Машкова Лариса Александровна (Доцент, к.ф.н.) НИУ ВШЭ

Машкова Лариса Александровна
(Доцент, к.ф.н.)
НИУ ВШЭ
Москва
la.mashkova@gmail.com
О необходимости применения герменевтического подхода к истолкованию
понятийного аппарата правового регистра (на основе англоязычной
терминологии).
Regarding the necessity of applying the hermeneutical approach to the interpretation
of legal concepts (on the basis of the English language terminology)
Ключевые слова: правовой регистр, правовая терминология, герменевтический
подход, общее право, земельное право, свободное держание, право
пожизненного наследуемого владения .
Key words: legal register, legal terminology, hermeneutical approach, common law,
land law, freehold, an estate in fee simple absolute in possession.
Аннотация.
Ввиду несоответствия терминологии российского права и права Англии и
Уэльса (в свою очередь объясняющееся различием правовых систем),
возникают естественные трудности при попытке уяснить значение того или
иного термина. В данной ситуации существенную помощь способен оказать так
называемый герменевтический подход к раскрытию того или иного понятия.
Естественно, понятия необходимо рассматривать лишь в системе иных
смежных понятий в определенной отрасли права. Тем не менее, существует
понятие «общего права», которое является системообразующим по отношению
ко всей терминологии англосаксонского права. В статье подробно
анализируется понятие «common law», а также терминология, используемая в
сфере гражданских правоотношений по поводу земли и иного недвижимого
имущества.
Annotation.
Due to the absence of one-to-one correspondence between Russian legal terminology
and that of England and Wales (and this can also be explained by the difference in
legal systems), natural difficulties crop up daily when attempts are made to clarify the
meaning of this or that term. In this situation the so-called hermeneutical approach
towards understanding of a concept or a term may render considerable assistance.
Naturally, the concepts under analysis should only be considered within the
framework of other compatible concepts and notions in a given branch of law. Yet
there exists the concept of «common law» which may be considered essentially
system-forming with regard to the Anglo-Saxon legal terminology. The article
contains a detailed analysis of the «common law» concept, as well as the analysis of
terminology used in the sphere of civil law relations regarding land and other types of
real property.
Англо-саксонская система права представляет собой уникальное явление
в истории и теории мировой юриспруденции. Для обозначения данной системы
права обычно используют термин «common law». Данное понятие занимает
совершенно особое место и в терминологической, и в правовой системах,
являясь в то же время своеобразным маркером национального менталитета.
Как известно, понятия общего права в большинстве случаев не совпадают
с понятиями и общепринятой терминологией права российского. Ввиду
данного обстоятельства возникают большие сложности в процессе обучения,
перевода, работы с правовыми документами. Приходится идти по пути
проведения своеобразного мини-исследования; речь идет, таким образом, о
герменевтическом подходе, иными словами - о необходимости достижения
подлинного понимания термина/понятия англо-саксонского права, его места в
кругу родственных терминов, в терминологической системе в целом.
Прежде чем показать на практике, как работает «герменевтический
метод» (на основе анализа терминологии одной из отраслей права), попытаемся
рассмотреть само понятие «common law» . Термин «common law» является, быть
может, самым загадочным во всей терминологической системе англосаксонского права. (И если допустимо – пусть и метафорически – говорить о
«загадочности» терминов, то именно в этом случае.)
Главенствующее положение «common law» в соответствующей системе
терминов определяется не только и не столько высоким местом в иерархической
системе либо историческим приоритетом. Речь идет, скорее, о другом: дух
«common law» пронизывает собой всю систему понятий, относящихся к области
англо-саксонского права. Любой элемент системы, в силу системообразующего
характера понятия «common law», несет на себе отпечаток его значения и
смысла.
Сам по себе термин многозначен, его употребление насчитывает, как
минимум, шесть значений (1). Как заметил Гленвилл Уильямз, «the precise shade
of meaning in which this chameleon phrase is used depends upon the particular
context, and upon the contrast that is being made» (2, с.24). И хотя многозначность
термина свидетельствует, скорее, о недостатках последнего, в данном случае мы
едва ли вправе столь строго судить о результате многовекового развития
правовой системы страны, являющейся образчиком законности и высшей
правовой культуры.
Представители английской Фемиды, а также политики, историки права,
выдающиеся государственные и общественные деятели весьма часто
высказывались по поводу значения «common law»; нередко данные
высказывания приобретали форму «определений». Вот что в связи с этим писал
Уинстон Черчилль в своей «Истории англоязычных народов»: «…So long as a
case has to be scrutinised by twelve honest men, defendant and plaintiff alike have a
safe-guard from arbitrary perversion of the law. It is this which distinguishes the law
administered in English courts from Continental legal systems based on Roman law.
Thus amidst the great process of centralisation the old principle was preserved, and
endures to this day, that law flows from the people, and is not given by the King» (3,
с.219). Размышляя далее о природе «common law», Черчилль пишет:« Both
sovereign and subject were in practice bound by the Common Law, and the liberties
of Englishmen rested not in any enactment of the State, but on immemorial slowgrowing custom declared by juries of free men who gave their verdicts case by case in
open court» (3, с.225).
Вслед за Уинстоном Черчиллем, «common law» нередко определяют как
«immemorial slow-growing custom». В данном случае Черчилль писал об эпохе
короля Генриха II; Именно при Генрихе II понятие «common law» приобрело
свое «современное» значение и получило достаточно полное оформление и
обоснование. Кстати, то, что нередко представляется «метафоричным» сегодня,
когда-то вовсе не являлось таковым. Интересен тот факт, что даже некоторые,
на первый взгляд, обычные выражения общего регистра языка совершенно
неожиданно способны приобрести «юридическую» окраску. Так, например,
хорошо всем известная фраза «since time immemorial» имеет вполне конкретный
правовой смысл (имеется в виду, конечно же, «common law sense»):
подразумевается 1189 год, год смерти короля Генриха II. Время до указанного
года, по указанию короля Эдуарда I (1272-1307), было объявлено «time
immemorial»; таким образом уже достаточно давно вошло в оборот понятие
«legal memory», которое тоже не имеет эквивалента в русском языке.
Говоря о «common law», сэр Мэттью Хэйл в «Истории общего права»
отмечает, что «its origin… is as undiscoverable as the head of the Nile» (4, с.66-67).
В уже упомянутом словаре Блэка мы также находим указания на то, что
«common law» включает в себя принципы и нормы «which derive their authority
solely from usages and customs of immemorial antiquity…».
С трепетом и благоговением (а именно эти чувства должен испытывать
законопослушный гражданин при соприкосновении с правом) представляется,
как в стародавние времена разъездные судьи («itinerary judges») в мантиях и
париках выезжали «на места», в отдаленные и забытые богом (но не законом!)
веси и деревушки, чтобы вершить суд. При этом принимались во внимание
обычаи и обыкновения, существовавшие и определявшие уклад жизни и нормы
поведения в различных областях страны. После этого судьи съезжались в
Вестминстер и обменивались мнениями, в результате чего предлагалось
придерживаться определенной тактики в отношении того или иного случая из
обширной юридической практики. Что-то оставляли, что-то модифицировали,
но за основу для возможных модификаций всегда брали конкретное дело,
конкретное происшествие, реально имевший место юридический факт. Так, весь
народ, по сути дела, становился творцом права. Эту мысль, облеченную в
редкой красоты метафорическую форму, мы находим у Learned Hand в рецензии
на книгу Кардозо: Common law «stands as a monument slowly raised, like a coral
reef, from the minute accretions of past individuals, of whom each built upon the
relics which his predecessors left, and in his turn left a foundation upon which his
successors might work» (5, с.481).
Что заставляло тех, кто стоял у истоков «common law», медленно и
постепенно, шаг за шагом, на протяжении десятилетий и веков аккуратно
просеивать все имеющееся правовое наследие сквозь умелое и умное сито
терпения, объективности и абсолютной толерантности? Не в этом ли один из
секретов национального менталитета, уходящего корнями глубоко в толщу
столетий?
Однако прервем наши рассуждения, поскольку возникла реальная
«опасность» абсолютизации «common law»; от этого нас предостерегает и
Оливер Уенделл Холмз, указывая на то, что «the common law is not a brooding
omnipresence in the sky but the articulate voice of some sovereign or quasi-sovereign
that can be identified…» (6, с.230). Обратимся к монархам, о которых упоминает
Холмз. У одного из них, легендарного короля Альфреда, мы читаем: «I do not
venture to set down in writing much of my own, for it was unknown to me what of it
would please those who should come after us» (7, с.9).
Какой же внутренней деликатностью и широтой мышления должен был
обладать суверен, чтобы выразить столь великую мысль в столь простой форме!
( Для российского и особенно постсоветского менталитета весьма странно то,
что человек, обладающий верховной властью и будучи в состоянии в одночасье
изменить существующий порядок вещей, никогда этого не делал и, скорей
всего, не сделает.)
О ком же думал король Альфред? О нас, потомках. Вернее, о потомках
древних англосаксов. И подтверждение этому мы находим у английского
юриста сэра Роберта Аткинса, который писал: «We ourselves of the present age,
chose our common law, and consented to the most ancient Acts of Parliament, for we
lived in our ancestors 1,000 years ago, and those ancestors are still living in us» (8,
с.1204).
Как видим, понятие «common law» выходит далеко за рамки
терминологической системы, затрагивая глубинные основы менталитета и
национального характера; при этом все иные правовые понятия так или иначе
несут на себе отпечаток «ауры» «common law».
Не составляет исключения сфера гражданских правоотношений по поводу
земли (зданий, сооружений, помещений). Целый ряд конструкций,
используемых в английской правовой системе, отличается от привычных и
понятных нам до такой степени, что приведение используемой терминологии к
каким-либо присущим российскому праву конструкциям может стать делом
крайне неблагодарным. Едва ли нам удастся обойтись без жанра мини-
исследования в области соотнесения родственных понятий различных
правовых систем.
Как перевести понятия «landlord» и «tenant»? Использование даже очень
хороших словарей приводит нас к выводу, что каждый из терминов в
отдельности вполне может быть переведен одним словом. Однако при попытке
совместить переведенное по частям в единое целое, в единую систему
оказывается, что односложный перевод не позволит состыковать отдельные
термины, так как в переводе они не будут отражать с точностью ту смысловую
нагрузку, которую имеют на языке оригинала.
Можно было бы сказать, что термин «landlord» означает «арендодатель».
Однако при этом за скобками остается целый ряд элементов, включенных в
англоязычный термин. Более точным в таком случае будет, например,
следующий вариант перевода: лицо, обладающее определенным и достаточным
объемом прав по владению, пользованию и распоряжению объектом
недвижимого имущества (земельным участком, зданием, сооружением,
помещением), передающее или имеющее возможность передать на основании
договора или на ином основании часть принадлежащих ему прав на объект
недвижимости третьему лицу (третьим лицам). При этом в содержание понятия
включен не только ограничивающий признак в части предмета права, но и
нераскрытое по содержанию понятие объема прав, необходимых для того, чтобы
лицо было поименовано «landlord». Понятно, что предлагаемый рядом словарей
вариант «собственник недвижимого имущества» также будет некорректным,
поскольку, во-первых, учитывает лишь объем прав по отношению к объекту, а вовторых, не учитывает того факта, что указанное понятие само характеризует
обязательства правообладателя наряду с объемом его прав и предполагает
наличие второй стороны (то есть, третьего лица, вовлеченного в
соответствующие правоотношения). Аналогичная проблема связана с понятием
«tenant», которое тоже переводится и как «владелец недвижимого имущества»,
и как «наниматель, арендатор», хотя объем понятия русским термином не
исчерпывается.
В связи с изложенным, по-видимому, целесообразно, давая более или
менее полный по содержанию перевод используемых понятий в развернутом
виде, вводить также условные сокращенные понятия. Так, понятия «landlord» и
«tenant» можно заменять понятиями «арендодатель» и «арендатор» с
определенными оговорками в случаях, когда такие термины могут быть
неприменимыми и значительно искажать смысл юридических конструкций.
Так называемое «право арендодателя и арендатора» (the law of landlord and
tenant) охватывает отношения по поводу как земельных участков, так и иных
объектов недвижимости, имеющих непосредственную и неразрывную связь с
землей - зданиями, сооружениями и даже помещениями в них. Таким образом,
можно говорить о применяемом в понятийном аппарате расширенном
толковании термина «land» и включении в него не только понятия «земля» как
такового, но скорее понятия «площади» как обобщающего термина для любых
объектов, измеряемых двухмерными характеристиками площади (вплоть до
частей зданий, сооружений и помещений). По-видимому, такой объем понятия
может быть связан с пониманием, что права на любой объект, непосредственно
связанный с землей и занимающий в проекции определенный участок земли,
должны в юридическом смысле рассматриваться в непосредственной связи с
правами на земельный участок (даже в том случае, если речь идет о
помещении в многоэтажном здании). Такой подход в значительной мере отличает
положение владельца частной квартиры в Англии или Уэльсе от положения
собственника приватизированного жилья в России. В последнем случае,
фактически, собственник обладает правами на некий подвешенный между
небом и землей объект, который не имеет прямой связи с землей и потому, по
сути, не создает для его обладателя прав на «real property» или «real estate» в
смысле, характерном для английского права.
Вместе с тем, в отличие от современного отечественного права, в
английском праве не существует понятия собственности на землю как такового (в
значении слова «ownership»). Указанное обстоятельство мотивируется
характером земли (или «площадей» в указанном выше смысле) как объекта,
который предполагает ввиду своей уникальности ряд ограничений по
пользованию и распоряжению им в отличие от движимого имущества. В связи с
этим, даже максимальный объем правомочий рассматривается исключительно
как «законный интерес» в отношении объекта («interest in something»), то есть
объем определенных прав и обязанностей в отношении объекта на
определенном временном отрезке, именуемый «an estate in land».
Фактически в настоящее время в английском праве существуют два
вида прав на землю (объекты недвижимости) - право пожизненного
наследуемого владения («an estate in fee simple absolute in possession») и
ограниченное право владения на определенный срок либо срочное владение («a
term of years absolute»).
Право пожизненного наследуемого владения, таким образом, по
английскому земельному праву наиболее близко «приближается» к
собственности благодаря объему правомочий. При этом термин «владение» не
рассматривается как предполагающий реальное физическое господство над
объектом. Вместе с тем, в объем правомочий включаются два значимых
отличительных признака: право владельца получать плату за использование
принадлежащих ему площадей третьими лицами и неограниченный срок
владения объектом. Лицо, обладающее таким объемом правомочий, называется
термином «свободный держатель», или «фрихолдер» («a freeholder»).
Обладая максимальным объемом прав, «свободный держатель»,
сохраняя свой правовой статус, имеет возможность передать третьим лицам
любой меньший объем прав на объект недвижимости. Наиболее очевидным
критерием меньшего объема прав является срок. В случае если срок ограничен, мы
имеем дело уже со срочным владением, которое будет характеризоваться по
отношению к пожизненному наследуемому владению меньшим объемом
правомочий.
Исходя из характера и оснований возникновения, выделяют четыре группы
субъектов по основанию отношения их к объекту недвижимого имущества:
фрихолдер, то есть лицо, обладающее правом пожизненного наследуемого
владения; арендатор («tenant»), которому объект недвижимости передан на
определенный период другим правообладателем (арендодателем); пользователь
(«licensee»), то есть лицо, которому предоставлено разрешение пользоваться
объектом недвижимости на определенный период; нарушитель («trespasser»), то
есть лицо, пользующееся помещением без законного основания.
Согласно общему праву, любое лицо, вступающее в правоотношения по
поводу объекта недвижимости, подпадает под одну из этих четырех категорий.
Законодательная практика показывает, что наибольшее внимание уделяется
правовому статусу арендатора.
Правовой статус фрихолдера, предусматривающий наибольший объем
прав в отношении объекта недвижимости, предполагает, что в отношениях
аренды и передачи прав на иных основаниях он может выступать
исключительно в качестве арендодателя. В любом случае, даже если объект
недвижимого имущества приобретается на таком праве для личного
пользования, это объем прав, предусматривающий максимальную
защищенность правообладателя: право не ограничено сроком, и нет лица,
имеющего больший объем прав, что защищает от прекращения права в любой
момент в будущем. Тем не менее, это не означает, что фрихолдер не может
лишиться принадлежащего ему объекта недвижимости. В частности, объект
может быть изъят по решению соответствующего органа власти для
общественных или государственных нужд, может быть уничтожен, если он
доведен хозяином до ветхого состояния, может быть продан по решению суда в
случае банкротства или для обеспечения выполнения нарушенных
обязательств.
Возникновение права владения в силу аренды предполагает наличие ряда
обязательных условий, характеризующих отношения как аренду. В качестве
обязательных предусмотрены следующие условия: должны иметь место
арендодатель и арендатор, передаваемое право на владение должно иметь
исключительный характер, площади должны быть индивидуально
определенными, передача прав должна определяться периодом времени,
арендодатель должен сохранять право на возвращение ему объекта недвижимости.
Наиболее интересным является понятие передачи права на исключительное
владение («exclusive possession»). Степень контроля арендатора в отношении
переданного объекта должна быть достаточной для того, чтобы он имел
возможность «исключить» использование объекта любыми третьими лицами,
причем в круг лиц, которым при исключительном владении право отказывает в
доступе к объекту недвижимого имущества, входит и сам арендодатель.
Исключение составляет доступ арендодателя, позволяющий ему обеспечить
надлежащее исполнение собственных обязательств перед арендатором.
Вооруженный правом исключительного владения, арендатор имеет возможность
не допускать к своему участку не только чужаков, но и арендодателя, за
исключением случая, когда арендодатель осуществляет ограниченный круг
прав, закрепленных за ним соглашением об аренде ( войти, посмотреть,
починить). Наличие такого права исключительного владения является
краеугольным камнем аренды по английскому праву: без него отношения по
пользованию объектом недвижимости арендой не являются.
Важным элементом, отличающим аренду, является также сохранение за
арендодателем права на возврат ему объекта имущества (причем четко
определенный срок использования имущества - пусть даже очень значительный позволяет говорить о наличии арендных отношений.
Помимо понятий аренды, в рамках основных понятий, применяемых в
сфере правоотношений по поводу объектов недвижимого имущества, следует
рассматривать понятие совместного владения объектами жилой недвижимости
(«commonhold»), понятие
пользователя
собственной недвижимости
(«owner-occupier»), а также понятие правового статуса пользователя на основании
разрешения («licensee»).
Понятие общей собственности необходимо рассматривать в связи с
проведенной жилищной реформой. В соответствии с принятым в 2002 году и
вступившим в силу с конца 2003 года Законом о реформе совместного владения
и аренды, введен новый порядок владения собственными жилыми помещениями
в многоквартирных жилых домах. Согласно указанному закону, предусмотрена
возможность нахождения всего объекта недвижимости (многоквартирного) в
целом в собственности нескольких лиц, являющихся собственниками отдельных
квартир. В ранее существовавшей системе перехода меньшего объема прав по
владению, пользованию и распоряжению объектом недвижимости в право
фрихолдера («enfranchisement»), предполагалось сохранение долгосрочной
аренды жилой площади наряду с приобретением владельцами прав фрихолдера
на места общего пользования. В соответствии с указанным законом 2002 года
предусматривается схема, по которой все права по аренде прекращаются, а
владельцы жилья (сохраняя, впрочем, взаимные обязательства) становятся
зарегистрированными собственниками («freehold owners») всего объекта
недвижимости, вступая в так называемую ассоциацию сособственников
(«Commonhold Association»).
Мы рассмотрели лишь основные понятия из данной области права и
попытались уяснить их истинное значение в сравнении с российскими
эквивалентами. К сожалению, как показывает практика, без подобных попыток
терминологического анализа достижение адекватного понимания представляется
невозможным. Оставим без комментария вопрос о трудностях проведения такого
анализа - они слишком очевидны. Тем не менее, данные сложности вполне
преодолимы при достижении должного уровня мотивации, приобретении
истинно профессиональных навыков, правильной организации работы - и
естественном для каждого юриста стремлении овладеть элементарными
навыками сравнительного правоведения.
Библиография.
1. Black's Law Dictionary. Bryan A. Garner, editor. West Group, 2009.
2. Glanville Williams, Learning the Law. London, 1982.
3. Winston S.Churchill, A History of the English-Speaking People. Vol. 1.The
Birth of Britain. Dodd, Mead & Co. New York 1956.
4. Sir William Blackstone, William Draper Lewis, William Blackstone Collection
(Library of Congress), Commentaries on the Laws of England. Vol.3.
5. Learned Hand, «Review of Judge Cardozo’s «The Nature of the Judicial
Process»» 35 Harvard Law Review, 1922.
6. Oliver Wendell Holmes, Richard A. Posner, The Essential Holmes: selections
from the letters, speeches, judicial opinions, and other writings. University of
Chicago Press, 1997.
7. Цит. по: Rev. Prof. Dr. F.N.Lee, King Alfred the Great and Our Common
Law. Brisbane, Australia, 2000. См. также: Ancient laws and institutes of
England; comprising laws enacted under the Anglo-Saxon kings from
AEthelbirht to Cnut, with an English translation of the Saxon : the laws called
Edward the Confessor's, the laws of William the Conqueror, and those ascribed
to Henry the First : also, Monumenta Ecclesiastica Anglicana, from the seventh
to the tenth century, and the ancient Latin version of the Anglo-Saxon laws :
with a compendious glossary, printed by command of His Late Majesty King
William IV in 1840.
8. Robert Atkyns, The Trial of Sir Edward Hales. In: A Complete Collection of
State Trials and Proceedings for High Treason and Other Crimes and
Misdemeanors from the Earliest Period to the Year 1783, with Notes and Other
Illustrations. Longman, Hurst, Rees, Orme and Brown, 1816.
.