факта – факта передачи денежных средств по ранее возникшему между ними обязательству, то
есть о факте исполнения договора.
145
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.04.2010 г. по делу № А663887/2008.
146
В связи с этим целесообразно включить в проект Закона о нотариате статью «Удостоверение факта передачи недвижимого имущества» следующего содержания:
«1. Нотариус по просьбе заинтересованных лиц удостоверяет факт вручения недвижимого имущества отчуждателем приобретателю по договору об отчуждении недвижимого имущества.
2. Удостоверение факта вручения недвижимого имущества производится по заявлениям обеих сторон договора об отчуждении недвижимого имущества.
3. Для проверки вручения отчуждателем приобретателю недвижимого имущества
по договору об отчуждении недвижимого имущества нотариус осуществляет выход по
месту вручения недвижимого имущества.
4. В подтверждение факта вручения недвижимого имущества заявителям выдается
свидетельство».
107
ЧАСТЬ 2. НОТАРИАЛЬНАЯ ФОРМА СДЕЛКИ
С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
О НОТАРИАТЕ
§ 1. Понятие нотариальной
удостоверительной деятельности
1.1. Какова правовая природа нотариальной
удостоверительной деятельности?
Российская доктрина не имеет развернутого учения о нотариальной форме сделки. Наличие отдельных исследований по вопросам
нотариальной процедуры и удостоверения, тем не менее, не позволяет утверждать, что существует стройное и детальное учение о сущности удостоверительной деятельности и ее значении. Отсутствует
представление о предмете и объеме удостоверения, то есть тех элементах и условиях действительности сделки, которые и составляют
предмет удостоверения. Без решения указанного вопроса создание
полноценного учения о нотариальной форме сделки невозможно.
Кратко суммируя высказанные в научной литературе взгляды,
укажем следующее.
Согласно статье 1 Основ147 нотариат в Российской Федерации
призван обеспечивать в соответствии с Конституцией Российской
Федерации, конституциями республик в составе Российской Федерации защиту прав и законных интересов граждан и юридических
лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской
Федерации.
Соответственно, нотариальное удостоверение сделок является
обеспечением надлежащей защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Выделение нотариальной формы обусловлено, во-первых, публично-правовым статусом нотариуса, который
пользуется абсолютным доверием со стороны власти и общества,
является привилегированным свидетелем, а во-вторых, процессом
147
Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. ВС РФ
11.02.1993 г. № 4462-1.
108
придания волеизъявлению нотариальной формы, который завершается составлением документа (нотариальное удостоверение). Действительно, то юридическое предположение, которое связывается с
нотариальным документом, должно быть подкреплено соблюдением
известной процедуры, которая позволила бы полно и правильно изложить волеизъявление в документе.
Итак, нотариальная форма – документальный способ фиксации
факта и содержания волеизъявления, которая осуществляется уполномоченным законом лицом в результате нотариального удостоверения сделки и является необходимым для действительности волеизъявления.
Нотариальное удостоверительное производство является правоприменительной деятельностью нотариуса, направленной на установление фактов, их юридическую квалификацию и принятие решения об удостоверении сделки или отказе в таком удостоверении.
Нотариальное удостоверение как правоприменительная деятельность осуществляется в рамках определенной законом процедуры,
которая предусматривает порядок совершения правоприменительных действий, характеризуется наличием прав у участников правоприменительного процесса, гарантиями законности. В ходе такой
деятельности публичного органа совершаются юридические действия, то есть издаются промежуточные правоприменительные акты,
а по итогам деятельности – завершающий правоприменительный
акт или же индивидуальное предписание148.
Понимание нотариального акта как разновидности правоприменительного акта приводит к формированию следующего определения нотариального акта: это «процедурно оформленное, выражающее волю государства, принятое по заявлению заинтересованных
лиц решение специально уполномоченного на то субъекта, принятое в пределах его компетенции, основанное на диспозиции нормы
материального права и официально подтверждающее субъективное
право или юридический (доказательственный) факт»149. В этом определении необходимо особо подчеркнуть два момента: нотариальный акт выражает волю не частных лиц, но государства, тем самым
его предметом является не частное, а публичное волеизъявление (в
противоположность французской доктрине, где предметом нотариального акта является соглашение частных лиц и где они не имеют
волитивного характера), и компетентный орган принимает решение,
применяя диспозицию нормы материального права. Еще в большей
степени акцентирует внимание на правоприменительной природе
148
Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. М., 2009. С. 249–250.
149
Тарбагаева Е.Б. Указ. соч. С. 26–27.
109
нотариального акта Т.Г. Калиниченко, который указывает, что нотариальный акт представляет собой правовую форму веления, то есть
властного полномочия нотариуса150.
С другой стороны, отдельными представителями российской
доктрины подчеркивается обеспечительный, но не властный характер нотариального акта. «Для реализации диспозитивного правового предписания достаточно волеизъявления заинтересованных лиц.
Совершая нотариальное действие, нотариус лишь официально подтверждает, что указанное в нотариально удостоверенном документе
лицо вправе совершать те действия, которые связаны с подтвержденным нотариальным правом либо фактом. Иными словами, нотариальный акт по существу не содержит предписаний, направленных на
совершение действий, которые не вправе были бы совершать заинтересованные лица самостоятельно, в рамках гражданско-правовых
отношений. Поэтому с точки зрения влияния на развитие материальных правоотношений нотариальные действия не выходят за рамки
правовых действий, имеющих обеспечительный характер и направленных на предупреждение возможных нарушений субъективных
прав и интересов, подвергшихся нотариальному подтверждению»151.
Также указывается на правоохранительный характер нотариального акта. «Нотариус, разрешая отнесенные к его компетенции юридические дела, санкций норм права не применяет. Нотариальные
акты направлены на подтверждение бесспорных субъективных прав,
юридических или доказательственных фактов и основываются на
примененных нотариусом диспозициях норм материального права.
Соответственно нотариус обеспечивает нормальный ход реализации
субъективных прав, осуществляя задачу их правовой охраны»152.
1.2. Какова природа отношений, складывающихся между
нотариусом и лицами, обратившимися за совершением
нотариального действия?
При удостоверении сделки между нотариусом и клиентами складываются процессуальные отношения: нотариус не является участником гражданского правоотношения, которое возникнет, изменится,
прекратится в результате совершения сделки, но он принимает уча150
Калиниченко Т.Г. Развитие публично-правовых начал в нотариальной деятельности. Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояния и перспективы. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. 15–16 февраля 2007 г., г. Москва. М.: ФРПК, 2007. С. 38.
110
151
Тарбагаева Е.Б. Указ. соч. С. 16–17.
152
Там же. С. 17.
стие в совершении сделки, так или иначе воздействуя на содержание
волеизъявления сторон (путем разъяснения правовых последствий
того или иного юридического действия, указания на недопустимость
какого-либо условия сделки, требования представить согласие третьего лица на совершение сделки и т.д.); в противном случае роль
нотариуса мог бы с успехом выполнять грамотный писарь-свидетель
без юридического образования. Безусловно, участие нотариуса в совершении сделки ограничивается лишь такими действиями, которые
допускаются его полномочиями, предусмотренными материальным
и процессуальным законом: например, нельзя предписать сторонам
включить в сделку то или иное условие (абзац 1 пункта 4 статьи 421
ГК РФ), но можно предложить представить нотариально удостоверенное согласие супруга (пункт 3 статьи 35 СК РФ, абзац 4 статьи 15,
абзац 5 статьи 48 Основ); недопустимо исключать из проекта сделки
условие, не противоречащее закону, или отказывать на этом основании в удостоверении сделки, но установлен запрет включения незаконных условий (абзац 5 статьи 48 Основ).
Удостоверяя сделки, нотариус, подчиняясь процедурным правилам, придает материальным фактам необходимую форму юридических фактов. Процедура обеспечивает применение нормы материального права, способствуя осуществлению права заинтересованными
лицами. Согласно действующему законодательству и сложившемуся
пониманию значения нотариального акта и условий его совершения
нотариус, совершая нотариальное действие, должен проверить наличие его правового основания, будь то субъективное право или факт.
Важно подчеркнуть, что в рамках процедуры нотариального действия заинтересованные лица (участники нотариального производства) по действующему законодательству лишены возможности
влиять на объем нотариальной проверки. Если речь идет об удостоверении сделок, свидетельствовании прав, участники нотариального производства не могут воспрепятствовать нотариусу в проверке
каких-либо фактов, не могут изъять из нотариального производства
сомнительные с точки зрения нотариуса документы. В рамках нотариального производства нотариус следует указаниям применяемой
нормы права, а не волеизъявлениям заинтересованных лиц (о допустимых элементах диспозитивности в нотариальном производстве
см. далее).
В том, что диспозитивное осуществление заинтересованными
лицами права на нотариальную помощь происходит в рамках императивного по своей природе отношения, находит свое выражение
111
двойственность правовой природы нотариата153. Содержание нотариального производства образует властеотношение, в котором нотариус исполняет обязанности только перед государством, наделившим
его властными полномочиями, но не перед участниками нотариального производства. Последние же вправе рассчитывать на положительный результат только при условии подчинения указаниям нотариуса. В конечном счете, правильность решения вопроса зависит от
нотариуса, а не от стороны. Поэтому и правомерна имущественная
ответственность нотариуса за свои неправомерные действия при совершении нотариального акта154.
1.3. На какие стадии делится процедура нотариального
удостоверения, и каково их содержание?
Традиционно выделяют три стадии процедуры нотариального
удостоверения155.
153
В.Ф. Яковлев подчеркивает, что «частный нотариат выполняет публичные
функции», нотариальная деятельность является публичной как с точки зрения частного права (направлена на оказание публичных услуг в сфере правового обслуживания граждан), так и с точки зрения публичного права (имеет правоприменительный
характер). См.: Яковлев В.Ф. Давайте объединим усилия… Нотариат, государственная
власть и гражданское общество: современное состояния и перспективы. Материалы
Всероссийской научно-практической конференции. 15–16 февраля 2007 г., г. Москва.
М.: ФРПК, 2007. С. 11.
Двуединая сущность нотариата выражается и в том, что, выступая от имени государства, реализуя властные полномочия, нотариус посредством совершения отнесенных к его компетенции действий лишь содействует заинтересованным лицам
в осуществлении их прав, не призывая императивно (под страхом принуждения) к
определенному поведению. Власть, переданная государством нотариусу, состоит в
придании нотариальным актам качеств достоверности и исполнимости; Об аутентичности нотариальных актов см., напр.: Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право / Пер. с франц. М., 2001. С. 116–122. Нотариальный акт направлен
на официальное подтверждение права или факта и должен признаваться без дополнительной проверки любым лицом в рамках публичных отношений, неопределенным
кругом лиц, оставляя свободу выбора вариантов дальнейшего поведения адресатам
примененной нормы. Эта свобода находит свое выражение в том, что только субъекты частноправовых отношений, по заявлению или в отношении которых данный
нотариальный акт совершался, вправе оспорить его в судебном порядке. Субъекты
нотариально удостоверенной сделки всегда могут ее расторгнуть или изменить с соблюдением предписаний закона о форме соответствующих соглашений. И только в
случаях, прямо предусмотренных законом, в первую очередь материальным правом,
нотариальный акт обеспечивается принудительным исполнением в частноправовых
отношениях (исполнительная надпись, соглашение об уплате алиментов).
154
Тарбагаева Е.Б. Цели и задачи нотариата на современном этапе // Нотариальный вестникъ. 2011. № 2. С. 25–31.
155
Нотариальное право России / Под ред. В.В. Яркова. М., 2003. С. 146 (автор главы – В.В. Ярков); Тарбагаева Е.Б. Организация и деятельность нотариата в Российской Федерации. СПб., 2006. С. 43–47.
112
Первая стадия – возбуждение нотариального производства. В ее
основе находится юридическое действие – обращение частных лиц к
нотариусу с просьбой об удостоверении сделки. Именно обращение
к нотариусу с просьбой об удостоверении сделки является правопорождающим процессуальным юридическим фактом.
При возбуждении нотариального производства нотариус устанавливает фактические обстоятельства, определяющие его компетенцию и возможность совершения данного нотариального действия156.
К таким обстоятельствам относятся предметная компетенция нотариуса, территориальная компетенция нотариуса, место совершения
нотариальных действий, установление личности обратившегося за
совершением нотариального действия, проверка дееспособности
граждан и правоспособности юридических лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, а также полномочий представителей, язык нотариального производства157.
Что касается территориальной компетенции, то статья 13 Основ
устанавливает понятие нотариального округа (территории деятельности нотариуса). Однако в соответствии со статьей 13 Основ законодательства РФ о нотариате совершение нотариусом нотариального
действия за пределами своего нотариального округа не влечет за собой признания недействительности этого действия.
Кассационное определение Костромского областного суда от
17 января 2007 г. по делу № 33-33:
Б. обратилась в суд с иском к нотариусу Костромского района
К. о признании неправомерными действий по удовлетворению завещания и признания завещания недействительным.
В обоснование своих требований, в том числе, указала на
то, что нотариус К. не могла удостоверить данное завещание
по причине того, что не является нотариусом г. Костромы и
м/р-н Черноречье не ее округ. Каждый гражданин для совершения нотариального действия вправе обратиться к любому
нотариусу, за исключением случаев, предусмотренных статьей 40 настоящих Основ. Суд отклонил доводы Б., сославшись на то, что статья 40 Основ, предусматривающая место
совершения нотариальных действий, не содержит указаний
на то, что удостоверение завещаний должно быть совершено определенным нотариусом. Кроме того, в соответствии
со статьей 13 Основ совершение нотариусом нотариального
156
Москаленко И.В. Сущность и значение нотариата // Нотариус. № 5 (37). 2002.
С. 7.
157
Селянин А.В. Нотариат. СПб.: Питер, 2005. С. 82–83.
113
действия за пределами своего нотариального округа не влечет
за собой признания недействительности этого действия.
В соответствии со статьей 42 Основ при совершении нотариального действия нотариус устанавливает личность обратившегося за
совершением нотариального действия гражданина, его представителя или представителя юридического лица. Установление личности
должно производиться на основании паспорта или других документов, исключающих любые сомнения относительно личности гражданина, обратившегося за совершением нотариального действия.
В случае установления личности лица, обратившегося к нотариусу на основании удостоверения личности, практически исключается ситуация приобретения прав под чужим именем. Тем самым
реализуется положение пункта 4 статьи 19 ГК РФ. Также устраняется вероятность заблуждения в тождестве личности контрагента по
сделке. К сожалению, в отечественном ГК, в отличие от § 119 ГГУ158,
данное основание не предусмотрено в качестве причины существенного заблуждения (пункт 1 статьи 178 ГК РФ): оспаривание сделки
по данному основанию представляется невозможным, но в случае
нотариального удостоверения сделки личность контрагента будет с
несомненностью установлена.
Решением Фрунзенского районного суда г. Саратова удовлетворено заявление Г. о признании незаконным отказа совершить
нотариальное действие и возложении обязанности совершить нотариальное действие. Нотариус отказал в совершении нотариального действия на основании предъявленного
паспорта гражданина СССР образца 1974 года, указав, что с
01.07.2004 паспорт гражданина СССР утратил свое действие
и более не является документом, на основании которого
устанавливается личность гражданина Российской Федерации. Суд удовлетворил заявление, указав, что сроки действия
паспорта гражданина СССР образца 1974 года законом не регламентированы.
Согласно статье 43 Основ нотариус обязан проверить дееспособность физического лица. В целом дееспособность определяется возрастом, что может быть установлено при предъявлении документа,
удостоверяющего личность. К примеру, малолетние граждане не
могут совершать сделки, которые требуют нотариального удостоверения: если норма пункта 2 статьи 28 ГК РФ предусматривает невозможность совершения сделок, даже направленных на безвозмездное
158
114
Германское гражданское уложение.
получение выгоды, в нотариальной форме, то тем более исключено
нотариальное удостоверение иных сделок несовершеннолетнего.
Если лицо по возрасту способно совершить сделку, за удостоверением которой обращается к нотариусу, оно предполагается дееспособным, если из его поведения не следует неспособность в момент совершения сделки понимать значение своих действий или руководить
ими (статья 177 ГК РФ). В последнем случае невозможно установить
действительную волю лица и его интересы, которые нотариус обязан
защищать (часть 1 статьи 16 Основ).
Дееспособность может быть ограничена судом, исходя из социальных критериев (абзац 1 пункта 1 статьи 30 ГК РФ), либо гражданин
может быть признан по суду недееспособным (пункт 1 статьи 29 ГК
РФ). Нотариус не имеет возможности ознакомиться с соответствующими решениями судов и не имеет медицинского образования,
поэтому «проверка дееспособности» де-факто становится приблизительной оценкой способности клиента понимать значение своих
действий или руководить ими.
Если сведениями об ограничении или лишении гражданина
дееспособности нотариус не обладает, но на основании личных наблюдений у нотариуса есть основания предполагать, что участник
сделки не может понимать значение своих действий или руководить ими, нотариус откладывает удостоверение сделки и выясняет,
не выносилось ли судом решение о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным. При отсутствии такого решения нотариус о своем предположении сообщает одному из лиц или
одной из организаций, указанных в статье 281 ГПК РФ и способных поставить перед судом вопрос о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным, а также просит сообщить ему
о принятом решении. В зависимости от решения этого лица или
организации нотариус либо удостоверяет сделку, либо приостанавливает совершение нотариального действия по ее удостоверению
до рассмотрения дела судом159.
С.В. Мальцева отмечает, что закон наделил нотариусов правом
проверки (выяснения) дееспособности граждан, обратившихся за
совершением нотариального действия, не обеспечив при этом надлежащими способами проведения такой проверки. В связи с этим
она полагает целесообразным наделить нотариусов правом на воз159
Черемных Г.Г. Нотариальные действия и основные правила их совершения /
http://www.lawmix.ru/comm/2435/
115
буждение дела о признании гражданина, обратившегося к нотариусу,
недееспособным160.
Московский областной суд и Московская областная нотариальная палата. «Обзор судебной и нотариальной практики Московской области по применению законодательства при рассмотрении вопросов, возникающих из наследственного права, а также
отдельных видов договоров по передаче имущества в собственность от 8 октября 2002 года».
1. У. предъявила иск к своей дочери З. о признании недействительным завещания, оставленного ее родной сестрой К.,
по которому К. завещала принадлежавший ей дом З., а также о признании недействительным свидетельства о праве на
наследство, выданное нотариусом на дом ответчице, и свидетельства о государственной регистрации права собственности
на дом, выданного Регистрационной палатой. При этом истица указала, что наследодатель решением суда в 1982 г. была
признана недееспособной по причине душевного заболевания, и что она являлась опекуном сестры. Учитывая, что как
опекун она не могла от имени опекаемой составить на себя
завещание, было решено, что К. составит завещание в пользу
З., что и было сделано, факт недееспособности наследодателя
от нотариуса был скрыт. После оформления наследственных
прав З. стала препятствовать истице пользоваться домом,
в котором она проживала с сестрой около 20 лет. Решением
суда заявленные требования были удовлетворены, несмотря
на недобросовестные действия истицы как опекуна. Наследодатель К. не обладала дееспособностью на момент подписания завещания.
2. Клинский городской суд рассмотрел дело по иску прокурора в интересах Т. к А. о признании договора дарения квартиры недействительным, при этом прокурор сослался на следующие обстоятельства. Решением Клинского городского суда
от 1.06.1990 года Р. был признан недееспособным. Несмотря
на наличие в паспорте Р. с 1990 года специальной отметки о
его недееспособности, 4.03.1995 года в нотариальном порядке было осуществлено удостоверение сделки по отчуждению
имущества, а именно 4.03.1995 года Р. подарил принадлежащую ему на праве собственности двухкомнатную квартиру А.
Однако, являясь недееспособным, Р. был лишен возможно160
Мальцева С.В. Роль нотариата в удостоверении сделок с недвижимым имуществом. Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. М., 2004. С. 11.
116
сти понимать смысл и последствия той сделки, в которую его
вовлекла ответчица, а потому данный договор дарения является недействительным с момента его совершения. Оценив
в совокупности собранные по делу доказательства, суд пришел к выводу, что вышеуказанный договор дарения квартиры является ничтожным, поскольку совершен гражданином,
признанным недееспособным вследствие психического расстройства, а потому договор дарения, как ничтожная сделка,
не влечет юридических последствий и является недействительным с момента его совершения.
Обзор судебной практики по гражданским делам, рассмотренным
Челябинским областным судом в кассационном порядке в IV квартале
2002 года.
Принятие нотариусом необходимых мер для установления
личности обратившегося за совершением нотариального действия гражданина свидетельствует об отсутствии вины нотариуса как в форме умысла, так и неосторожности, поскольку
факт изготовления поддельных документов не мог быть установлен без использования специальных познаний и средств.
П. 4. Миндиярова Р.А. обратилась в Правобережный районный суд с иском к частному нотариусу Шпарфовой С.Н.
о возмещении ущерба, поскольку в результате нарушений,
допущенных нотариусом при оформлении доверенностей,
у нее была изъята следственными органами и возвращена
собственнику автомашина «Фольксваген», чем ей причинен
ущерб. Суд постановил решение об отказе в иске.
Судебная коллегия решение суда отменила ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела и неправильного
определения юридически значимых для дела обстоятельств.
Из материалов дела следует, что частным нотариусом Шпарфовой С.Н. была удостоверена доверенность от имени Косарева В.А. на право распоряжения Куриленко Н.А. автомобилем «Фольксваген». Приговором Челябинского областного
суда при рассмотрении уголовного дела было установлено,
что Косарев В.А., признанный потерпевшим по данному делу,
указанной доверенности не выдавал, у нотариуса не был, от
его имени в доверенности расписывался Сурменев, воспользовавшись недобросовестностью нотариуса Шпарфовой С.Н.
Частный нотариус Шпарфова С.Н. при совершении нотариальных действий надлежащим образом не устанавливала личность граждан, обратившихся за совершением нотариального
117
действия, недобросовестно относилась к исполнению своих
должностных обязанностей, что явилось одной из причин,
способствовавших совершению преступления.
П. 5. Ларин О.Н. обратился в суд с иском к Соболевой Г.И.,
Попову Д.А. о признании недействительным дубликата договора купли-продажи квартиры, выданного частным нотариусом Сухановой Н.М. по поддельному паспорту Попову Д.А.,
доверенности, выданной от имени Ларина О.Н. на имя Дегтярева В.П. (он же Попов Д.А.) и удостоверенной нотариусом
Рыжковой Ю.В., договора купли-продажи спорной квартиры, заключенного между Дегтяревым В.П. и Соболевой Г.И.,
о выселении последней из указанной квартиры.
Соболева Г.И. предъявила встречный иск к Попову Д.А., нотариусам Сухановой Н.М., Рыжковой Ю.В. и другим о возложении солидарной обязанности на ответчиков о приобретении ей равноценной квартиры, возмещении судебных
расходов и морального вреда в размере 100 000 рублей, ссылаясь на то, что спорную квартиру приобрела по договору
купли-продажи и является добросовестным приобретателем,
впоследствии узнала, что квартира продана продавцом по
поддельным документам.
Решением Калининского районного суда г. Челябинска,
оставленным без изменения судебной коллегией, исковые
требования Ларина О.Н. удовлетворены. Исковые требования Соболевой Г.И. удовлетворены частично. В компенсации
морального вреда и привлечении к ответственности нотариусов Сухановой и Рыжковой отказано.
Судебная коллегия решение суда оставила без изменения,
указав следующее.
Суд проверил законность и обоснованность действий как
нотариуса Сухановой Н.М., так и нотариуса Рыжковой Ю.В.
и дал им надлежащую оценку, которая соответствует обстоятельствам дела и основана на анализе представленных сторонами доказательств.
Суд, давая оценку действий этих нотариусов, занимающихся
частной практикой, пришел к правильному выводу о том, что
только нотариус Суханова Н.М. при установлении личности
гражданина, обратившегося к ней за выдачей дубликата договора купли-продажи квартиры с поддельным паспортом
на имя Ларина О.Н., не только не проверила личность гражданина, но и в реестре № 1-2960 исправила действительные
данные паспорта Ларина О.Н., указав, что личность «Ларина»
ею установлена, хотя фактически Ларин О.Н. с заявлением о
118
выдаче дубликата не обращался, подпись от его имени выполнена другим лицом. Из приведенных выше обстоятельств
следует, что нотариус Суханова Н.М. при надлежащем соблюдении ею требований, предъявляемых к порядку оформления
и регистрации нотариальных действий, имела основания сомневаться относительно личности гражданина, обратившегося к ней с заявлением о выдаче дубликата договора и выдала дубликат договора постороннему лицу.
Оценивая действия нотариуса Рыжковой Ю.В., суд пришел
к выводу об отсутствии в ее действиях вины в любой форме,
т.к. ею были приняты все необходимые меры для установления личности обратившихся к ней граждан. Каких-либо обстоятельств, которые могли дать ей основание сомневаться в
личности обратившихся к ней граждан, судом не установлено. Заключением эксперта подтвержден факт изготовления
поддельного паспорта на высоком техническом уровне и невозможности отличить его от подлинного документа без использования специальных познаний и средств.
Обзор нотариальной и судебной практики Московской области по
отдельным вопросам, относящимся к сделкам за 2007 год.
Нотариус удостоверил договор дарения квартиры на основании доверенности, не предусматривающей заключение договора дарения, что является недопустимым.
Ч. обратилась в суд с иском к ответчикам А. и Ф. о признании недействительной доверенности и оформленного по ней
договора дарения квартиры, ссылаясь на то, что указанная
сделка была оформлена отцом ответчика без ее желания и согласия, и, кроме того, он ввел ее в заблуждение и действовал
помимо ее воли, воспользовавшись ее болезненным состоянием. В ноябре 2004 г. она находилась на лечении в больнице,
и после выписки из больницы А. сразу отвез ее к нотариусу,
где она подписала какой-то документ. Все события составления и подписания документа помнит очень плохо, поскольку
в тот день чувствовала себя очень слабой и больной, находилась под воздействиями медицинских препаратов. Позже ей
стало известно, что в этот день была составлена доверенность
от ее имени на совершение различных сделок, а через две
недели А., действуя от ее имени, оформил договор дарения
принадлежащей ей квартиры, подарив ее своему сыну Ф., которого она видела всего два раза. Нотариус 3., допрошенная
в судебном заседании, пояснила, что доверенность действи119
тельно была оформлена в ее нотариальной конторе, истица
сама лично читала текст, все ей было объяснено, подозрений
на болезненность ее состояния здоровья визуально она не
установила, поскольку истица отвечала на вопросы правильно. Договор дарения спорной квартиры также был оформлен
ею в соответствии с действующим законодательством. Нотариус М. в судебном заседании пояснила, что истица Ч. в
феврале 2004 г. составила в ее нотариальной конторе завещание в пользу ответчика Ф. и его отца А., ответчиков по делу,
но впоследствии его отменила. Нотариус пояснила, что у нее
сложилось такое впечатление, что истица сама не знает, чего
хочет, поэтому она сказала ей, что никакие другие сделки она
оформлять не будет. Суд постановил решение, которым признал недействительными доверенность и договор дарения
квартиры, применил последствия недействительности данной сделки, возвратил стороны в первоначальное положение. (Отметим, что при вынесении решения суд не дал оценку
действию нотариуса, допустившего грубое нарушение законодательства при удостоверении договора дарения, которое является основанием для признания сделки ничтожной. Нотариус
удостоверил договор дарения квартиры на основании доверенности, оформленной с нарушением статьи 576 ГК РФ, в которой
не указаны одаряемый и предмет договора дарения.)
Вторая стадия нотариального удостоверения сделки – установление юридического состава, необходимого для совершения нотариального производства – направлена на установление нотариусом
условий ее действительности. Данная проверка осуществляется нотариусом в пределах тех полномочий, которые установлены законом161. Проверка нотариусом условий действительности сделки осуществляется путем исследования документов и сведений, которые
соответственно представлены и сообщены лицами, обратившимися
за совершением нотариальных действий. Можно сказать, что здесь
речь идет о сборе доказательств нотариусом для установления необходимого фактического состава. При этом доказывание в нотариальном производстве существенно отличается от судебного:
161
Известно, что многие полномочия нотариуса, например, право требовать согласие супруга на отчуждение общего имущества или право проверять соблюдения
преимущественного права покупки доли в общей собственности, сформулированы
не в Основах, а в акте рекомендательного характера – Методических рекомендациях.
Такое положение дел не соответствует абзацу 1 статьи 39 Основ, согласно которой порядок совершения нотариальных действий может быть установлен лишь в законодательном порядке.
120
а) нотариус более активен как в определении предмета доказывания, так и во многих случаях в сборе необходимых доказательств.
С этой целью он вправе собирать доказательства самостоятельно,
когда это возможно в силу закона, либо предложить представить соответствующие доказательства лицам, обратившимся за совершением нотариального действия. Проект федерального закона о нотариате предусматривает правило о комплексном оказании юридической
помощи нотариусом, которая включает осуществление сбора по
просьбе заинтересованных лиц необходимых для совершения нотариального действия сведений путем получения юридически значимой информации от государственных органов, организаций, физических лиц и иных органов и лиц (статьи 17 и 154 проекта);
б) в нотариальном производстве более строгие правила допустимости доказательств, когда практически все факты совершения нотариального действия должны подтверждаться только определенными
письменными доказательствами, чаще всего квалифицированными,
выданными компетентными органами исполнительной власти или
местного самоуправления, либо подпись на которых засвидетельствована нотариусом или иным уполномоченным лицом (об этом см.
далее);
в) нотариус лишен, в отличие от суда, права проверки целесообразности и законности совершения тех или иных действий органами власти и местного самоуправления162 (об этом см. далее).
Для получения необходимых документов нотариус вправе использовать полномочия, предоставленные ему статьей 15 Основ законодательства РФ о нотариате, по запросу информации. К сожалению,
такое право нотариуса не увязано с обязанностями других органов
и должностных лиц по предоставлению нотариусам сведений, необходимых для совершения нотариального действия. Например,
Федеральный закон «Об актах гражданского состояния» исключил
нотариусов из числа лиц, имеющих право делать запросы в архивах
ЗАГСов. Проект федерального закона о нотариате провозглашает
обязательность требований нотариуса по представлению документов
для всех субъектов права, однако в части установления ответственности содержит отсылочное положение к «действующему законодательству» (статья 154 проекта).
В результате проверки документальных доказательств на предмет
их относимости, допустимости (статья 45 Основ), достаточности и
достоверности нотариус либо подтверждает наличие условий дей162
Селянин А.В. Нотариат. СПб.: Питер, 2005. С. 83.
121
ствительности сделки и переходит к третьей стадии163 – совершению
удостоверительного акта, либо отказывает в совершении нотариального действия (статья 48 Основ)164.
При удостоверении сделок по отчуждению имущества нотариус должен истребовать документы, необходимые для оформления договоров
по отчуждению имущества.
Серпуховский городской суд 21.05.2000 г. рассмотрел дело по
иску Мелиховой к Комитету по управлению имуществом и
ИМНС г. Серпухова о признании недействительным договора купли-продажи квартиры. Истица и ее представитель просили признать недействительным договор купли-продажи
квартиры в Серпухове, заключенный 07.09.94 г. и удостоверенный нотариусом, между Федотовой, умершей в сентябре
1994 г., и Пузыревым, умершим 05.10.2000 г., ссылаясь на
то, что Федотова по договору купли-продажи ранее, то есть
20.07.94 г., уже продала свою квартиру гр-ке Кремлевой, у которой она, то есть истица, в свою очередь, купила указанную
квартиру 19.10.94 г. В связи с тем, что до настоящего времени
в отношении одной и той же квартиры имеются два договора,
она лишена возможности распорядиться своей квартирой, в
которой постоянно проживает с момента ее приобретения и
до настоящего времени. Как видно из дела, по данным БТИ,
спорная квартира зарегистрирована на двух собственников:
на истицу по договору купли-продажи от 19.10.94, заключенному между нею и гр. Кремлевой, и на гр. Пузырева – по договору купли-продажи от 07.09.94 г. между последним и гр.
Федотовой. Материалами дела установлено, что собственником указанной квартиры до заключения указанных договоров была Федотова, которая при жизни по договору дарения
от 20.07.94 г. подарила указанную выше квартиру гр-ке Кремлевой, а последняя, в свою очередь, по договору от 19.10.94 г.
продала эту же квартиру истице по делу, которая с указанного времени прописана и постоянно проживает в спорной
163
В.Н. Аргунов выделяет иные три стадии: «возбуждение деятельности нотариального органа; рассмотрение заявления по существу и совершение нотариального акта; обжалование действий нотариального органа. Кроме того, при совершении
некоторых нотариальных действий самостоятельное значение приобретают стадии
предварительной подготовки и исполнения нотариального акта». Правовые основы нотариальной деятельности. Уч. пособие под ред. к.ю.н. В.Н. Аргунова. М.: БЕК,
2004. С. 75 (автор главы – В.Н. Аргунов).
164
Нотариальное право России / Под ред. В.В. Яркова. С. 149–150 (автор главы – В.В. Ярков).
122
квартире. Таким образом, на момент оформления договора
купли-продажи той же квартиры Пузыреву, имевшего место
19.09.94 г., Федотова уже не была собственником указанной
квартиры и вторично ею распорядиться была не вправе.
Суд признал недействительным договор купли-продажи
квартиры, зарегистрированный 07.09.94 г. нотариусом Серпуховского нотариального округа Сирма, заключенный между Федотовой и Пузыревым, поскольку при удостоверении
сделки нотариусом в нарушение требований закона не были
истребованы необходимые документы из БТИ, в результате
была удостоверена сделка, которая с момента заключения являлась ничтожной.
Решение Советского районного суда г. Краснодара от 18 октября 2007 года
М. обратилась в суд с иском к Ц. и Ч. о расторжении предварительного договора купли-продажи однокомнатной квартиры,
заключенного ею с Ч. и удостоверенного Ц., и возмещении
ей Ц. причиненного ущерба (впоследствии исковые требования изменила, просила признать договор недействительным,
как противоречащий закону, указывала на мнимость договора – продавец не имел намерения исполнять его). В обоснование требований ссылается на то, что Ц. отнеслась недобросовестно к возложенным на нее государством обязанностям,
не проверила у Ч. правоустанавливающие документы на объект недвижимости, который продавался, в результате чего истице был причинен имущественный вред.
Суд отказал в удовлетворении исковых требований, указав
следующее.
При удостоверении предварительного договора (договора о
намерениях сторон совершить какие-либо действия в будущем) нотариус, фиксируя волю сторон, выступает и в качестве свидетеля от государства с тем, чтобы в случае необходимости подтвердить их намерения.
При совершении указанного нотариального действия стороны могут предоставить те документы, которые, по их мнению, подтверждают серьезность их намерений. При этом не
предусмотрена обязанность нотариуса истребовать документы, подтверждающие право собственности на квартиру, в отношении которой только в будущем будет заключен договор
купли-продажи, так, в соответствии со статьей 421 ГК РФ
граждане и юридические лица свободны в заключении до123
говора. Более того, нотариус не имела права отказать в удостоверении предварительного договора по основанию отсутствия у сторон договора правоустанавливающих документов.
Третья стадия – совершение нотариального действия нотариусом, либо отказ в его совершении. На данной стадии происходит
практическое совершение нотариального действия по процедурам,
установленным в Основах и других федеральных законах.
На данной стадии нотариус вправе составлять проекты сделок,
заявлений и других документов, изготавливать копии документов и
выписки из них, а также давать разъяснения по вопросам совершения нотариальных действий. При необходимости нотариус вправе
истребовать от физических и юридических лиц сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий. Заявители
могут представить нотариусу и проект соответствующего нотариального акта. Однако и в этом случае нотариус обязан проверить его содержание на предмет соответствия требованиям законодательства165.
При совершении нотариального действия нотариус обязан обеспечить соблюдение норм как материального, так и процедурного нотариального права. Как уже отмечалось, соблюдение формы нотариального производства имеет обязательный характер, и ее игнорирование
в каких-либо существенных составляющих может привести к признанию верного по существу нотариального акта недействительным.
В соответствии со статьей 16 Основ нотариус обязан оказывать
физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их
прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий с тем, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть
использована им во вред166.
165
Зайцева Т.И., Галеева Р.Ф., Ярков В.В. Настольная книга нотариуса. М.: Волтерс Клувер, 2004.
166
Нотариус неизбежно оказывается перед необходимостью давать советы, которых требует правовая обеспеченность, обязательная надежность удостоверенных
актов. Именно это составляет обоснование другой задачи, которая возлагается на нотариуса и значительно дополняет задачу удостоверения подлинности и вытекающее
из нее требование эффективности: обязанность совета, возлагаемая на него в пользу
обратившихся к нему сторон. Через эту обязанность на всю нотариальную деятельность распространяется законодательный контроль, регламентированный статусом и
публичным порядком: как единодушно отмечает юридическая наука, судебная практика действительно распространила воздействие данного обязательства совета на всю
деятельность нотариуса в целом, так что на сегодняшний день оно получило подлинную автономию и не выступает в качестве простого дополнения единственной задачи удостоверения актов, но как составляющая этой задачи. Обер Ж.-Л. Гражданскоправовая ответственность нотариусов. М.: Фонд развития правовой культуры, 2007.
С. 33–34.
124
Московский областной суд и Московская областная нотариальная палата. «Обзор судебной и нотариальной практики Московской области по применению законодательства при рассмотрении вопросов, возникающих из наследственного права, а также
отдельных видов договоров по передаче имущества в собственность от 8 октября 2002 года».
Нотариус должен разъяснять сторонам содержание и последствия договора дарения. Отсутствие указаний на то, что нотариус разъяснил сторонам положений закона о предмете договора и последствиях его заключения, является основанием к
признанию таких договоров недействительными. Суды довольно часто удовлетворяют требования заявителей по тем основаниям, что они не понимали последствия заключенного ими договора дарения.
Так, Дерябкина предъявила иск к Дерябкину о признании недействительным заключенный 18.04.2000 г. договор дарения
ею своей квартиры ответчику, а также двум внукам, указав,
что намеревалась составить завещание, а заключила договор
под влиянием заблуждения. Из договора дарения, удостоверенного нотариусом г. Фрязино Крапиной, видно, что нотариусом разъяснены требования статей 209, 223, 288 ГК РФ,
то есть о содержании права собственности, о возникновении
права собственности по договору, о собственности на жилое помещение. Решением Щелковского городского суда от
25.07.2000 г. иск Дерябкиной удовлетворен, договор дарения
признан недействительным.
Комментарий. Нотариус не указал и не разъяснил дарителю
положения статей Гражданского кодекса РФ по договору дарения, им были указаны статьи ГК РФ, которые не определяют условий и порядка заключения данного вида договора.
Нотариус должен разъяснять сторонам, что такое договор
дарения. В то же время суды должны учитывать, что если в
договоре указаны соответствующие статьи ГК РФ и имеется
запись о том, что они разъяснены, то это соответствует действительности, поэтому выводы суда о том, что даритель в таком случае заблуждался относительно последствий договора
дарения, являются, как правило, бездоказательными.
Определение Московского городского суда от 21.09.2010 г. по
делу № 33-26971.
Копытины М.Н. и Т.И. обратились в суд с иском к Копытину
Д.А. о признании сделки недействительной и о применении
последствий недействительности сделки, указывая на то, что
125
они не имели намерения дарить принадлежащую им на праве
собственности двухкомнатную квартиру своему внуку Копытину Д.А. по договору дарения, а полагали, что оформляют
на него завещание. Кроме того, они ссылались на то, что на
момент подписания договора дарения название и текст договора ими прочитаны не были, содержание договора и его
правовые последствия озвучены нотариусом не были, а им
только указали место, где нужно расписаться.
Решением Бабушкинского районного суда Москвы от
15.06.2010 г. в удовлетворении исковых требований было отказано. Московский городской суд направил дело на новое
рассмотрение в связи со следующим.
Согласно статье 54 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус обязан разъяснить сторонам смысл и значение
представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона.
Содержание нотариально удостоверяемой сделки, а также
заявления и иных документов должно быть зачитано вслух
участникам. Как усматривается из договора дарения, заключенного между сторонами 04.02.2010 г., в нем отсутствует
указание на то, что договор истцам был зачитан нотариусом
вслух.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что
суду следовало проверить обстоятельства заключения договора дарения между сторонами, установить, понимали ли
истцы значение оформляемой ими сделки, и соответствовала
ли она действительным намерениям сторон.
По общему правилу все совершенные действия нотариуса и участников нотариального производства при совершении конкретного
нотариального действия фиксируются, во-первых, в тексте самой
сделки либо иного документа, во-вторых, в реестре нотариальных
действий, в-третьих, в иных документах, остающихся в делах нотариуса (заявлениях участников нотариального производства и иных
лиц, чьи права затрагивались совершением данного нотариального
действия).
С.В. Мальцева отмечает, что правомерной является практика составления протоколов нотариальных действий, фиксирующих те
обстоятельства, которые невозможно отразить в тексте самого нотариального документа, например вопросы, задаваемые нотариусом
участникам нотариального производства с целью проверки пони126
мания ими значения совершаемых ими действий и их правовых последствий.
Ведение протокола и присутствие свидетелей позволят точно зафиксировать все процессуальные действия нотариуса и других участвующих в деле лиц и будут способствовать эффективной проверке судом соблюдения установленного порядка совершения сделок с
недвижимостью и прав всех участников. Такая мера позволит также
обеспечить эффективный надзор за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей, осуществляемый органами юстиции,
нотариальными палатами и налоговыми органами167.
Проект федерального закона о нотариате предусматривает введение в нотариальное производство протокола нотариального действия, в котором будут отражаться «сведения, имеющие значение для
полного и всестороннего отражения нотариального действия». Данную формулировку нельзя признать удачной: нотариальное действие
должно быть отражено (воплощено) в удостоверительной надписи.
В протоколе следует отражать ход нотариального производства, сведения о содержании и последовательности выполнения нотариусом
тех или иных действий, обеспечивающих правомерность нотариального акта, которые не найдут отражения в удостоверительной надписи. В современной практике появилась и такая форма фиксации
хода нотариального производства, как осуществляемая нотариусом
аудиозапись (см. материалы гражданского дела № 2-1609/10 по иску
Тереньевой Г.А. к Денисову П.В. о признании договора пожизненной
ренты недействительным Кировского районного суда г. Самары).
Содержание этапов нотариального удостоверения сделки обусловлено наличием условий действительности сделки, которые определяются в нормах гражданского права, а также иными обстоятельствами,
при наличии которых сделка соответствует закону и выявление которых предотвращает возникновение конфликтов в будущем (представление согласия, необходимого для совершения сделки).
Во-первых, нотариус в пределах предоставленных ему полномочий обязан выяснить точный смысл волеизъявления сторон, то есть
попросить представить проект сделки или, если стороны просят об
этом нотариуса, составить такой проект, устно изложить желаемый
правовой результат и условия волеизъявления.
Во-вторых, нотариус, действуя в интересах обратившихся к
нему лиц, разъясняет им правовые последствия волеизъявления,
изложенного в проекте или устно (статья 16 Основ). В некоторых
случаях, принимая решение о совершении сделки, стороны имеют
167
Мальцева С.В. Роль нотариата в удостоверении сделок с недвижимым имуществом. Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. М., 2004. С. 11.
127
в виду совсем иные юридические последствия, чем те, которые в
действительности наступят в силу императивных норм объективного права. В отдельных случаях, обращаясь к нотариусу, лица имеют в виду лишь определенную хозяйственную, а не юридическую
цель, то есть юридическая направленность воли отсутствует. Как
известно, в отсутствие юридически направленной воли совершение
сделки немыслимо (статья 153 ГК). Нотариус в таком случае может
предложить клиентам по их просьбе различные юридические формы, которые могут отвечать их экономическим интересам в той или
иной степени.
В-третьих, в случае достижения соглашения вне нотариальной
конторы нотариус проверяет, достигнуто ли в действительности соглашение между сторонами. Такое соглашение сторон может основываться на недоразумении в связи с отсутствием основания сделки
(желание одной стороны продать, а другой – получить в дар). Нотариус в ходе нотариального удостоверения выясняет данные обстоятельства, тем самым устраняя основания для будущих споров.
В случае совершения договоров об отчуждении или залоге недвижимости и иного имущества, подлежащего регистрации, нотариус
также осуществляет дополнительную проверку легитимации отчуждателя или залогодателя на распоряжение имуществом (статья 55
Основ).
Московский областной суд и Московская областная нотариальная палата. «Обзор судебной и нотариальной практики Московской области по применению законодательства при рассмотрении вопросов, возникающих из наследственного права, а также
отдельных видов договоров по передаче имущества в собственность от 8 октября 2002 года».
Завещание должно отражать волю наследодателя. Нотариус
удостоверяет завещание в соответствии с желанием наследодателя, и нотариус не вправе впоследствии изменять текст
завещания. Эти действия и измененный текст завещания не
соответствуют требованиям закона, а поэтому признаются
недействительными.
Решением суда удовлетворен иск П., предъявленный к своему брату, о признании завещания, составленного их умершей
матерью, частично недействительным по той причине, что
фактически их мать завещала садовый дом и земельный участок только ему, но после смерти матери, не желая обидеть
брата, он обратился к нотариусу, составившему завещание, с
просьбой вписать в завещание и ответчика, что было сделано, и это дало возможность им обоим получить свидетельства
128
о праве на наследство и быть принятыми в члены садоводческого товарищества. Проведенной по делу почерковедческой
экспертизой было установлено, что фрагмент «дописанной»
части завещания, который был выполнен после всего текста
распоряжения словами «а также и моему сыну П.», был допечатан при повторной закладке экземпляров завещания на
той же пишущей машинке. Свидетель К. пояснила, что видела подлинник завещания, составленный наследодателем,
в котором было указано, что все имущество было завещано
только истцу.
09.03.2005 г. президиум Санкт-Петербургского городского суда
рассмотрел в судебном заседании гражданское дело по жалобе
К. на отказ нотариуса в совершении нотариального действия
нотариусом Санкт-Петербурга А. на основании надзорной жалобы нотариуса и определения судьи Санкт-Петербургского городского суда от 28.02.2005 г. о передаче дела в суд надзорной
инстанции.
К. обратился в Василеостровский районный суд с жалобой
на отказ нотариуса А. в совершении нотариального действия:
свидетельствовании подлинности подписи на заявлении об
отказе от участия в приватизации занимаемой жилой площади и о согласии на приватизацию занимаемой им жилой
площади без его участия лицами, совместно проживающими
с ним.
Решением Василеостровского районного суда от 17.12.2003 г.
жалоба К. была удовлетворена. Президиум Санкт-Петербургского городского суда отменил принятые судебные постановления по следующим основаниям.
Согласие на приватизацию жилой площади совместно проживающими лицами и отказ от участия в приватизации являются сделкой, так как данный документ влечет за собой
прекращение имущественного права гражданина на получение безвозмездно в собственность квартиры или доли в праве
собственности на квартиру. При удостоверении сделки нотариус в соответствии со статьей 54 Основ законодательства
о нотариате обязан разъяснить сторонам смысл и значение
представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона, выяснить,
не заблуждается ли гражданин в отношении совершаемого
нотариального действия, нет ли обмана, насилия, угрозы.
При этом нотариусом сделка удостоверяется. При свидетель129
ствовании подлинности подписи нотариус в соответствии со
статьей 80 Основ не удостоверяет фактов, изложенных в документах, а лишь подтверждает, что подпись сделана определенным лицом, и не обязан проверять, соответствует ли содержание документа действительному намерению граждан,
не обязан разъяснять гражданам смысл и значение документа
в отличие от удостоверения сделок.
Нотариус свидетельствует подлинность подписи на документах, содержание которых не представляет собой изложение
сделки.
Отказ от приватизации является сделкой, так как он влечет
за собой прекращение имущественного права гражданина на
получение безвозмездно в собственность занимаемой им жилой площади.
Нотариальное удостоверение сделки есть процедура, в ходе которой
нотариус путем совершения установленных законом процессуальных
действий собирает, исследует и оценивает доказательства наличия условий действительности сделки и отсутствие иных обстоятельств, при наличии которых сделка не соответствовала бы закону
и нарушались бы права третьих лиц.
1.4. Какие функции нотариата реализуются в нотариальной
удостоверительной деятельности?
Регулирование удостоверительной процедуры должно обеспечить
придание нотариальным актам как презумпции законности, так и
презумпции достоверности. Пункт 8 базовых принципов системы
латинского нотариата гласит: «Нотариальные документы имеют как
презумпцию законности, так и презумпцию достоверности. В соответствии с презумпцией законности юридическое действие или документ для того, чтобы иметь силу, должны объединять в себе установленные законом условия. В частности, необходимо, чтобы воля
договаривающихся сторон была изъявлена свободно и сознательно
в присутствии нотариуса. Презумпция достоверности означает, что
факты, изложенные в документе и произошедшие в присутствии нотариуса или о которых нотариусу доподлинно известно, признаются
достоверными».
В определении Конституционного Суда РФ от 16.10.2001 г.
№ 212-О подчеркнуто: «Нотариальное удостоверение установлено
для контроля со стороны государства за совершением сделок с не130
движимостью, его введение создает дополнительные гарантии законности совершаемой сделки, надлежащего выполнения ее сторонами соответствующего обязательства и призвано способствовать
укреплению и стабильности гражданского оборота в целом». Подобные утверждения давно стали общим местом в научной и учебной
литературе, однако они мало проясняют вопрос о пределах «государственного контроля за совершением сделок» и в целом за гражданским оборотом. Мало что объясняет и признание или непризнание нотариальной деятельности правоприменительной (широкий
и узкий подходы к решению данного вопроса представлены выше),
правоохранительной и пр.
Среди функций нотариата традиционно выделяют следующие:
• социальные:
– предупредительно-профилактическая (превентивное правосудие, предупреждение и снижение количества гражданско-правовых
споров в судах, облегчение бремени доказывания путем создания
квалифицированных доказательств);
– правореализационная («в чистом» виде проявляется при совершении исполнительных надписей);
– правоохранительная (обеспечение правомерности поведения
участников оборота, что способствует снижению количества как
гражданских, так и уголовных правонарушений, снижению криминальности);
– фискальная (содействие налоговым органам в случаях, предусмотренных налоговым законодательством);
• функции, отражающие содержание и специфику нотариальной
деятельности:
– правоустановительная (установление в нотариальном производстве юридико-фактических составов);
– удостоверительная (придание от имени государства особого
правового характера действиям участников гражданского оборота);
– охранительная (содействие в осуществлении прав, разъяснение
содержания нормативных актов и последствий совершаемых действий, обеспечение охраны субъективных прав и интересов (обеспечение правовой безопасности));
– юрисдикционная (содействие ликвидации правовых конфликтов либо санкционирование принудительного осуществления субъективных обязанностей, например, при совершении исполнительных надписей)168.
168
Настольная книга нотариуса: В 2 т. Том 1: Учебно-методическое пособие.
2-е изд., испр. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 23–29.
131
Анализ приведенной классификации не является предметом настоящего исследования. Отметим, что, как правило, их содержание
раскрывается весьма кратко, а главное – без апеллирования к конкретным правилам совершения нотариальных действий, в которых,
собственно, и проявляется реализация этих функций169. Между тем
одной лишь декларации выполнения нотариатом той или иной функции, существование многих из которых выглядит столь очевидным и
бесспорным, что рассматривается как аксиома, явно недостаточно,
чтобы ответить на ежедневные вопросы нотариальной практики и,
тем более, чтобы использовать их при разработке нового законодательства о нотариате. Обобщая далее эти функции, мы будем говорить о:
• контрольной (проверочной) функции;
• удостоверительной (доказательственной, создание квалифицированных доказательств) функции;
• функции обеспечения правовой безопасности (функция разъяснения, совета, предупреждения использования правовой неграмотности во вред интересам лица или охранительная);
• фискальной функции.
Формирование облика современного нотариата и, как следствие,
сущность и значение нотариальной формы сделки зависят от ответа на вопрос о том, каким образом сочетаются указанные функции,
имеют ли какие-либо из них превалирующее значение, и если да, то
почему?
1.5. Каким должно быть соотношение текста нотариально
удостоверенной сделки и удостоверительной надписи
(что входит в «объем удостоверения» со стороны нотариуса)?
Как следует из анализа, содержащегося в первой части настоящего исследования, не все содержание сделки является предметом проверки и контроля со стороны нотариуса. Другими словами, не все
условия, составляющие текст нотариально удостоверенной сделки,
169
Можно согласиться с тем, что определять нотариальное право как сугубо охранительное неверно (см.: Настольная книга нотариуса: в 2 т. Том 1: Учебнометодическое пособие. 2-е изд., испр. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 29), но от
простого увеличения числа функций нотариата роль нотариата не становится яснее,
а главное, не становятся более понятными правила, по которым должны совершаться
конкретные нотариальные действия.
132
входят в объем удостоверения с его стороны. Кратко суммируем приведенные примеры:
• необходимо разграничивать факты, удостоверяемые нотариусом в силу того, что они совершаются в его присутствии,
и заявления сторон, которыми они обмениваются при подписании договора, гарантии, выдаваемые одной стороной в
пользу другой, или заявления, которые они делают совместно,
и о которых они желают сделать соответствующее указание в
тексте сделки. Так, наиболее типичным в российской практике является включение в текст сделки оговорки о том, что
покупная цена объекта уплачена продавцом покупателю до
подписания договора вне нотариальной конторы. Свидетелем
данного факта нотариус не является, вместе с тем нет оснований запретить сторонам включать такие совместные заявления в текст сделки. Следовательно, в тексте появляются констатации, которые не выступают предметом удостоверения со
стороны нотариуса;
• при удостоверении реальных договоров нотариус не выступает
свидетелем фактической передачи имущества или денег. Поэтому следует вести речь об удостоверении нотариусом не сделок,
а волеизъявлений, которое будет осуществляться по тем же правилам, но ликвидирует двусмысленность в статусе нотариального акта (не будучи очевидцем факта передачи денег, нотариус
и не претендует на то, чтобы удостоверять сделку займа);
• предмет и объем нотариального удостоверения могут зависеть
от конкретных условий совершения нотариального действия.
Так, стороны могут просить о срочном совершении нотариального действия, отказываясь от проверки тех или иных аспектов
действительности сделки170. Необходимо решить вопрос о пра170
Здесь мы имеем ввиду допустимость совершения нотариального действия без
установления отдельных юридико-фактических обстоятельств по просьбе сторон, которые обращаются к нотариусу с ходатайством удостоверить сделку незамедлительно,
например, без проверки принадлежности отчуждаемого титула продавцу (речь идет
не о будущей вещи, а об объекте, существующем и принадлежащем продавцу, который лишь не успел получить актуальную выписку из ЕГРП). Покупатель заявляет, что
вполне доверяет продавцу и не требует предъявления документа, подтверждающего
принадлежность титула на момент совершения сделки. Спешка же сторон вызвана
тем, что продавец завтра уезжает в долговременную командировку за границу, а совершать сделку через представителя стороны не хотят, ибо главную опасность видят не в
том, что в действительности титула нет (в конце концов, это обстоятельство будет выявлено в момент государственной регистрации), а в том, что сделку совершит не сам
продавец, а его представитель, в чем усматривают значительно большую опасность
для возможного в будущем оспаривания договора. Возникает вопрос о том, вправе ли
нотариус удостоверить сделку, получив от сторон такое ходатайство и отразив в нота-
133
ве нотариуса при осуществлении нотариального удостоверения
провести проверку не всех условий действительности сделки с
указанием на это в удостоверительной надписи. Выше рассмотрен вопрос о допустимости облечения в нотариальную форму
сделки, уже совершенной сторонами ранее, но в отношении
которой они впоследствии пришли к соглашению о необходимости придания ей нотариальной формы, и о материальноправовом значении такого придания.
Поскольку нотариальное удостоверение является правоприменительной деятельностью нотариуса, по ее итогам принимается
соответствующий акт. С данным актом связываются юридические
последствия в гражданском праве (придание сделке нотариальной
формы, то есть создание нотариального акта). Формой правоприменительного акта нотариуса при удостоверении сделки является удостоверительная надпись.
Не вызывает сомнений, что именно с проставлением удостоверительной надписи нотариальное действие считается совершенным,
а сделка считается заключенной в нотариальной форме.
В настоящее время формы удостоверительных надписей утверждаются Министерством юстиции и носят императивный характер.
Причем в них включается указание на проверку и удостоверение нотариусом только отдельных, наиболее существенных обстоятельств:
проверка личности, правоспособности юридического лица и дееспособности физического лица, полномочий представителей, принадлежности имущества отчуждателю. Возникает вопрос о том, как
соотносится доказательственная сила всего текста нотариально удостоверенной сделки и удостоверительной надписи, другими словами, что можно считать удостоверенным: только то, что указано в
удостоверительной надписи, или же объем удостоверения не равен
содержанию удостоверительной надписи, а равен всему тексту сделки или, во всяком случае, включает в себя и те разъяснения нотариусом содержания правовых норм и рисков, на которые указано в тексте сделки?
При решении данного вопроса следует учитывать, что именно удостоверительная надпись воплощает в себе итог деятельности
нотариуса наиболее концентрированным образом: она представляет собой заявление самого нотариуса о том, каковы результаты его
проверочной деятельности, что им установлено, от проверки каких обстоятельств он уклонился в силу тех или иных причин, о чем
риальном акте, что он не проверял принадлежность титула на момент удостоверения,
или должен отказать в удостоверении? Другими словами, допустимо ли существование «сокращенного» нотариального производства наряду с «полноформатным»?
134
предупреждает стороны сделки и всех третьих лиц, в руках которых
оказался текст данного нотариального акта. Заявление (декларация),
образующее содержание удостоверительной надписи, адресовано в
первую очередь третьим лицам, т.к. исходит уже не от сторон сделки, а от публичного должностного лица. «Скрепляя» волеизъявление
сторон, давая ему «путевку в жизнь», проставление удостоверительной надписи отражает волю государства санкционировать правоотношение, возникающее из этой сделки, и в этом значении оно адресовано всем прочим субъектам оборота, перед которыми надпись
манифестирует результат публично-правовой деятельности.
Вместе с тем для надписи, как и для судебного решения, справедливо выражение «удостоверительная надпись включает и ненаписанное»: она преломляет и отражает всю совокупность действий,
образовывающих содержание нотариального производства. Поэтому
доказательственное значение в будущих спорах будет иметь, например, не только текст сделки и удостоверительной надписи, но текст
протокола нотариального действия, отражающий формирование
воли лица под влиянием разъяснительной работы со стороны нотариуса; с другой стороны, основанием для признания нотариального
акта незаконным могут быть такие нарушения процедуры его совершения, которые в тексте сделки и надписи по понятным причинам
не зафиксированы (например, нарушение правил о беспристрастности нотариуса).
Было бы неоправданно включать указание на то, что было разъяснено сторонам, и о каких рисках они были предупреждены, в
текст удостоверительной надписи, ибо под такими разъяснениями
и предупреждениями всегда необходимо получить подпись самих
сторон. Поэтому практика вполне логично идет по пути включения
заявлений о разъяснении сторонам того или иного нормативного
положения в текст сделки, под которым они подписываются (хотя к
условиям сделки данные разъяснения отнести нельзя), а не в текст
удостоверительной надписи.
С учетом изложенного содержание понятия «объем удостоверения» представляется неоднозначным: удостоверяется как то, о чем
прямо указано в тексте удостоверительной надписи, так и то, что
указано в тексте сделки как результат разъяснительной работы нотариуса. Удостоверяется и факт произнесения сторонами перед лицом
нотариуса тех заявлений (как односторонних, так и совместных), которые включены в текст сделки.
Возможны два подхода к решению вопроса о содержании и значении удостоверительной надписи.
Первый – удостоверительная надпись включает фиксацию всего, что нотариус проверил, разъяснил и о чем предупредил стороны,
135
какие обстоятельства оставил без проверки и почему. Такой подход
обусловлен тем, что удостоверительная надпись представляет собой
концентрированное воплощение нотариальной деятельности, ее результат, она суть «заявление нотариуса», которое он делает от имени
государства, сообщая всем третьим лицам обстоятельства ее удостоверения. При таком подходе удостоверительная надпись должна воспроизводить и часть текста сделки (например, пункты о разъяснении нотариусом сторонам сделки отдельных положений законодательства).
Второй – удостоверительная надпись полностью освобождается
от указания в ней на результаты контрольно-проверочной деятельности нотариуса, ибо они должны быть отражены в тексте сделки.
Все оговорки (принадлежность титула не проверена, покупатель отказался от проверки величины сделки для продавца в целях установления соблюдения требований закона о ее одобрении как крупной,
удовлетворившись заявлениями продавца по этому вопросу, стороны заявили о покупке квартиры на личные, а не общие средства и
т.д.) должны быть включены в текст сделки после изложения ее условий, и под ними должна стоять подпись сторон. В удостоверительной
надписи фиксируется только сам факт удостоверения («настоящий
договор удостоверен мной»).
Современное регулирование, представляющее третий вариант,
является самым неудовлетворительным, ибо рождает впечатление,
что объектом удостоверения выступает только то, что указано в удостоверительной надписи (соответственно, только эти констатации
и могут претендовать на доказательственную силу, ибо только они
исходят от нотариуса). В действительности это не так, нотариус удостоверяет и факт произнесения в его присутствии заявлений сторон,
и факт получения ими разъяснений от него. Подобное «расщепление» изложения фактов, выступающих предметом удостоверения,
между удостоверительной надписью и текстом сделки ничего, кроме неопределенности в решении вопроса об объекте удостоверения,
пределах доказательственной силы и, в конечном счете, ответственности нотариуса, не создает.
Представляется, что наиболее целесообразным является второй
вариант. «Повышая» значение формулировок в тексте договора (что
именно и как проверено, если вообще проверено и т.д.), он служит
основанием для адекватного решения вопроса о доказательственном
значении нотариального акта, позволяет четко и – главное – неформально, содержательно отражать пределы и результаты проверочной
и разъяснительной деятельности нотариуса, увидеть доказательственное значение текста нотариально удостоверенной сделки при
применении правил о допустимости опровержения изложенных в
ней фактов и т.д. Дублирование в тексте удостоверительной надписи
136
части условий сделки принципиально возможно, но является излишним, оно будет загромождать текст акта без достижения какого-либо
полезного эффекта в результате такого дублирования.
§ 2. Отдельные вопросы удостоверения сделок с точки
зрения природы нотариальной деятельности
2.1. Должна ли проверка принадлежности права собственности
на отчуждаемый объект недвижимости являться обязательным
элементом процедуры нотариального удостоверения сделки?
Вопрос о пределах контроля, осуществляемого нотариусом, наглядно иллюстрируется на примере проверки нотариусом принадлежности
титула на объект недвижимости участнику сделки. Особое значение
необходимость решения этого вопроса приобретает в современных
условиях, когда возвращение нотариальной формы сделки с недвижимостью произойдет после почти полутора десятилетий формирования
Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и
сделок с ним «без участия» нотариуса. Нетрудно предположить, что
все недостатки современного состояния ЕГРП немедленно превратятся в проблемы нотариального удостоверения сделок.
В настоящее время закон предусматривает обязанность нотариуса проверить принадлежность отчуждаемого или обременяемого титула участнику сделки, для чего он истребует правоустанавливающие
документы на объект недвижимости (статья 55 Основ законодательства о нотариате). Аналогичное положение предусмотрено в проекте
ФЗ о нотариате (статья 193). В то же время ФЗ «О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» устанавливает, что государственная регистрация является единственным
доказательством существования права, а подвергать ее сомнению
(оспаривать) можно только в судебном порядке171. Между тем изуче171
Более точно следует говорить об оспаривании зарегистрированного права, а не
самого акта регистрации, но в аспекте проверки нотариусом принадлежности титула
допустимо рассуждать именно об оспаривании государственной регистрации нотариусом в форме отказа в удостоверении сделки по мотиву незаконности регистрации (по сути, это пример внесудебного оспаривания права субъектом, реализующим
публично-правовую функцию. Статья 2 Закона о государственной регистрации имеет
в виду возникновение частноправового спора о праве, порождаемого непризнанием
права со стороны заинтересованного лица и потому подлежащего рассмотрению исключительно в судебном порядке. Допустимость же оспаривания зарегистрированного права во внесудебном порядке публично-правовым лицом требует самостоятельного исследования).
137
ние, с одной стороны, правоустанавливающих документов, а с другой – выписки из ЕГРП способно привести нотариуса к выводу о
том, что регистрация права осуществлена незаконно, на основании
документов, которые не могут служить основанием возникновения
права собственности либо на основании ничтожной сделки, а возможно и оспоримой сделки. Примеры подобного хорошо известны
нотариусам: право собственности на квартиру зарегистрировано на
основании справки о полной выплате пая в жилищно-строительном
кооперативе, выданной лицу, на момент регистрации права достигшему 16 лет, но выплачивавшему паевые взносы в качестве члена
кооператива до достижения 16-летнего возраста, в то время как членом кооператива невозможно стать ранее достижения указанного
возраста (статья 111 ЖК РФ); право на земельный участок зарегистрировано на основании акта о предоставлении земельного участка
гражданину, выданного органом, не имеющим права распоряжаться
земельными участками, и т.п.
Московский областной суд и Московская областная нотариальная палата. «Обзор судебной и нотариальной практики Московской области по применению законодательства при рассмотрении вопросов, возникающих из наследственного права, а также
отдельных видов договоров по передаче имущества в собственность от 8 октября 2002 года».
Существует практика нотариусов, отказывающих в совершении нотариальных действий, например, по отчуждению
имущества по причине недостатков в правоустанавливающих
документах, на основании которых уже была произведена государственная регистрация права правообладателя.
В соответствии со статьей 223 ГК РФ право на недвижимость
считается возникшим с момента его государственной регистрации. Регистрирующий орган на основании правоустанавливающего документа производит регистрацию права и
выдает правоподтверждающий документ. Эти действия означают признание государством права, обозначенного в правоустанавливающем документе. Оспорить регистрацию права
можно только в судебном порядке. Поэтому лицо, представляя нотариусу правоустанавливающий документ и правоподтверждающий документ, то есть свидетельство о регистрации
права, вправе рассчитывать на то, что нотариус на основании
этих документов удостоверит сделку по отчуждению его недвижимого имущества.
Нотариус проводит обязательную правовую проверку всех
условий, сопутствующих сделке. Поэтому, обнаружив недо138
статки в правоустанавливающем документе, как это имеет
место в изложенном примере, и, ссылаясь на наличие указаний в статьях 45, 48, 54 Основ на необходимость проверять
представляемые правоустанавливающие документы на предмет их соответствия требованиям закона, нотариус отказывает в совершении нотариального действия.
Позиция нотариусов не признавать значимость правоподтверждающего документа, выданного на основании государственной регистрации права, при наличии недостатков в
правоустанавливающих документах, возможно, обусловлена
разным соотношением ответственности регистрирующего
органа и нотариуса за допущенные нарушения при совершении действий. Так, согласно статье 17 Основ нотариус, занимающийся частной практикой, совершивший нотариальное
действие, противоречащее законодательству Российской Федерации, обязан по решению суда возместить причиненный
вследствие этого ущерб, если он не может быть возмещен
другим способом. В случае совершения нотариусом действий,
противоречащих законодательству Российской Федерации,
его деятельность может быть прекращена судом.
Таким образом, факт признания нотариального действия
противоречащим закону является основанием для возмещения нотариусом причиненного вследствие своих неправомерных действий ущерба. Учитывая это положение закона,
нотариусы предпочитают отказывать в совершении нотариальных действий, дабы избежать угрозы возможной материальной ответственности, которую может повлечь действие,
совершенное на основании документа, не соответствующего
требованиям закона, несмотря на то, что право на основании
этого документа было зарегистрировано регистрационной
палатой. В таких случаях отказ заинтересованными лицами
обжалуется в суд, решением суда действия нотариуса могут
быть признаны неправомерными, после чего нотариус производит нотариальное действие. Таким образом, для самого
нотариуса решение суда об обжаловании действий становится своего рода «страховкой» при совершении нотариальных
действий с правоустанавливающими документами, имеющими изъяны.
Если выписка из реестра – единственное доказательство существования права, то иные доказательства (равно как и их отсутствие)
не способны поколебать правоподтверждающее действие выписки
из ЕГРП и обосновать отказ в совершении нотариального действия.
139
Собственно, наличие выписки должно освобождать нотариуса от необходимости исследования документов, лежащих в основании государственной регистрации, а точнее, свидетельствующих об основаниях возникновения самого права. Если же нотариус должен будет
истребовать наряду с выпиской правоустанавливающие документы,
то он может столкнуться с ситуацией противоречия между ними,
а иногда и прийти к выводу о том, что государственная регистрация
права была осуществлена незаконно. Какими должны быть действия
нотариуса в этом случае? По существу, речь идет об элементах «квазиюрисдикционного» контроля со стороны нотариуса за законностью актов иных органов, в том числе за законностью акта государственной регистрации права. Вопрос о его допустимости и пределах
нуждается в решении.
Возможный спектр решений пролегает между обязанностью нотариуса отказать в удостоверении сделки до полного освобождения от
обязанности истребовать и проверять правоустанавливающие документы, ограничиваясь исключительно изучением выписки из ЕГРП.
В промежутке между этими крайностями находятся дифференцированные решения: если нотариус устанавливает, что государственная
регистрация права собственности продавца произведена на основании ничтожной сделки, то он отказывает в удостоверении сделки,
если в основание государственной регистрации положена оспоримая
сделка, то нотариус удостоверяет сделку и предупреждает покупателя о возможных рисках и пороках титула на стороне продавца, о чем
делает отметку в удостоверительной надписи. Соответственно, полное освобождение нотариуса от обязанности истребовать и изучать
правоустанавливающие документы означает, что принадлежность
титула нотариус не проверяет, ибо ограничивается теми сведениями,
которые заведомо являются общедоступными (выписка из ЕГРП).
Последовательное проведение данного тезиса далее позволяет обосновать и полное исключение необходимости такой проверки нотариусом с предупреждением покупателя о возможных рисках (проверка нотариуса по данным, доступным и самому покупателю, никаких
гарантий последнему не дает).
Необходимо отметить также, что в соответствии со статьей 13 ФЗ
«О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним» одним из этапов процедуры государственной регистрации являются правовая экспертиза документов и проверка законности сделки. В сущности, проверка титула, производимая нотариусом,
является той же самой правовой экспертизой. В условиях, когда нотариальная форма сделок с недвижимостью де-факто умерла, такая
экспертиза, осуществляемая государственным регистратором, являлась единственной экспертизой и потому совершенно необходимой.
140
Однако при восстановлении обязательной нотариальной формы сделок с недвижимостью необходимо будет решить вопрос о предметах
правовых экспертиз, производимых нотариусом и государственным
регистратором, с целью их надлежащего разграничения и предотвращения дублирования. Едва ли приемлемым является такое решение,
когда обе публично-правовые системы (нотариат и система органов
государственной регистрации) будут дважды выполнять одну и ту же
работу.
Решение проблемы зависит от избранной политики права в вопросе о соотношении и взаимодействии нотариата и системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Подробнее рассмотрим обозначенные выше возможные решения:
1) самым радикальным является наделение нотариуса правом
подвергать сомнению законность произведенной государственной
регистрации и отказывать в совершении нотариального действия
по удостоверению сделки на том основании, что регистрация произведена незаконно, следовательно, право отчуждателю не принадлежит. Закрепление такой возможности позволит достичь благой
цели скорейшего наведения порядка в системе государственной регистрации. Оно может быть оправдано также и тем, что выполнение
функции превентивного правосудия требует наделения нотариуса
правомочиями контроля за другими государственными органами,
иначе придание сделке нотариальной формы не способно будет служить предотвращению правовых споров даже по тем основаниям их
возникновения, которые известны нотариусу в момент совершения
нотариального действия. Разумеется, такое решение приведет к резкому увеличению количества судебных споров, спровоцирует напряженность в отношениях между нотариатом и органами государственной регистрации, но в итоге послужит доброму делу исправления
тех дефектов единого государственного реестра прав, которые были
допущены (во многом они были неизбежны на этапе становления
системы) после принятия ФЗ «О государственной регистрации прав
на недвижимое имущество и сделок с ним». В частности, в результате осуществления нотариусами подобной контрольной функции заинтересованные лица будут вынуждены через судебное решение исправлять пороки оснований государственной регистрации, и вместо
дефектных оснований государственной регистрации в ЕГРП в качестве таковых будут указаны решения судов, вынесенные по результатам рассмотрения спровоцированных нотариусом споров. Другой
вопрос, насколько такое решение отвечает потребностям гражданского оборота, ибо наделение нотариуса подобными полномочиями
означает, что зарегистрированное право отрицает не субъект частного права, обращающийся в суд в защиту своего интереса, а оспари141
вает в форме отказа в удостоверении сделки лицо публичной власти,
преследующее цели обеспечения законности безотносительно к интересам конкретных лиц. Следует учитывать, что при наделении нотариуса подобными полномочиями возможны ситуации, когда лиц,
права и интересы которых пострадали от незаконной регистрации
права, нет (как в описанном выше случае с регистрацией права собственности на квартиру на имя лица, которое не могло выплачивать
паевые взносы в ЖСК, т.к. не могло быть его членом, но ничьих субъективных прав такая регистрация не нарушила). Конечно, с позиций
оборота, потребностей обеспечения его динамики появление у нотариуса таких прерогатив будет означать превращение нотариального
удостоверения сделок в препятствие на пути его (оборота) развития.
Субъекты рынка вряд ли будут благодарны нотариату за то, что он
взял на себя роль института, расчищающего «авгиевы конюшни»
первых полутора десятилетий создания системы государственной регистрации безотносительно к защите интересов конкретных лиц;
2) компромиссом может служить наделение нотариуса правом
(и обязанностью, разумеется) отказывать в удостоверении сделки,
если, по его мнению, государственная регистрация права основана
на ничтожном юридическом факте, но с обязанием осуществлять
удостоверение, если регистрация права основана на оспоримом
юридическом факте. В последнем случае нотариус должен разъяснить участникам сделки возникающие в этой связи риски и включить пункт о таком разъяснении в текст договора. Такое решение,
на первый взгляд представляющееся логичным, страдает в том отношении, что размывает значение контрольной (проверочной) и удостоверительной функций нотариата. С одной стороны, цель предотвращения использования правовой неграмотности во вред лицам,
обратившимся к нотариусу, достигнута: им разъяснены все риски,
которые связаны с тем, что титул может быть оспорен, и они сознательно пошли на совершение сделки. С другой стороны, защищены
интересы потенциальных заинтересованных лиц, ибо приобретатель
не может считаться добросовестным, т.к. он был предупрежден нотариусом о пороках приобретаемого титула. Но каково значение такого нотариального акта для третьих лиц? Совместимо ли с природой
нотариата удостоверение сделки, в самом тексте которой публичным
лицом указано, что она может быть оспорена и раскрыт ее дефект?
Положения статьи 2 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» на первый взгляд оправдывают
такую политику: пока зарегистрированное право не оспорено, оно
считается принадлежащим указанному в реестре лицу, хотя бы все
третьи лица и осознавали, что в действительности оно ему не принадлежит. Право тем более считается принадлежащим этому лицу, если
142
основание регистрации носит оспоримый характер. Но ни о каком
выполнении роли превентивного правосудия говорить в этом случае
не приходится: нотариус не предотвращает правовой спор, но своими действиями создает условия для его разрешения определенным
образом (здесь мы имеем в виду ранее указанное последствие подобных действий нотариуса в виде непризнания приобретателя добросовестным и т.п.). Возвращаясь к вышеизложенному, отметим, что:
Если нотариус может удостоверять сделки, по которым отчуждается оспоримый титул, то тогда нет препятствий и для допущения
нотариального удостоверения оспоримых сделок в качестве общего
правила;
3) нотариус не проверяет правоустанавливающие документы,
а ограничивается истребованием выписки из ЕГРП. Формально
такое решение является вполне удовлетворительным, ибо соответствует положениям статьи 2 ФЗ о государственной регистрации прав.
Такое решение можно считать удачным и потому, что оно полностью
снимает с нотариуса обязанность проведения правовой экспертизы
сделки в той части, в которой условием ее действительности является принадлежность титула. Это решает проблему дублирования
в деятельности государственного регистратора и нотариуса: они не
будут пересекаться, ибо чистота титула не является предметом проверочной деятельности нотариуса. Далее, такое решение может служить удачной основой разграничения ответственности нотариуса и
государства (за ошибки, допущенные органами государственной регистрации прав) в случае признания сделки недействительной: если в
основании признания сделки недействительной лежит порок титула,
то ответственность за возможные убытки, причиненные добросовестному участнику оборота, несет государство172, если сделка признана недействительной по мотиву порока воли, то ответственность
может быть возложена на нотариуса;
4) последним и самым радикальным вариантом решения является
полное освобождение нотариуса от обязанности проверять принадлежность титула. Такой подход вполне удовлетворителен, если иметь
в виду необходимость решения раскрытой в первой части настоящей
работы и упомянутой выше проблемы удостоверения договоров,
предметом которых выступает будущая вещь. При закреплении в законе такой модели нотариального удостоверения сделок процедура
172
Оно (государство), как известно, и сегодня осознает неизбежность такой ответственности (статьи 30 и 30.1 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним»).
143
удостоверения получит унифицированный режим и не будет разграничиваться в зависимости от того, какой объект недвижимости
является предметом сделки (существующий или несуществующий).
В постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 г. № 54 в полном соответствии с положениями Гражданского кодекса указано, что отсутствие у продавца зарегистрированного права на объект недвижимости в момент заключения сделки купли-продажи не препятствует ее
совершению (см. абзац 3 пункта 1 постановления). Таким образом,
будущий объект недвижимости это не только тот, который еще будет
создан, но и тот, который уже существует, но еще не приобретен продавцом и принадлежит другому лицу. Проверка принадлежности такого объекта по данным ЕГРП привела бы к установлению того, что
он принадлежит не стороне предполагаемой к нотариальному удостоверению сделки, что, однако, не должно препятствовать такому
удостоверению. Исходя из тезиса о недопустимости запрета на облечение в нотариальную форму договоров купли-продажи будущих
вещей, ибо противоположное означало бы, что правила о процедуре
нотариального удостоверения способны блокировать реализацию
положений материального закона, с неизбежностью следует прийти
к выводу, что проверка принадлежности титула не должна являться
обязательным элементом процедуры нотариального удостоверения.
Заявления о принадлежности титула или о его отсутствии с обязательством прибрести его к моменту исполнения договора (к моменту, когда продавец должен будет передать титул покупателю) в этом
случае следует отнести к непроверяемым нотариусом заявлениям и
гарантиям, которые стороны выдают друг другу в момент совершения сделки, включая их в текст договора. Главным в деятельности
нотариуса в таком случае становится проверка воли участников сделки, исключение каких-либо искажений, пороков воли, выполнение
разъяснительной функции.
Недостатком последних двух проанализированных вариантов является резкое умаление разъяснительной функции нотариуса: не проверяя титул и его пороки, он не предупреждает стороны о возможных
рисках, связанных с этим существеннейшим для судьбы договоренности сторон вопросом. Говорить о полноценном осуществлении
функции предотвращения использования правовой неграмотности
во вред обратившемуся лицу при таком построении нотариального
производства не приходится.
В конечном счете выбор одной из предложенных моделей зависит
от того, какие задачи ставит законодатель перед нотариусом, каковы
цели придания сделке нотариальной формы. Устоявшиеся штампы
«проверка законности», «защита прав и интересов граждан и юридических лиц» не способны объяснить ответ на них.
144
Представляется, что в современных условиях нотариус не может
быть наделен функцией квазиюрисдикционного контроля за органами государственной регистрации прав на недвижимое имущество.
Ее появление способно было бы только дестабилизировать оборот
независимо от тех выгод, которые оказались бы достигнутыми в конечном счете.
Не представляется возможным вносить такие предложения и по
соображениям неготовности нотариата к выполнению подобных
функций.
Решение проблемы наведения порядка в системе ведения ЕГРП вообще не может рассматриваться как задача законодательства о
нотариате.
Следовательно, нотариальное производство должно конструироваться исходя из положения о том, что подвергать сомнению регистрационную запись нотариус не вправе, и даже выявление им заведомо незаконной государственной регистрации не способно служить
основанием для отказа в удостоверении сделки.
Однако это не исключает само по себе проведение разъяснительной работы с лицами, обратившимися за совершением нотариального действия. Не предупредить их о рисках, о выявленных дефектах
в принадлежности титула означает обмануть их ожидания, в конечном счете, обессмыслить само обращение к нотариусу, не выполнить
главную задачу нотариата – не допустить использования правовой
неграмотности во вред обратившемуся лицу. Следовательно, проверка принадлежности титула должна быть осуществлена, но не в
рамках выполнения контрольной и/или удостоверительной функций, ибо в рамках выполнения указанных функций обнаружение
дефектов государственной регистрации должно повлечь отказ в удостоверении сделки, а в рамках выполнения функции разъяснения
смысла и содержания тех правовых категорий и институтов, с которыми сталкивается обратившееся лицо. Из изложенного следует, что
нотариус не может ограничиться истребованием только выписки из
ЕГРП, но должен исследовать и правоустанавливающие документы,
однако не с целью выявления обстоятельств, препятствующих удостоверению сделки, но с целью выявления тех рисков и пороков, о
которых необходимо предупредить участника удостоверяемой сделки. Соответственно, снимается проблема удостоверения договоров
отчуждения будущей недвижимости: стороны заведомо осознают,
145
что титула у продавца нет, поэтому разъяснению подлежат соответствующие положения законодательства о последствиях заключения
и особенностях исполнения таких договоров. Перемещенная в область выполнения функции разъяснения проверка принадлежности
титула становится, таким образом, сферой деятельности нотариуса,
выполнение которой носит не императивно-обязательный характер
как условие самого совершения и действительности нотариального
действия («нельзя проверить титул, значит, нельзя и удостоверить
сделку»), а зависит от условий совершения конкретной сделки (если
титул заведомо отсутствует, то и проверять ничего не нужно, и препятствием к удостоверению это служить не может).
Необходимо также сделать оговорку следующего содержания. Изложенное выше относительно пределов и целей проверки нотариусом
принадлежности отчуждаемого титула справедливо не для всех случаев удостоверения подобных сделок. В тех случаях, когда сам переход
права связывается именно с моментом нотариального удостоверения
сделки, проверка принадлежности титула становится обязательным
атрибутом нотариального производства, а удостоверение сделки возможно только при наличии доказательств, подтверждающих принадлежность объекта продавцу, которые должны быть исследованы
нотариусом. Именно такая модель закреплена в статье 21 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», согласно пункту 12 которой доля или часть доли в уставном капитале общества переходит
к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки,
направленной на отчуждение доли. В полном соответствии с таким
значением нотариального удостоверения сделки пункт 13 этой статьи обязывает нотариуса проверить уполномоченность отчуждателя
на распоряжение долей или ее частью и устанавливает правила такой
проверки. Не углубляясь в детальный анализ порядка удостоверения
данной сделки, отметим, что закрепленная законом модель исключает совершение нескольких договоров отчуждения доли, исключает
удостоверение сделки при наличии дефектов в правоустанавливающих документах, обнаружении противоречий между ними и выпиской из ЕГРЮЛ, ибо переход права зависит именно от нотариуса,
а не от внесения записи в ЕГРЮЛ. Данные правила о последствиях
нотариального удостоверения договора отчуждения доли в уставном
капитале ООО, будучи направлены на обеспечение стабильности
гражданского оборота и воспрепятствование рейдерству и т.п. явлениям, меняют само значение нотариального акта. С другой стороны,
закрепленная в законе модель не может считаться безупречной, ибо
прямо освобождает нотариуса от проверки цепочки предшествующих актов отчуждения доли, ограничивая проверку только документами, подтверждающими принадлежность доли отчуждателю, что,
146
особенно в современных условиях173, не способно создать тех гарантий чистоты сделки и бесповоротности приобретения доли, в которых заинтересован покупатель174.
Безотносительно оценки реализованной в ФЗ «Об обществах с
ограниченной ответственностью» модели участия нотариуса в совершении сделки, направленной на отчуждение доли в уставном
капитале общества с ограниченной ответственностью, подчеркнем,
что удостоверение сделок, в которых моментом перехода права на
отчуждаемый объект является момент удостоверения такой сделки
нотариусом, требует проверки принадлежности отчуждаемого титула
отчуждателю именно как условия совершения сделки, а не в качестве
выполнения нотариусом функции разъяснения и обеспечения правовой безопасности.
2.2. Вправе ли нотариус осуществлять контроль за таким
условием в договоре купли-продажи недвижимости, как цена?
В преддверии введения обязательной нотариальной формы сделки с недвижимостью актуальной является проблема контроля со стороны нотариуса цены отчуждения объекта по договору, удостоверяемому нотариусом. Речь не идет о прямом контроле цены, которая,
конечно, остается предметом свободных договоренностей. Вместе с
тем цена может служить индикатором целого ряда юридически значимых обстоятельств, как то:
• преследование сторонами сделки противозаконных (в том числе, уклонения от уплаты налогов) целей;
• порока воли продавца (низкая цена может свидетельствовать о
том, что он подвергается угрозам, либо не отдает себе отчета в
своих действиях);
• порока воли обеих сторон (купля-продажа, прикрывающая дарение);
173
Анализ дефектов ранее существовавшей системы норм о порядке перехода доли
в уставном капитале ООО не составляет предмета настоящего исследования.
174
Конечно, в некоем идеале спустя годы функционирования этого режима отчуждения доли в уставном капитале ООО не должно остаться таких долей в уставных
капиталах, сделки по отчуждению которых оформлялись бы в простой письменной
форме, и тогда каждый нотариус, удостоверяющий следующую сделку, сможет быть
освобожден от проверки предыдущих актов отчуждения долей со ссылкой на безусловную достоверность нотариальных актов. Однако в настоящее время таких условий
вообще нет, да и в будущем они не появятся вследствие того компромисса, который
привел к внесению изменений в пункт 11 статьи 21 ФЗ «Об обществах с ограниченной
ответственностью» Федеральным законом от 19.07.2009 г. № 205-ФЗ.
147
• существование дефектов предмета сделки, о которых продавец
не сообщил покупателю, но, зная о которых, он существенно
сбросил цену;
• существование скрытых пороков титула продавца, что также
заставило его снизить цену, и т.д.
Представляется, что подлинная проверка адекватности волеизъявления и осознания сторонами всех рисков совершаемой сделки не позволяет нотариусу игнорировать откровенные перекосы в
установлении цены отчуждения; процедура удостоверения должна
предусматривать как обязанность нотариуса предупредить стороны
о том, что цена отчуждения явно отличается от текущей рыночной
цены, так и право потребовать предоставления объяснений причин такого отклонения, а при уклонении сторон от предоставления объяснений отказать в удостоверении сделки. Действительно,
нотариальная форма сделки существует не только и не столько для
самих субъектов сделки (в противном случае закон мог бы вообще
отказаться от обязательной нотариальной формы сделки, предоставив сторонам право самим решать, облекать сделку в нотариальную
форму или нет), но для достижения публично значимых целей, связанных с повышенной доказательственной силой нотариального
акта и его противопоставимостью третьим лицам. Если указанные
цели требуют от нотариуса в ходе процедуры удостоверения сделки
предотвратить совершение сделки притворной или мнимой, убедиться в отсутствии пороков воли и недопустимого доминирующего
влияния одной стороны сделки на другую, обеспечить полноценную
реализацию принципа автономии воли, то достижение этих целей
невозможно без акцента его внимания на наиболее существенных и
чувствительных аспектах совершаемой сделки, к числу которых относится, несомненно, цена. Речь идет не о существенных условиях
договора, признаваемых таковыми по закону или в силу заявления
одной из сторон, то есть существенных в формально-юридическом
смысле, а именно о тех условиях сделки, в которых фокусируется
(концентрируется) ее смысл для сторон и самая суть их интереса.
Излишним представляется доказывать, что цена в договоре куплипродажи недвижимости представляет собой условие, которое преломляет все без исключения договоренности сторон, обеспечивает
эквивалентность их отношений в полном смысле слова, ибо отражает не просто рыночную стоимость предмета сделки, но его стоимость, представляющую собой «сумму условий» конкретной сделки
(цена будет меньше, если покупатель соглашается на предварительную оплату, и больше, если выговаривает себе отсрочку, цена будет
увеличена, если продавец предоставит такие гарантии качества или
148
титула, которые отличаются от общепринятых, и будет уменьшена,
если он выговорит себе полное освобождение от каких-либо гарантий и т.п.). Поэтому выявление подлинной воли сторон и адекватное
отражение ее в тексте договора требуют самого пристального внимания нотариуса к цене сделки: если в этом и есть преувеличение, все
же рискнем утверждать: «цена сделки свидетельствует о всех договоренностях сторон».
В связи с изложенным даже полное исключение фискальной
функции из перечня функций нотариата не может оправдать отказ
нотариуса от контроля данного условия в сделке, но уже не ради защиты публичных интересов в строгом смысле слова (фискальных в
этом контексте), но ради реализации проверочной и охранительной
функций, установления действительной воли сторон, воспрепятствования злоупотреблениям и доминированию одной стороны над другой, адекватного отражения договоренностей сторон сделки в тексте.
Цена сделки, в 5–7 раз отличающаяся от рыночной, дает основания
для сомнений в том, отдает ли продавец отчет в своих действиях, не
применено ли к нему насилие и т.д. Поэтому цена должна быть признана предметом контроля и проверки со стороны нотариуса не ради
фискальных целей, но ради реализации иных функций нотариата.
Нотариус не имеет права «прикрываться» свободой договора, объясняя, почему он оставил без внимания резко отличающуюся от рыночной цену сделки, такой нотариус уклоняется от выполнения возложенных на него функций.
С другой стороны, в современной практике полностью отсутствует разъяснение нотариусом сторонам сделки вытекающего из
статьи 555 ГК РФ в системной связи со статьями 551, 432 ГК РФ положения о том, что подписанный двумя сторонами текст договора
купли-продажи недвижимости является единственным допустимым
доказательством условия о цене, а все прочие доказательства, как
письменные, так и свидетельские показания, являются недопустимыми. Поэтому в случае спора о недействительности договора или
о его расторжении никакие доказательства фактически уплаченной
цены, кроме текста договора, судом приниматься не будут, и, например, при применении реституции возврату покупателю будет следовать только та сумма, которая указана в двусторонне подписанном
договоре. Известно, что судебная практика практически повсеместно игнорирует данное положение, вероятно, в стремлении к обеспечению справедливости судебных решений в самом «прозаическом»
смысле этого слова. Конечно, если процедура нотариального удостоверения сделки будет основываться на том, что нотариус не вмешивается в процесс согласования и отражения в тексте договора данного
условия, то резонно предположить, что и после введения обязатель149
ной нотариальной формы сделки с недвижимостью суды и далее будут принимать любые доказательства фактически уплаченной цены,
не придавая облеченному в нотариальную форму тексту значение
единственного допустимого доказательства, и происходить это будет
потому, что нотариальная процедура удостоверения не способна служить основой для наделения этого текста таким доказательственным
эффектом. Вот почему эффекты нотариальной формы сделки существуют в той мере, в какой они обеспечены правилами нотариальной процедуры, которые, в свою очередь, должны быть сконструированы таким образом, чтобы приводить к этим эффектам.
2.3. Допустимо ли нотариальное удостоверение оспоримых сделок
(в контексте функций нотариата)?
Как известно, не все содержание сделки является предметом проверки и контроля со стороны нотариуса. В частности, в текст удостоверяемой нотариусом сделки включаются такие условия, заявления
и т.п., истинность которых не проверяется им, другими словами, содержание, воплощаемое в этой форме, шире, чем предмет деятельности нотариуса. Если не все, что включается в текст сделки, выступает
предметом проверки со стороны нотариуса, правомерно поставить
вопрос о допустимости удостоверения оспоримых сделок или, точнее, об обязательности проверки отсутствия оснований для оспаривания сделки.
Принципиальная допустимость или недопустимость подобной
постановки вопроса предопределяется целями, которые закон ставит
перед нотариусом, функциями, возложенными на него, и эффектами, порождаемыми результатом нотариальной деятельности, для самих участников сделки и третьих лиц.
Если исходить из того, что удостоверение потенциально оспоримых сделок невозможно, то к нотариусу должно быть предъявлено требование проверки соблюдения всех условий ее совершения,
в частности, получения или отсутствия необходимости получения
корпоративных одобрений, одобрений третьих лиц, включая государственные органы (например, одобрение антимонопольного органа) и т.д. Цели обеспечения стабильности гражданского оборота,
контрольная функция нотариата способны объяснить создание таких
правил нотариального производства, в силу которых пределы проверки элементов юридико-фактического состава будут безграничными,
предполагать глубокую документальную (и не только) фактоустановительную деятельность нотариуса по подтверждению требуемой совокупности предпосылок для совершения сделки. Так, при проверке
наличия корпоративных одобрений нотариус не сможет ограничить150
ся истребованием справки о том, что сделка не является крупной
или сделкой с заинтересованностью, ибо такая справка будет подписана генеральным директором хозяйственного общества, который
как раз и имеет намерение совершить сделку в обход установленных
правил ее одобрения и потому, не колеблясь, выдаст справку о том,
что одобрения не требуются. Учитывая, что правила корпоративного законодательства о совершении таких сделок направлены, в том
числе, на предотвращение злоупотреблений со стороны единоличного исполнительного органа юридического лица, он не может рассматриваться как надлежащий источник информации о том, что он
действует в пределах полномочий (ибо именно его полномочия и
контролируются). Это означает, что нотариус обязан исследовать балансы, списки аффилированных лиц обеих сторон сделки, причем
получить их должен из независимых источников. Если же допустить
принятие нотариусом справок, подписанных генеральным директором, в качестве достаточных и достоверных доказательств того, что
получение корпоративных одобрений не требуется (как это делают
в настоящее время органы Росреестра), то тогда следует вовсе освободить нотариуса от истребования подобных справок. Основанием
для столь категорического вывода служит следующее: если в основе
оценки достоверности справки лежит презумпция добросовестности
генерального директора, то следует изначально полагаться на нее и
исходить из того, что, будучи добропорядочным, он не выходит за
пределы своих полномочий на совершение сделки, и потому вообще
не следует истребовать подобные доказательства. Подчеркнем: истребование нотариусом таких справок, выдаваемых генеральным директором, создает лишь иллюзию проверки условий для совершения
сделки, в действительности же не создавая никаких гарантий от ее
будущего оспаривания.
Еще более глубокая проверка должна осуществляться нотариусом
для обеспечения соблюдения требований статьи 28 ФЗ «О защите
конкуренции» (должны быть истребованы и проверены баланс, документы о размере выручки и т.п., причем не только организации,
совершающей сделку, но и тех организаций, которые образуют ее
группу лиц, для чего необходимо истребовать списки аффилированных лиц и прочую информацию, на основе которой может быть
определен состав группы лиц).
Не нуждается в особых комментариях, на наш взгляд, невозможность возложения на нотариуса проверки отсутствия оснований признания сделки недействительной, предусмотренных главой III.1 ФЗ
«О несостоятельности (банкротстве)» (подозрительные сделки, сделки, влекущие преимущественное удовлетворение одних кредиторов
перед другими, и т.п.).
151
Повторимся: формальных препятствий к установлению таких
правил нотариального производства, которые потребуют содержательной проверки наличия/отсутствия всех подобных условий, не
существует, но невозможно не учитывать не только технологические
возможности нотариуса осуществить подобную проверку, но и то,
сколько времени она будет занимать, какова трудоемкость подобной
проверки, и как она отразится на размере нотариального тарифа, не
превратится ли нотариат, выполняющий такую проверку предпосылок для совершения сделки, в непреодолимое препятствие на пути
сторон, желающих ее совершения и вынужденных бесконечно развеивать сомнения нотариуса в отсутствии оснований для ее оспаривания, в препятствие на пути развития гражданского оборота.
Да и в более простых случаях, таких как получение согласия супруга лица, совершающего сделку, контроль нотариуса может легко
превратиться в ничего не значащую формальность: реально проверить состояние лица в браке в современных условиях нередко невозможно (при отсутствии штампа в паспорте нотариус ограничивается
получением заявления гражданина о том, что в браке он не состоит).
Очевидно, что гарантией от эффективного оспаривания такой сделки реально существующим супругом, не дававшим согласия на ее совершение, нотариальная форма сделки не выступает. Предчувствуя
возражения, состоящие в том, что от обмана не застрахован никто,
в том числе, и суд, отметим, что поиск оптимальной нотариальной
процедуры должен основываться на отказе от гипертрофированного представления о способности нотариуса предотвращать правовые
конфликты и обеспечивать соблюдение законности, что позволит
ему сконцентрироваться на выполнении тех функций, в которых он
действительно незаменим. Укажем также, что оспаривать сделки по
основаниям оспоримости могут только заинтересованные лица, круг
которых определен законом, но такое оспаривание далеко не всегда
последует, и превращать нотариуса в защитника лица (в том числе,
публичного субъекта), подлинные интересы которого нотариусу неизвестны, едва ли будет целесообразно. Поэтому тезис о недопустимости удостоверения нотариусом потенциально оспоримых сделок,
верный с позиций возложения на нотариуса обязанности всеобъемлющей проверки законности удостоверяемой сделки, едва ли выдерживает критику с позиций реальности осуществления, а главное эффективности подобной проверки. Формальная проверка наличия/
отсутствия того или иного основания оспаривания сделки, не создавая никаких гарантий для оборота, не соответствует его подлинным
нуждам.
Аргументом в пользу разрешения удостоверять сделки, потенциально оспоримые, а точнее, в пользу освобождения нотариуса от не152
обходимости проверять отсутствие оснований оспоримости служит
заведомая невозможность проверки всех этих оснований. Если ряд
из них нотариус не проверяет, то по какому критерию можно выделить те, проверять которые он должен? Дальнейшее обсуждение
этого вопроса связано с определением пределов доказательственной
силы нотариального акта (этот вопрос нуждается в специальном исследовании). Пока же отметим, что, оборот, несомненно, нуждается
в предотвращении использования юридической неграмотности во
вред обратившемуся за совершением сделки лицу, поэтому безусловной обязанностью нотариуса является и должна оставаться обязанность разъяснить участникам сделки возможные риски, предложить
им либо обменяться соответствующими заявлениями о том, что
каждая действует в рамках правового поля, а другая доверяет ей без
доказательств (возможно, контрагент уже осуществил такую проверку сам и готов ограничиться включением в текст сделки заявления
противоположной стороны), либо обратиться к нотариусу с ходатайством осуществить документальную проверку всех (или отдельных)
предпосылок совершения сделки. Вот в этом последнем случае нотариус уже не сможет ограничиться формальной проверкой, но должен
будет путем истребования необходимых документов обеспечить проверку наличности условий действительности сделки в целях защиты
интересов обратившегося лица от ее эффективного оспаривания.
Проверочная функция должна стать продолжением функции разъяснения, причем продолжением факультативным, приводимым в движение на основе диспозитивного волеизъявления обратившегося лица.
Конечно, сказанное справедливо только в отношении тех аспектов
сделки, несоблюдение которых делает ее оспоримой.
2.4. Может ли нотариус удостоверить сделку, по которой лица,
состоящие в браке и выступающие приобретателями объекта
недвижимости, приобретают его в общую долевую собственность?
В нотариальной практике одним из весьма дискуссионных вопросов является вопрос о допустимости удостоверения сделки
купли-продажи имущества, в первую очередь недвижимого, по
условиям которой супруги, выступающие покупателями, указывают, что приобретают вещь (как правило, квартиру) в общую долевую собственность. Согласно статье 34 СК РФ имущество, нажитое
супругами во время брака, является их совместной собственностью.
К имуществу, нажитому супругами во время брака (общему имуще153
ству супругов), относятся доходы каждого из супругов от трудовой,
предпринимательской деятельности и результатов интеллектуальной деятельности, полученные ими пенсии, пособия, а также иные
денежные выплаты, не имеющие специального целевого назначения (суммы материальной помощи, суммы, выплаченные в возмещение ущерба в связи с утратой трудоспособности вследствие
увечья либо иного повреждения здоровья и другие). Общим имуществом супругов являются также приобретенные за счет общих
доходов супругов движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги,
паи, вклады, доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения
или в иные коммерческие организации, и любое другое нажитое супругами в период брака имущество независимо от того, на имя кого
из супругов оно приобретено либо на имя кого или кем из супругов
внесены денежные средства.
Таким образом, в силу прямого указания закона общим имуществом супругов является такое имущество, которое приобретено за
счет общих доходов. Между тем супруги не лишены возможности
иметь или получить в период нахождения в браке имущество (доходы), которое не является общим, а признается их личным имуществом (доходом). Речь идет об имуществе, которое нажито супругом
еще до вступления в брак, получено по наследству или в дар (статья 36
СК РФ). Очевидно, что супруги не лишены и возможности объединить такое личное имущество (средства) для целей приобретения
какого-либо объекта в общую собственность, но результатом такого
объединения средств будет являться поступление приобретенного на
объединенные средства объекта в общую долевую собственность.
Возникает вопрос: может ли нотариус удостоверить договор, по
которому супруги приобретают имущество в долевую собственность
или в силу презумпции общности средств супругов и возникающей на
ее основе презумпции возникновения общей совместной собственности на имущество, приобретенное лицами, состоящими в браке,
должен отказать в удостоверении такого договора, если супруги откажутся указать в нем, что они приобретают квартиру в совместную
собственность. Существо вопроса сводится к допустимости или недопустимости опровержения презумпции в ходе нотариального производства. Можно сформулировать вопрос иначе: опровергается ли
презумпция общности средств и общей совместной собственности
на приобретенное лицами, состоящими в браке, имущество только в
суде, или она также может быть опровергнута и в стенах нотариальной конторы?
Представляется, что ответ на вопрос о допустимости опровержения презумпции в ходе нотариального производства должен быть положительным. Во-первых, закон не запрещает супругам объединять
154
личные средства для приобретения той или иной вещи, что с неизбежностью влечет возникновение общей долевой собственности на
нее. Правила нотариального производства не должны создавать им
препятствия на пути такого приобретения, иначе они окажутся в
конфликте с материальным законом и не позволят совершать сделки в соответствии с ним. Во-вторых, недопустимо конструировать
правила нотариального производства таким образом, чтобы заведомо закладывать противопоставление результатов фактоустановительной деятельности в суде и в стенах нотариальной конторы. Было
бы принципиально неверным, разрабатывая правила нотариального
производства, исходить из того, что режим нотариального правоприменения и режим судебного правоприменения175 – это «параллельные» режимы, основываемые на разных правилах. Известно, что при
рассмотрении споров о разделе супружеской собственности или наследственных споров после смерти одного из супругов суды по требованиям заинтересованных лиц на основе всего круга допустимых
доказательств устанавливают источник средств приобретения спорного имущества (на личные средства одного из супругов или общие
средства было приобретено общее имущество) и, исходя из результатов такого установления, решают споры по существу. При этом сами
по себе формулировки в текстах договоров, послуживших основанием для приобретения супругами спорного имущества, не предопределяют вывод суда, а служат лишь одним из доказательств по делу.
В частности, даже несмотря на регистрацию права собственности
на квартиру на имя покойного супруга суд признал ее находящейся в
единоличной собственности пережившей супруги, ибо она доказала,
что источником средств на покупку квартиры выступили исключительно ее личные средства176. Таким образом, судебная практика исходит из необходимости установления и оценки существа отношений
при приобретении лицом, состоящим в браке, имущества: если доказано, что источником средств на покупку явились средства одного из супругов, то спорная вещь признается личным имуществом
супруга, независимо от того, на чье имя было оформлено приобретение. Такой подход следует признать правильным и опирающимся
на действующий закон, который не исключает приобретение лицом,
состоящим в браке, имущества в личную собственность на личные
175
«Нотариальное правоприменение» и «судебное правоприменение» – термины,
разумеется, условные, призванные объяснить недопустимость установления «параллельных» режимов правоприменения.
176
Решение Хамовнического федерального районного суда Москвы от 14.09.2007 г.
по делу № 2-158/2007 оставлено без изменения определением Московского городского суда от 15.01.2008 г.
155
же средства. Повторим: нотариальное производство не должно строиться на противоположных правилах, создавая «параллельный» режим правоприменения. Следовательно, нотариус должен обладать
правом и обязанностью проверки источника средств, на которые
приобретается имущество, с целью отражения в договоре того режима общей собственности, который предопределен их принадлежностью. Такая проверка не должна носить документальный характер,
нотариусу достаточно получить заявления сторон о приобретении
имущества на личные средства с указанием на источник их происхождения, после чего включить в текст договора положение о поступлении приобретаемого объекта в долевую собственность и отразить
в удостоверительной надписи, что основанием для этого послужили
заявления сторон.
2.5. Допустимо ли удостоверение договора отчуждения супругом
принадлежащей ему доли в праве общей долевой собственности
на объект недвижимости без получения согласия второго супруга,
являющегося сособственником объекта?
Другой ситуацией, в которой нотариус сталкивается с необходимостью опровержения презумпции общей собственности, является
удостоверение сделки по отчуждению доли в праве общей долевой
собственности на вещь, принадлежащую лицу, состоящему в браке.
Именно такие ситуации являются наиболее типичными в современной практике, ибо подавляющее большинство сделок с недвижимостью в настоящее время совершается в простой письменной форме,
и договоры, по условиям которых супруги приобретают квартиру
в общую долевую собственность, не содержат никаких оговорок о
том, что источником средств являются объединенные личные средства, а не общие доходы супругов. В Едином государственном реестре
прав на недвижимое имущество и сделок с ним соответственно зарегистрировано право общей долевой собственности на квартиру.
Если впоследствии один из сособственников обратится к нотариусу
за удостоверением договора отчуждения принадлежащей ему доли
в праве собственности, возникает вопрос о необходимости получения согласия второго супруга на такое отчуждение в соответствии с
пунктом 3 статьи 35 СК РФ. Если исходить из презумпции общности
средств, на которые приобретена квартира, то необходимо прийти к
выводу, что каждая из долей поступила в совместную собственность
супругов, а, следовательно, распоряжение такой долей требует получения согласия второго супруга. В пользу такого вывода приводится
и весьма серьезный и заслуживающий внимания аргумент, состоящий в том, что условие о поступлении приобретаемого супругами
156
имущества в общую долевую собственность не может быть включено
в текст договора купли-продажи по той причине, что, по сути, оно
представляет собой либо соглашение о разделе супружеской собственности (пункт 2 статьи 38 СК РФ), которое заключается между
супругами и потому не может быть элементом договора, в котором
участвует третье лицо (продавец вещи), либо представляет собой
брачный договор, для которого установлена нотариальная форма,
не соблюденная в случае, если договор купли-продажи составлен в
простой письменной форме (а если договор купли-продажи был заключен в нотариальной форме, то против признания такого условия
брачным договором выступает изложенный выше аргумент о том,
что брачный договор заключается между супругами, и в нем не может
участвовать третье лицо, поэтому включать условие, претендующее
на «статус» брачного договора, в договор купли-продажи, в котором
участвует продавец, недопустимо).
При всей серьезности приведенной аргументации следует отметить ее недостаточность, ибо включение в договор купли-продажи
вещи (в какой бы форме он ни был заключен) условия о том, что она
приобретается в общую долевую собственность лиц, состоящих в
браке, свидетельствует в первую очередь не о том, что они подобным
образом обходят установленные правила заключения соглашения о
разделе общего имущества супругов или брачного договора, а о том,
что спорный объект был приобретен на личные средства каждого из
супругов, что законом не запрещено. Презумпция добросовестности
и разумности поведения участников гражданского оборота требует
оценки данного условия как правомерного, тем более что для такого вывода закон содержит все основания: надлежит исходить из того,
что по данной сделке супруги объединили для приобретения личные
средства, а не приобретали объект на общие средства.
Соответственно, нотариус не должен априори исходить из того,
что доля в праве общей собственности, договор об отчуждении которой ему предстоит удостоверить, находится в совместной собственности супругов, напротив, следует квалифицировать условие договора о
поступлении объекта в общую долевую собственность супругов как
свидетельствующее о приобретении объекта за счет объединенных
личных средств. Правила нотариального производства должны предусматривать возможность для нотариуса проверить данное обстоятельство, получив от обоих супругов заявление о том, что объект приобретался именно на личные средства. В этом случае презумпция общей
собственности на приобретенное в период брака имущество будет
опровергнута в ходе нотариального производства, но такое опровержение следует признать и допустимым, и оправданным. В противном
случае нотариус будет осуществлять удостоверительную деятельность
157
по одним правилам, а суд будет рассматривать те же фактические
ситуации по иным правилам, что не только нецелесообразно, но и
противоречит выполнению нотариусом функции превентивного
правосудия. Конечно, если получение подобных заявлений от супругов оказывается невозможным (например, один из них отказывается
предоставить такое заявление), то «чаша сомнений» в принадлежности отчуждаемой доли, порождаемых презумпцией общности средств
и общей совместной собственности на приобретенное в период брака
имущество, должна перевесить, и в удостоверении сделки без согласия
второго супруга должно быть отказано.
Изложенные рассуждения могут вызвать закономерный вопрос:
если презумпция добросовестности и разумности участников гражданского оборота требует относиться к совершаемым им действиям
в первую очередь как правомерным, что в рассматриваемой ситуации означает, что следует толковать волю супругов на приобретение имущества в долевую собственность как свидетельство приобретения объекта на личные средства, то зачем вообще получать от
супругов какие-либо заявления, подтверждающие данный факт?
Не следует ли говорить о существовании двух равнозначимых презумпций: презумпции приобретения имущества на общие средства,
которая вступает в силу, если отсутствуют какие-либо свидетельства
иного, и презумпции объединения личных средств, если из текста
правоустанавливающего документа следует воля супругов приобрести объект в долевую собственность? Представляется, что по смыслу
закона презюмируется, что супруги приобретают имущество за счет
общих средств, в совместную собственность; объединение же личных средств подлежит специальному установлению, ибо представляет собой опровержение данной презумпции. Отметим, что одно из
важнейших значений доказательственных презумпций состоит в том,
что презюмируемый вывод делается правоприменителем при отсутствии источников знания о действительном положении вещей (презумпция заменяет недостающее доказательство, служит основанием
вынесения решения при невозможности установления имевших место в действительности обстоятельств). Поэтому при отсутствии специальных заявлений или отметок в тексте правоустанавливающего
документа о том, что источником средств на приобретение спорного
объекта выступили объединенные личные средства177, нет оснований
177
Как отмечено выше, в настоящее время такие сделки заключаются в простой
письменной форме, никакого разъяснения об условиях, при которых супруги могут
приобрести имущество в долевую собственность, они при совершении сделки не получают, поэтому расценивать предъявляемые нотариусу подобные правоустанавливающие документы в простой письменной форме, как свидетельствующие об источниках средств, на которые была совершена покупка, невозможно.
158
предполагать, что это было именно так. Но данное обстоятельство
может быть подтверждено перед лицом нотариуса путем получения
последним заявлений супругов об этом. Напротив, при облечении
правоустанавливающей сделки в нотариальную форму, в удостоверительной надписи на которой будет указано, что нотариусом получены
заявления о покупке объекта за счет объединенных личных средств с
указанием их источника, такой факт следует считать установленным
и исходить из принадлежности каждой доли в общей собственности
на праве личной собственности каждому из супругов при совершении следующих операций с данной недвижимостью.
Завершая анализ рассматриваемой проблемы, необходимо ответить на вопрос о том, как следует оценивать ситуации, когда из правоустанавливающих документов следует, что первоначально долю
в праве собственности на объект приобрел один супруг, а позднее
оставшуюся долю приобрел второй супруг, и в результате весь объект принадлежит супругам на праве долевой собственности. В этих
случаях следует исходить из изложенного выше: при отсутствии
доказательств иного (заявлений, отметок в тексте договора, по которому приобретена доля) в силу презумпции общности средств
нотариусу необходимо делать вывод о том, что каждая доля была
приобретена за счет общих средств и находится в общей совместной собственности.
Если сделка приобретения доли в праве собственности на квартиру
удостоверяется нотариально, то нельзя запретить супругу-покупателю
заявить, что он приобретает ее за счет личных средств, и на этом основании отклонить требование нотариуса представить согласие супруга
на такое приобретение (согласие требуется, если имущество приобретается за счет общих средств, но закон не запретил супругам иметь и
личные средства). Вместе с тем одного такого заявления недостаточно,
оно должно быть подкреплено подтверждающим заявлением второго супруга. При отказе второго супруга предоставить такое заявление
удостоверение сделки будет возможно только при условии согласия
второго супруга на приобретение доли, что будет в дальнейшем означать, что доля поступила в совместную собственность.
Нотариальное производство не должно строиться как недопускающее опровержения законных презумпций при осуществлении нотариальных действий. Нотариус должен быть признан компетентным
устанавливать факты, опровергающие законную презумпцию, путем
получения, в частности, заявлений от участника сделки и его супруга,
и удостоверять такое опровержение в тексте нотариального акта.
159
ПРИЛОЖЕНИЕ
Краткий отчет о выполнении НИР
по теме «Нотариальная форма сделки»
1. Анализ законодательства
Цель: выявить нормы, имеющие отношение к удостоверительной
деятельности нотариуса, их согласованность между собой, соответствие регулирования природе удостоверительной деятельности.
Результат: проанализированы все нормативные акты, содержащие термины «нотариус» и «нотариальная» (-ое, -ые и т.д.), составлена таблица, отражающая состояние законодательства.
Выводы:
• законодатель небрежен в использовании выражений «удостоверить», «свидетельствовать», «засвидетельствовать», смешивая различные нотариальные действия;
• в ряде случаев законодатель обязывает нотариуса удостоверять
волеизъявления, не являющиеся сделками;
• в ряде случаев законодатель обязывает нотариуса свидетельствовать подпись под документом, выражающим содержание сделки;
• некоторые материально-правовые нормы ссылаются на нотариальные действия, не предусмотренные Основами;
• в ряде случаев нецелесообразно сохранять требование нормативного акта об обязательном совершении нотариального действия.
Предложения
Представить законодателю перечень норм, требующих: а) редакционной правки и б) существенного изменения в целях приведения
их в соответствие с природой нотариальной деятельности и потребностями нынешнего оборота.
2. Анализ актов Конституционного Суда РФ
Цель: выявить правовые позиции КС РФ по поводу нотариальной деятельности, установить соответствие законодательства этим
позициям.
160
Результат: проанализированы все акты КС РФ, содержащие термины «нотариус» и «нотариальная» (-ое, -ые и т.д.), выделены акты,
содержащие правовые позиции КС РФ по поводу нотариальной деятельности (39 актов), составлен документ, отражающий правовые
позиции КС РФ.
Выводы:
• позиции КС РФ сформированы: а) по поводу природы нотариальной деятельности, б) по поводу прав и обязанностей нотариуса, 3) по поводу отдельных нотариальных действий;
• чаще всего КС РФ обращается к проблемам отграничения действий, составляющих нотариальную деятельность, от действий
нотариуса, к таковой не относящихся.
Предложения
Опираться на правовые позиции КС РФ в работе над Законом о
нотариате, в методической работе ФНП, при обосновании правильности действий нотариуса или нотариальной палаты в суде и в отношениях с иными государственными органами.
3. Анализ актов Министерства юстиции РФ
Цель: установить соответствие нормативных и методических документов Минюста РФ потребностям оборота и собственно нотариальной деятельности.
Результат: проанализированы все нормативные акты, содержащие термины «нотариус» и «нотариальная» (-ое, -ые и т.д.), составлена таблица, отражающая состояние законодательства.
Выводы:
• состояние ряда актов Минюста РФ с точки зрения как содержания норм, так и юридической техники неудовлетворительно;
• несмотря на существенное изменение законодательства и условий осуществления нотариальной деятельности, акты Минюста
РФ во многом попросту копируют акты советских времен, закрепляя не соответствующее действующему законодательству
представление о правах и обязанностях участников оборота;
• перечень утвержденных удостоверительных надписей и их содержание не позволяют установить основанную на действующем законодательстве логику, которой руководствовались составители соответствующих нормативных актов;
161
• ряд удостоверительных действий не обеспечен наличием
утвержденных в установленном порядке надписей (см. приказ
Минюста от 10.04.2002 г. № 99).
Предложения
Представить Минюсту РФ: а) перечень положений актов Минюста РФ, требующих редакционной правки или существенного
изменения в целях приведения их в соответствие с природой нотариальной деятельности и потребностями нынешнего оборота и б)
предложения по перечню и содержанию удостоверительных надписей.
4. Анализ методических материалов ФНП и региональных палат
Цель: проанализировать состояние методической работы ФНП и
палат, установить, на кого сегодня возложено методическое руководство нотариальной деятельностью.
Результат:
• проанализированы методические рекомендации ФНП (размещенные в СПС «КонсультантПлюс» и «Гарант») и региональных палат (переданные исполнителю палатами);
• проанализированы Указ Президента РФ от 13.10.2004 г. № 1313
(ред. от 05.05.2010 г.) «Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации» и Основы законодательства РФ о нотариате.
Общий вывод:
• методическая работа в сообществе неудовлетворительная;
• предлагаемые нотариусам для руководства в профессиональной деятельности рекомендации по ряду вопросов прямо ведут
к ошибкам или провоцируют их;
• рекомендации в подавляющем большинстве ориентируют нотариусов на «инструктивное» мышление, то есть формируют
желание в любом случае действовать по детально разработанной инструкции;
• противоречивая позиция палат, а поэтому и нотариусов, снижает авторитет нотариата;
• качество методических рекомендаций влияет на формирование положительного отношения к нотариату у судов и исполнительных органов.
162
Частные выводы:
• оказание методической помощи нотариату не отнесено к компетенции Минюста РФ;
• рекомендации ФНП и палат содержат фактические ошибки;
• разные палаты нередко дают прямо противоположные рекомендации по одинаковым проблемам;
• в рекомендациях спорные положения нередко выдаются как
бесспорные;
• в рекомендациях часто отсутствуют ссылки на нормы, на основе которых рекомендации даны;
• в рекомендациях по общему правилу не изложена логика, ведущая к сделанному в них выводу;
• иногда из документов невозможно установить момент, в который рекомендация была сформулирована;
• при разрешении споров суды могут как ссылаться на рекомендации (обычно в поддержку решения суда), так и указать, что ссылка на рекомендации не относится к делу (обычно при вынесении
решения, не совпадающего с изложенным в рекомендациях).
Предложения:
• необходимо упорядочить деятельность региональных палат
и ФНП по оказанию методической помощи нотариусу: среди
разного рода рекомендаций (заключений экспертов, мнений
комиссий палат, Правления и т.д.) целесообразно выделить
акты неофициального толкования, принятые в специальном
порядке, обеспечивающем их высокое качество. Формально
выделение таких актов можно достигнуть путем принятия их в
форме «Методических рекомендаций»;
• порядок принятия «Методических рекомендаций» должен быть
утвержден ФНП с целью обеспечить:
а) единые для всех регионов «Методические рекомендации» по
вопросам, отнесенным к ведению федерального законодателя
(таковыми, в частности, являются все вопросы нотариального
удостоверения сделок);
б) предварительную правовую экспертизу «Методических рекомендаций» специалистами высокого уровня;
в) указание органа, компетентного принимать «Методические рекомендации» (комиссия, Правление и т.д.).
При продуманном порядке принятия «Методических рекомендаций» они, помимо выполнения основной функции – помощи но163
тариусу, смогут стать источником неофициального толкования,
принимаемым судами в случае спора в качестве авторитетного;
• процедура принятия «Методических рекомендаций» должна
включать регламент взаимодействия методических комиссий
региональных палат и ФНП по выявлению проблем, требующих разъяснения, установлению различий в подходах и формированию рекомендаций;
• единственной серьезной проблемой в создании единого методического обеспечения для всей страны являются различия в
практике ФРС по регионам. Целесообразно взаимодействие с
ФРС с целью устранения этого недопустимого с точки зрения
правопорядка положения;
• необходимо отказаться от формирования у нотариусов «инструктивного» мышления как противоречащего целям нотариальной деятельности и экономически невыгодного. Неспособность нотариуса принять юридически грамотное решение
самостоятельно ведет к нарушению профессиональных обязанностей: либо к незаконному отказу от совершения нотариального действия, либо к навязыванию клиенту условий сделки, привычных для нотариуса.
5. Анализ судебной практики
Цель: выявить проблемы нотариальной практики, вызывающие
судебные споры, выявить причины оспаривания нотариально удостоверенных актов.
Результат: проанализированы судебные решения, опубликованные в СПС «КонсультантПлюс» и «Гарант», на сайтах ВАС РФ и судов общей юрисдикции Санкт-Петербурга; материалы, присланные
региональными палатами (около 80 дел).
Выводы:
• судебные споры классифицируются следующим образом:
1) оспаривание нотариально удостоверенного акта:
– оспаривание сделки третьими лицами со ссылкой на то, что
сторона сделки не понимала смысла и значения своих действий
(посмертное оспаривание завещания);
– оспаривание сделки ее сторонами по причине ее дефектов,
устранение которых входит в содержание удостоверительной
деятельности нотариуса (например, потому, что сторона не понимала последствия сделки и т.п.);
164
– оспаривание сделки по причине ее дефектов, устранение которых выходит за пределы удостоверительной деятельности нотариуса;
2) жалобы на отказ от удостоверения сделки:
– отказ связан с предполагаемым на основе толкования нормы
права запретом на совершение соответствующей сделки или
включения в нее соответствующего условия;
– отказ связан с сомнением нотариуса по поводу природы действия, за удостоверением которого обратился клиент;
• суды, особенно при распределении наследства и решении вопросов о принадлежности жилья, нередко основывают решения не на нормах права, а на соображениях целесообразности
и справедливости.
Предложения:
• целесообразно осуществлять мониторинг практики судов общей юрисдикции по делам об оспаривании нотариальных актов с целью обобщения, выработки рекомендаций, представления результатов обобщения Верховному Суду РФ;
• необходимо придание особой доказательственной силы нотариальному акту (см. раздел 3 отчета).
6. Анализ документов, исследуемых нотариусом
при удостоверении сделок с недвижимостью
Цель: выявить проблемы, связанные с оценкой документов при
удостоверении сделок с недвижимостью.
Результат:
• проанализированы материалы судебной практики – судебные
постановления, опубликованные в СПС «КонсультантПлюс» и
«Гарант», на сайте ВАС РФ, решения, предоставленные судами
общей юрисдикции Ленинградской области, материалы, присланные региональными нотариальными палатами;
• проанализированы методические рекомендации региональных
нотариальных палат (переданные исполнителю палатами);
• проведено обобщение исследованных материалов.
Выводы:
• в нотариальной практике, а также в практике арбитражных судов и судов общей юрисдикции встречаются случаи применения норм о недвижимости к движимому имуществу;
165
• встречается не соответствующее закону указание в качестве
предмета сделки (объекта гражданских прав) частей объектов
недвижимости;
• вызывает практические трудности вопрос о соотношении первичных (зданий, сооружений) и вторичных объектов недвижимости (помещений, прочих составляющих зданий, сооружений);
• в нотариальной практике отсутствует единообразие в решении
вопроса о переходе прав на объекты незавершенного строительства;
• существующий алгоритм исследования нотариусом документов при нотариальном удостоверении сделок с объектами недвижимости не позволяет выявить объекты, имеющие признаки самовольной постройки. Такое положение приводит к
тому, что нарушается прямой запрет законодательства (статья 222 ГК РФ) на совершение сделок с такими объектами недвижимости;
• в нотариальной практике нет четкого разграничения понятий
«реконструкция», «капитальный ремонт», «перепланировка» и
«переустройство» объектов недвижимости.
Предложения:
• подготовить методические рекомендации по вопросам разделения вещей на движимые и недвижимые, определения возможности участия в обороте частей объектов недвижимости,
оборота первичных и вторичных объектов недвижимости,
перехода прав на объекты незавершенного строительства, оборота будущих недвижимых вещей, разграничения понятий
«реконструкция», «капитальный ремонт», «перепланировка» и
«переустройство» объектов недвижимости;
• усовершенствовать алгоритм исследования нотариусом документов, относящихся к объектам недвижимости, при нотариальном удостоверении сделок в целях выявления объектов,
имеющих признаки самовольной постройки; использовать при
этом опыт работы с документами ФРС (в идеале подходы должны быть унифицированы);
• предоставить нотариусам возможность ограниченного доступа
к сведениям ЕГРП, ГКН и другим необходимым электронным
базам данных.
166
7. Анализ текстов договоров, используемых нотариусами на
практике
Цель: выявить сильные и слабые стороны используемых форм,
выявить типичные ошибки.
Результат: изучены договоры, предлагаемые в системе «Экспресс», тексты, представленные исполнителю палатами.
Выводы:
• тексты нуждаются в улучшении;
• судя по текстам договоров, разъяснение нотариусом смысла и
последствий сделки иногда профанируется, часто не соответствует целям удостоверительного действия.
Предложения:
• обратить внимание на необходимость теоретического изучения
вопроса о нотариальной форме сделки: а) с цивилистической
точки зрения, б) с точки зрения взаимодействия материальноправовых и процессуальных аспектов проблемы.
8. Анализ научных источников
Цель: выявить степень исследования проблемы и значимые выводы, сформулированные в доктрине.
Результат: изучены монографии и статьи по теме, авторефераты
диссертаций, представленных на соискание ученых степеней кандидата и доктора юридических наук.
Выводы:
• тема «Нотариальная форма сделки» в отечественной цивилистической доктрине не исследована; работы по теме, имеющие
научную ценность, отсутствуют;
• доктринально исследованы процессуальные и процедурные
аспекты удостоверительной деятельности; удовлетворительно
изучен вопрос о доказательствах в нотариальной практике.
Предложения:
• обратить внимание на необходимость теоретического изучения
вопроса о нотариальной форме сделки с: а) цивилистической
точки зрения, б) точки зрения взаимодействия материальноправовых и процессуальных аспектов проблемы.
Серия «Библиотека “Нотариального вестника”»
НОТАРИАЛЬНОЕ
УДОСТОВЕРЕНИЕ
СДЕЛОК
Руководитель редакционно-издательского центра К.А. Катанян
Редактор Н.А. Леднева
Литературный редактор Л.В. Ревенко
Корректор Л.А. Лебедева
Компьютерная верстка Д.А. Зотов
Подписано в печать 17.05.2012. Формат 60×90/16
Гарнитура Times. Печать офсетная
Усл.-печ. л. 10,5. Тираж 8 000. Заказ 0000
Фонд развития правовой культуры
101000 г. Москва, Бобров переулок, д. 6, стр. 3;
тел./факс: (495) 623-62-81, 621-40-90;
электронная почта: notarius79@bk.ru
Отпечатано в ООО «ДМ-ПРОДЖЕКТ»,
Москва, ул. Б. Татарская, д. 21, стр. 10;
тел.: +7 (495) 223-5300;
www.dm-project.ru