Законодательные пределы аутсортинга

ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ ПРЕДЕЛЫ АУТСОРСИНГА
ФУНКЦИЙ МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ США
Свининых Евгений Анатольевич, кандидат юридических наук,
доцент. vpravo@mail.ru
Аннотация: в статье анализируется опыт США по закреплению на нормативном
уровне перечня функций и видов деятельности министерства обороны США, не
подлежащих аутсорсингу. Автор указывает причины установления законодательных
пределов аутсорсинга функций американского военного ведомства, а также связанные с
этим проблемы.
Ключевые слова: государственный контракт; государственные закупки;
аутсорсинг; функциональная приватизация; министерство обороны США; частные
военные компании.
Svininyh E.A. Legal Limits of Outsourcing U.S. Department of Defense Functions
The article examines the experience of the United States to consolidate at the normative
level list of U.S. Department of Defense functions, which are not subject to outsourcing. The
author points out the reasons for the establishment of legal limits outsourcing of U.S. military, as
well as related issues.
Key words: government contract; state procurement; contracting out; outsourcing;
privatization; U.S. Department of Defense; private military companies.
Вопрос законодательного закрепления пределов аутсорсинга 1 функций
американского министерства обороны (далее – минобороны США) является в
последние годы предметом пристального внимания в США. Причиной этому
послужили скандалы, связанные с привлечением частных компаний к
обеспечению нужд американского военного ведомства.
М. Миноу выделяет три наиболее громких скандала в начале XXI в.2
Во-первых, были выявлены серьезные финансовые нарушения в
деятельности компании Halliburton, основного подрядчика минобороны
США в Ираке. Нелишним будет заметить, что в период с 1995 по 2000 гг.
должности председателя совета директоров и исполнительного директора
компании занимал будущий вице-президент США Д. Чейни. В результате
ведомственной аудиторской проверки выяснилось, что дочерняя компания

Рецензент – В.М. Корякин, доктор юридических наук.
О сущности аутсорсинга в военных организациях см.: Каменная Н.А., Корякин В.М.
Аутсорсинг по-военному: некоторые вопросы ответственности сторон контракта на
оказание услуг, выполнение работ // Право в Вооруженных Силах. – 2010. – № 10. – С. 8487.
2
См.: Minow M. Outsourcing Power: How Privatizing Military Efforts Challenges
Accountability, Professionalism, and Democracy // Boston College Law Review. – Vol. 46. –
2005. – № 5. – PP. 989-993.
1
1
Halliburton – компания Kollogg, Brown and Root – завысила цены на топливо,
поставляемое из Кувейта в Ирак, на 61 млн. долл. Кроме того, минобороны
США выплатило 186 млн. долл. за фактически непоставленное
продовольствие. Компания Halliburton заключила также с минобороны США
два крупных контракта. Цена первого контракта на восстановление объектов
нефтяной промышленности Ирака составляла 2,5 млрд. долл., а цена второго
– на возведение казарм, поставку войскам продовольствия, прачечное
обслуживание и оказание иных услуг – составляла 6,5 млрд. долл. При этом
цена контрактов определялась по системе «цена плюс издержки»:
исполнителю гарантированно возмещались все издержки, и он получал
определенный процент от контракта в качестве прибыли. Проверка выявила,
что сумма неподтвержденных издержек по одному из счетов, выставленному
Halliburton, составила 43%.
Во-вторых, большой общественный резонанс вызвало привлечение
подразделением минобороны США – агентством передовых оборонных
исследовательских проектов (Defense Advanced Research Projects Agency) –
частных подрядчиков к созданию системы слежения «Полная
информационная осведомленность»
(Total
Information
Awareness),
переименованную
позднее
в
проект
«Полная
информационная
осведомленность о террористической активности» (Terrorism Information
Awareness). При этом частные подрядчики отвечали, в том числе, за хранение
и обработку полученной информации о частной жизни лиц. В результате
этого сотрудники частных компаний получали беспрецедентный доступ к
этим сведениям.
В-третьих, широкое использование сотрудниками частных военных
компаний (далее – ЧВК) CACI International и Titan пыток и бесчеловечного
обращения с узниками тюрьмы Абу-Грейб в Ираке.
Данные случаи показали наличие целого ряда проблем, связанных с
деятельностью компаний-аутсорсеров. Зачастую ЧВК, масштаб привлечения
которых к участию в военных операциях резко возрос в начале XXI в.,
нарушают права человека1. При этом проблема заключается не в самих
Примеры см.: Кашников Б.Н. Частные военные компании и принципы jus in bello //
Военно-юридический журнал. – 2010. – № 12. – С. 27-32.
2
1
нарушениях. Их, как справедливо отмечает Б.Н. Кашников, допускают и
военнослужащие регулярной армии1. Сложность состоит в определении
правового статуса ЧВК и их сотрудников2. Действие Международной
конвенции о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и
обучением наемников не распространяется на деятельность ЧВК. В научной
литературе указывается на отсутствие международно-правового документа,
определяющего статус и ответственность ЧВК. Это создает проблему
привлечения сотрудников ЧВК к ответственности за нарушение норм
международного гуманитарного права.3
ЧВК осуществляют деятельность в рамках своей собственной
организационной структуры. ЧВК не подчиняются армейскому
командованию. Кроме того, сложность управления деятельностью ЧВК
предопределена тем, что в качестве государственных заказчиков их услуг
может выступать не только минобороны США, но и агентство
международного развития (USAID) или государственный департамент
США4.
Между тем, использование ЧВК является удобным способом утаивания
количества используемых в военных операциях людей, а также реальные
масштабы человеческих потерь. Так, в 2007 г. в Ираке действия 160 тыс.
военнослужащих обеспечивались организациями-аутсорсерами, в штат
которых входили 180 тыс. сотрудников5.
Помимо создания благоприятного информационного фона при
освещении военных операций в Ираке и Афганистане, аутсорсинг военных
Там же. С. 31-32.
Подробнее см.: Волеводз А.Г. О международных инициативах в сфере правового
регулирования деятельности частных военных и охранных компаний // Международное
уголовное право и международная юстиция. – 2009. – № 1. – С. 12-17; Он же. О
перспективах международно-правового регулирования деятельности частных военных и
охранных предприятий // Международное уголовное право и международная юстиция. –
2010. – № 2. – С. 6-12; Батырь В.А. Международное гуманитарное право. – М.:
Юстицинформ, 2011. – С. 279-300; Сархыев А.А. Ответственность частных военных и
охранных компаний в международном гуманитарном праве: Автореф. дис. … канд. юрид.
наук. – М., 2013.
3
См.: Сархыев А.А. Указ. соч. С. 10.
4
См.: Cameron L., Chetail V. Privatizing War: Private Military and Security Companies
under Public International Law. – New York: Cambridge University Press, 2013. – P. 95-96.
5
См.: Michaels Jon D. Privatization’s Pretensions // The University of Chicago Law
Review. – Vol. 77. – 2010. – № 2. – P. 754.
3
1
2
функций позволяет обойти нормативные ограничения количества штатного
персонала военного ведомства. По словам П. Лайта, правительство
использует государственные контракты «в целях сокрытия своих истинных
размеров, создавая тем самым иллюзию, что ее размеры меньше, чем есть на
самом деле, … и, поддерживая веру общества в свою возможность при малых
размерах, решать большой объем задач»1. К такому маневру американское
правительство прибегает со времен Второй мировой войны. Подобные
ухищрения привели даже к появлению специального термина «тень
правительства» (“shadow of government”), охватывающего лиц, работающих
по грантам и контрактам.2
Кроме необходимости создания видимости небольших размеров
бюрократического аппарата, правительство подталкивается к использованию
аутсорсинга также жесткими законодательными требованиями к порядку
приема штатных сотрудников на службу и увольнения с нее.
Описывая
проблемы,
вызываемые
аутсорсингом
функций
государственных органов, нельзя не отметить следующее. Большинство как
международно-правовых норм, так и норм законодательств различных
государств, закрепляющих основные права и свободы человека и
гражданина, имеют, как правило, только «вертикальный эффект». Это
означает, что данные нормы направлены на урегулирование отношений
только между частными лицами и органами публичной власти. Например, из
одного решения Европейского суда по правам человека следует, что
Конвенция о защите прав человека и основных свобод не обладает
«горизонтальным эффектом» и не действует в отношении нарушителейчастных лиц3.
1
Light Paul C. The New True Size of Government // New York University, Robert F.
Wagner Graduate School of Public Service, Organizational Performance Initiative Research
Brief No. 2, August 2006. – P. 2 [Электронный ресурс]. – Режим доступа:
http://wagner.nyu.edu/files/performance/True%20Size%20Research%20Brief.pdf
(дата
обращения: 13.12.2013).
2
См.: Guttman D. Inherently Governmental Functions and the New Millennium: The
Legacy of Twentieth-Century Reform // Making Government Manageable: Executive
Organization and Management in the Twenty-first Century / Thomas H. Stanton and Benjamin
Ginsberg, eds. – Johns Hopkins, 2004. – P. 41.
3
См.: Judgment of the European Court of 13 August 1981 on the merits of applications №
7601/76 and 7806/77 Young, James and Webster v. the United Kingdom.
4
Проблемы возникают и при попытке распространить на аутсорсеров и
их персонал требования, запреты и ограничения, действующие в отношении
органов государственной власти и государственных служащих (например,
предусмотренные антикоррупционным законодательством). В результате
аутсорсинга
снижается
«прозрачность»
деятельности
органов
государственной власти, т.к. доступ к сведениям о деятельности договорных
контрагентов государства может быть ограничен ссылками на необходимость
сохранения коммерческой тайны. Передача государственных функций на
аутсорсинг ослабляет подотчетность органов власти электорату. Кроме того,
существует риск возникновения конфликта интересов общества и частных
лиц - договорных контрагентов государственных органов1.
В научной литературе отмечается, что самый простой способ решения
большей части из вышеназванных проблем – установление запрета на
аутсорсинг определенных видов деятельности государственных органов2.
Введение такого запрета предполагает, установление законодательных
пределов аутсорсинга.
В этих целях во второй половине XX в. в США была разработана
концепция «органически присущих государству функций» (inherently
governmental functions), официально закрепленная в циркуляре бюджетного
бюро США A-49. Согласно этой концепции в тех случаях, когда
исполнительный орган государственной власти считает, что выполняемая им
функция является органически присущей государству, он должен
использовать для ее выполнения собственный штатный персонал.
Концепция «органически присущих государству функций» была
положена в основу целого ряда нормативных правовых актов и иных
официальных документов. В действующем федеральном законодательстве
США и иных официальных документах используется два определения
термина «органически присущая государству функция».
См.: Freeman J. Private Parties, Public Functions and the New Administrative Law //
Administrative Law Review. – Vol. 52. – 2000. – № 3. – P. 824.
2
См.: Chesterman S. ‘We Can’t Spy … If We Can’t Buy!’: The Privatization of
Intelligence and the Limits of Outsourcing ‘Inherently Governmental Functions’ // The European
Journal of International Law. – Vol. 19. – 2008. – № 5. – P. 1069.
5
1
Первое определение закреплено в Законе об инвентаризации видов
деятельности, осуществляемых федеральными органами власти 1998 г.
(Federal Activities Inventory Reform Act of 1998)1. Согласно указанному
Закону под органически присущей государству функцией понимается
функция, столь тесно связанная с интересами общества, что требует своего
выполнения федеральными государственными служащими.
Второе определение содержится в циркуляре А-76 административнобюджетного управления США (далее – циркуляр А-76)2, представляющем
собой систему официально принятых названным управлением взглядов по
вопросу передачи органами исполнительной власти своих функций на
аутсорсинг субъектам частного предпринимательства. В соответствии с
циркуляром А-76 органически присущая государству деятельность – это
деятельность, столь тесно связанная с интересами общества, что
полномочиями на ее осуществление наделены исключительно сотрудники
органов государственной власти.
Определения, закрепленные в Законе об инвентаризации видов
деятельности 1998 г. и циркуляре А-76, используются в качестве базовых или
полностью воспроизводятся в иных нормативных правовых актах
федерального уровня.
Американские исследователи отмечают, что между понятиями
«функция» и «деятельность», используемыми соответственно в Законе об
инвентаризации видов деятельности 1998 г. и циркуляре А-76, отсутствуют
принципиальные отличия и их следует рассматривать как идентичные3.
Из вышеприведенных определений видно, что они оба страдают
чрезмерно обобщенным характером. Ни циркуляр А-76, ни принятый
позднее Закон об инвентаризации видов деятельности 1998 г. не содержат
четких критериев, позволяющих выделить из общей группы функций
федеральных органов исполнительной власти те из них, которые органически
1
31 United States Code § 501 note; Public Law 105-270.
Circular No. A-76 to the Heads of Executive Departments and Establishments
«Performance of Commercial Activities».
3
См.: Luckey J.R., Grasso V.B., Manuel K.M. Inherently Governmental Functions and
Department of Defense Operations: Background, Issues, and Options for Congress //
Congressional Research Service Report for Congress. – 2009. – Order Code R40641. – P. 26.
6
2
присущи государству. Более того, закрепление в Законе об инвентаризации
видов деятельности 1998 г. определения органически присущих государству
функций имеет своей целью лишь противопоставление этих функций т.н.
коммерческим функциям, которые могут передаваться на аутсорсинг1.
Вследствие высокой абстрактности своих определений понятие
«функция, органически присущая государству» является достаточно
неопределенным, что не позволяет обеспечить его единообразное понимание.
В результате возрастает риск волюнтаризма органов государственной власти
при передаче своих функций на аутсорсинг.
Для устранения данной проблемы были предприняты определенные
меры. Закрепленная в Законе об инвентаризации видов деятельности 1998 г.
дефиниция сопровождается открытым перечнем функций и отдельных видов
деятельности федеральных ведомств, относящихся к органически присущим
государству (например, осуществление деятельности, оказывающей
существенное влияние на жизнь, свободу или собственность частных лиц).
Отдельно названы некоторые коммерческие функции и виды деятельности
(например, сбор необходимых для консультирования сведений, подготовка
официальной позиции федерального ведомства, рекомендаций или идей для
должностных лиц).
Циркуляр А-76 (в ред. 2003 г.) во многом следует в «кильватере»
Закона об инвентаризации видов деятельности 1998 г. Дефиниция
органически присущих государству функций сопровождается открытым
перечнем примеров, заимствованных из Закона об инвентаризации видов
деятельности 1998 г. Помимо этого, в циркуляре А-76 содержится ряд
разъяснений,
позволяющих
федеральным
ведомствам
определить
коммерческие функции. Так, реализация ведомством в ходе осуществления
определенной функции свободы административного усмотрения per se не
влечет ее автоматического признания органически присущей государству.
Осуществление органически присущей государству функции требует
существенной свободы усмотрения. Такая степень свободы может
Закон об инвентаризации видов деятельности 1998 г. требует от федеральных
ведомств ежегодно определять перечень осуществляемых ими хозяйственных функций в
целях его дальнейшего предоставления конгрессу США и общественности для
ознакомления.
7
1
заключаться в возможности выбора плана осуществления функции. При этом
указанный выбор не ограничен какими-либо нормативными требованиями
(OMB Circular A-76, Attachment A, at § (B)(1)(b). Выполнение функции
федерального органа исполнительной власти может передаваться на
аутсорсинг лишь при условии, что аутсорсер не определяет плана
осуществления этой функции, а лишь готовит варианты и/или реализует под
контролем федерального ведомства уже утвержденный план.
В циркуляре А-76 определены следующие случаи, когда
ведомственные функции не подлежат передачи на аутсорсинг.
1. В законодательстве установлен прямой запрет на аутсорсинг
определенных ведомственных функций1.
2. В результате такой передачи существенно ограничивается свобода
административного
усмотрения руководства
федерального
органа
исполнительной власти при разработке и утверждении плана осуществления
отдельных видов деятельности.
3. Осуществление в полном объеме ведомственных функций,
связанных с вынесением решений по жалобам (апелляциям) граждан и
организаций, а также решений о предоставлении лицам субъективных прав
или о привлечении их к ответственности.
4. Осуществление ведомственной функции существенно или прямо
ограничивает право частных лиц на жизнь, свободу, собственность1.
Прямое выделение в законе органически присущих государству функций
производится довольно редко. В качестве примера можно назвать деятельность по
подготовке федеральным органом исполнительной власти стратегического плана своей
деятельности или отчета о выполнении ведомственной программы (См.: Government
Performance and Results Act of 1993 (Public Law 103-62, 107 Stat. 285). В ряде случаев закон
определяет в качестве функции, органически присущей государству, деятельность
определенного ведомственного персонала, например, инструкторов в федеральном центре
подготовки в области контроля за соблюдением законодательства (См.: Consolidated
Security, Disaster Assistance, and Continuing Appropriations Act, 2009 (Public Law 110-329, §
521, 122 Stat. 3574 (September 30, 2008). Встречаются примеры имплицитного указания в
законе на отдельные ведомственные функции как органически присущие государству.
Так, иногда в законах закрепляются ограничения на расходование бюджетных средств,
выделяемых федеральным органам исполнительной власти на выполнение отдельных
видов деятельности, на привлечение аутсорсеров (См.: Consolidated Appropriations Act
(Public Law 110-161, § 730, 121 Stat. 1846 (Dec. 26, 2007).
8
1
5. Осуществление ведомственной функции связано с реализацией
специальных полномочий (например, определением своего представителя).
6. Отсутствие на рынке исполнителей, способных осуществлять
определенные виды деятельности.
Примерный перечень органически присущих государству функций
закреплен и в Своде государственного регулирования федеральных заказов
(Federal Acquisition Regulation)2. Кроме того, в Своде перечислены функции,
не являющиеся органически присущими государству, но при определенных
условиях признаваемые в качестве таковых (п. 7.503 (c). В качестве условий
названы:
природа
функции;
способ
исполнения
аутсорсером
государственного
контракта;
способ
управления
федеральным
правительством порядком исполнения аутсорсером контракта. Заметим
также, что в п. 207.503 Дополнений к Своду по вопросам военных закупок
(Defense Federal Acquisition Regulation Supplement (DFARS) закреплены
ограничения на передачу на аутсорсинг не только органически присущих
государству функций, но и функций, тесно примыкающих к ним (functions
closely associated with inherently governmental functions). Открытый перечень
последних закреплен в п. 7.503 (d) Свода. Если органически присущие
государству функции не подлежат передаче на аутсорсинг при любых
обстоятельствах, то функции, тесно примыкающие к ним, подлежат
аутсорсингу лишь при определенных условиях (например, по обоснованным
причинам военнослужащие и гражданский персонал минобороны США не в
состоянии выполнять ведомственную функцию).
Отдельного упоминания заслуживает инструкция минобороны США от
6 апреля 2007 г. № 1100.22 «Руководство по определению состава
работников»3 (далее – Руководство 1100.22).
Данный запрет не распространяется на оказание охранных услуг, услуг по
сопровождению лиц и грузов, проверке документов, управлению тюрьмами, вне
зависимости от использования в ходе оказания таких услуг оружия.
2
48 Code of Federal Regulations § 7.503(c), Subpart 7.3 «Contractor Versus Government
Performance» and Subpart 7.5 «Inherently Governmental Functions».
3
Department of Defense Instruction 1100.22, Guidance for Determining Workforce Mix,
April
6,
2007.
[Электронный
ресурс].
–
Режим
доступа:
http://www.dtic.mil/whs/directives/corres/pdf/110022p.pdf (дата обращения: 13.12.2013).
9
1
В Руководстве 1100.22 закреплено четкое указание на выполнение
исключительно ведомственным персоналом минобороны США функций,
органически присущих государству. При этом к органически присущим
государству функциям причислена, помимо прочего, деятельность,
требующая свободы административного усмотрения при реализации
федеральным ведомством своих полномочий, либо связанная с решением на
основе оценочных суждений вопросов, отнесенных к компетенции
федерального правительства. Кроме того, в Руководстве 1100.22 названы
виды деятельности, подлежащие и не подлежащие аутсорсингу (см. прил. 1 и
2 к настоящей статье).
Таким образом, все функции минобороны США с точки зрения
возможности передачи их на аутсорсинг можно разделить на три группы:
1) органически присущие государству функции (inherently governmental
functions) (не подлежат аутсорсингу);
2) функции, тесно примыкающие к органически присущим государству
(functions closely associated with inherently governmental functions) (подлежат
аутсорсингу лишь при определенных обстоятельствах);
3) коммерческие функции (commercial functions) (подлежат
аутсорсингу).
Границы между названными группами достаточно подвижны и
официальные взгляды на их содержание достаточно часто меняются. В
результате расширения границ одной группы уменьшается объем другой.
Например, в США не прекращается дискуссия о том, кто должен отвечать за
производство вооружения и военной техники, используемых в ходе военной
деятельности1.
В продолжение темы отметим, что, несмотря на закрепленные в
нормативных правовых актах США пределы аутсорсинга функций
федеральных органов исполнительной власти, его масштабы к началу XXI в.
приобрели широкий размах. Особенно активно применялся аутсорсинг при
администрации президента США Дж. Буша-мл. Это привело к
См.: Guttman D. Public Purpose and Private Service: The Twentieth Century Culture of
Contracting Out and the Evolving Law of Diffused Sovereignty // Administrative Law Review. –
Vol. 52. – 2000. – № 3. – P. 864.
10
1
возникновению серьезных проблем, на которые ранее не обращалось
внимания по причине их незначительности.
Часть этих проблем была вызвана несовершенством концепции
«органически присущих государству функций».
В частности, ряд ученых указывал, что использование концепции
«органически присущих государству функций» не позволяет снизить риск
неудачи исполнительных органов власти при решении поставленных задач в
случае ненадлежащего выполнения аутсорсерами функций, не являющихся
органически присущими государству. К примеру, очевидно, что оказание
медицинских услуг не относится к органически присущей государству
функции. Однако оказание медицинской помощи военнослужащим является
неотъемлемым компонентом деятельности вооруженных сил государства. В
случае ненадлежащего исполнения договорным контрагентом государства
своих обязательств по медицинскому обслуживанию военнослужащих и
невозможности оперативной замены персонала аутсорсера на штатных
военных медиков возникает угроза подрыва боеспособности воинских
подразделений.
Вышеприведенный пример дал основание заявить о необходимости
выделения среди функций, не являющихся органически присущими
государству, отдельной группы т.н. ключевых функций (core functions). Их
определяют как функции, передача которых на аутсорсинг создает серьезную
угрозу невыполнения стоящей перед органом исполнительной власти
задачи1.
Кроме того, в составе функций, не являющихся органически
присущими государству, стали отдельно выделять функции, критически
важные для выполнения задачи (mission-critical functions). Например, военная
подготовка населения страны не является ключевой функцией, однако в
интересах укрепления государства и сплочения нации она должна
осуществляться государственными служащими2.
См.: Petersohn Ul. Privatising Security: The Limits of Military Outsourcing // CSS
Analysis in Security Policy. – № 80. – September, 2010. – P. 2. [Электронный ресурс]. –
Режим
доступа:
http://www.css.ethz.ch/publications/pdfs/CSS-Analyses-80.pdf
(дата
обращения: 13.12.2013).
2
Op. cit. P. 3.
11
1
Осознание необходимости сужения пределов аутсорсинга функций
федеральных ведомств привело администрацию президента США Б. Обамы к
изданию в 2009 г. меморандума по вопросам государственных закупок1. В
нем административно-бюджетному управлению (Office of Management and
Budget) (далее – АБУ) предписывалось четко определить допустимость
аутсорсинга отдельных функций федеральных органов исполнительной
власти. Кроме того, в Законе о предоставлении полномочий в области
национальной обороны на 2009 финансовый год на АБУ были возложены
следующие обязанности:
1) сформулировать универсальную дефиницию термина «органически
присущая государству функция»;
2) установить критерии:
а) отнесения выполняемых федеральными ведомствами функций к
критически важным;
б) определения должностных позиций в штатном расписании
ведомства, подлежащих замещению исключительно ведомственными
сотрудниками.
В 2011 г. входящее в АБУ бюро федеральных закупок (Office of Federal
Procurement Policy) во исполнение поставленных задач издало письмо, в
котором определялся открытый перечень органически присущих государству
функций2.
При определении органически присущих государству функций в
письме была использована дефиниция из Закона об инвентаризации видов
деятельности 1998 г. Кроме того, бюро федеральных закупок указало на
разработку в ближайшей перспективе критериев для определения функций,
являющихся в силу своей природы органически присущими государству.
1
The White House, Office of the Press Secretary, Government Contracting: Memorandum
for the Heads of Executive Departments and Agencies, Mar. 4, 2009. [Электронный ресурс]. –
Режим доступа: http://www.whitehouse.gov/the_press_office/Memorandum-for-the-Heads-ofExecutive-Departments-and-Agencies-Subject-Government-Contracting (дата обращения:
13.12.2013).
2
Performance of Inherently Governmental and Critical Functions (76 Federal Register
56,227
(Sept.
12,
2011).
[Электронный
ресурс].
–
Режим
доступа:
http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2011-09-12/pdf/20fl-23165.pdf
(дата
обращения:
13.12.2013).
12
В письме определяется также перечень функций, тесно связанных с
органически присущими государству, а также дается их определение.
Отдельное внимание бюро федеральных закупок уделило критически
важным функциям. Так, под критически важной понимается функция,
значимость которой для решения стоящей перед федеральным ведомством
задачи требует ее выполнения полностью или частично федеральными
служащими, что позволит органу исполнительной власти обеспечить
самостоятельное решение задачи, а также осуществление необходимого для
этого контроля.
Таким образом, можно сделать вывод, что в последние годы в США
предпринята попытка сузить границы аутсорсинга ведомственных функций
за счет расширения терминологического ряда, обозначающего функции, не
подлежащие аутсорсингу. Позволит ли данный поход устранить двоякое
толкование законоположений их разработчиками и руководством
американских федеральных ведомств, покажет время. Ведь известно, что в то
время как закон требовал выполнения операций по обеспечению
безопасности в неконтролируемой обстановке, угрожающей жизни и
здоровью, преимущественно личным составом вооруженных сил США,1
минобороны США считало допустимым выполнение отдельных видов
деятельности (вплоть до участия в наступательных боевых действиях) путем
привлечения ЧВК.
1
Public Law 110-417, § 831, 122 Stat. 4534 (Oct. 14, 2008).
13
Библиографический список:
1.
Батырь В.А. Международное гуманитарное право. – М.: Юстицинформ,
2011.
2.
Волеводз А.Г. О международных инициативах в сфере правового
регулирования деятельности частных военных и охранных компаний // Международное
уголовное право и международная юстиция. – 2009. – № 1.
3.
Волеводз А.Г. О перспективах международно-правового регулирования
деятельности частных военных и охранных предприятий // Международное уголовное
право и международная юстиция. – 2010. – № 2.
4.
Каменная Н.А., Корякин В.М. Аутсорсинг по-военному: некоторые вопросы
ответственности сторон контракта на оказание услуг, выполнение работ // Право в
Вооруженных Силах. – 2010. – № 10. – С. 84-87.
5.
Кашников Б.Н. Частные военные компании и принципы jus in bello //
Военно-юридический журнал. – 2010. – № 12.
6.
Сархыев А.А. Ответственность частных военных и охранных компаний в
международном гуманитарном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2013.
7.
Cameron L., Chetail V. Privatizing War: Private Military and Security Companies
under Public International Law. – New York: Cambridge University Press, 2013.
8.
Chesterman S. ‘We Can’t Spy … If We Can’t Buy!’: The Privatization of
Intelligence and the Limits of Outsourcing ‘Inherently Governmental Functions’ // The European
Journal of International Law. – Vol. 19. – 2008. – № 5.
9.
Freeman J. Private Parties, Public Functions and the New Administrative Law //
Administrative Law Review. – Vol. 52. – 2000. – № 3.
10.
Guttman D. Inherently Governmental Functions and the New Millennium: The
Legacy of Twentieth-Century Reform // Making Government Manageable: Executive
Organization and Management in the Twenty-first Century / Thomas H. Stanton and Benjamin
Ginsberg, eds. – Johns Hopkins, 2004.
11.
Guttman D. Public Purpose and Private Service: The Twentieth Century Culture
of Contracting Out and the Evolving Law of Diffused Sovereignty // Administrative Law
Review. – Vol. 52. – 2000. – № 3.
12.
Light Paul C. The New True Size of Government // New York University, Robert
F. Wagner Graduate School of Public Service, Organizational Performance Initiative Research
Brief No. 2, August 2006. [Электронный ресурс]. – Режим доступа:
http://wagner.nyu.edu/files/performance/True%20Size%20Research%20Brief.pdf
(дата
обращения: 13.12.2013).
13.
Luckey J.R., Grasso V.B., Manuel K.M. Inherently Governmental Functions and
Department of Defense Operations: Background, Issues, and Options for Congress //
Congressional Research Service Report for Congress. – 2009. – Order Code R40641.
14.
Michaels Jon D. Privatization’s Pretensions // The University of Chicago Law
Review. – Vol. 77. – 2010. – № 2.
15.
Minow M. Outsourcing Power: How Privatizing Military Efforts Challenges
Accountability, Professionalism, and Democracy // Boston College Law Review. – Vol. 46. –
2005. – № 5.
16.
Petersohn Ul. Privatising Security: The Limits of Military Outsourcing // CSS
Analysis in Security Policy. – № 80. – September, 2010. [Электронный ресурс]. – Режим
доступа: http://www.css.ethz.ch/publications/pdfs/CSS-Analyses-80.pdf (дата обращения:
13.12.2013).
14
Приложение 1
Классификация видов деятельности, выполняемых согласно
Руководству 1100.22 военнослужащими министерства
обороны США
Раздел Руководства
Виды деятельности, не
подлежащие аутсорсингу
(органически присущие
государству функции)
E 2.1.1: Оперативное Выполнение командных функций
командование
посредством системы управления
войсками
войсками, в том числе принятие
командных
решений,
обеспечение
безопасности
личного
состава,
решение
поставленных задач
E 2.1.2: Оперативное 1. Отдача приказа на арест или
управление
дисциплинарный
арест
военнослужащих вооруженных
сил США или гражданских лиц,
действующих
совместно
войсками во время войны, за
нарушения
Единообразного
кодекса военной юстиции США.
2. Принятие командования или
управления военной операцией
на себя в случае гибели
командира или захвата его в
плен.
E
2.1.3:
Боевые Управление
боем,
включая
действия
случаи
запланированного
применения
боевых
возможностей
разрушающего
характера как неотъемлемой
части военной операции
E 2.1.4: Обеспечение
безопасности сил и
средств
в
районе
боевых действий
1. Проведение операций по
обеспечению безопасности, в том
числе
в
условиях
непредсказуемой
и
неконтролируемой обстановки с
Виды деятельности,
возможные для
аутсорсинга
(коммерческие функции)
-
-
Техническое
консультирование
по
вопросам
эксплуатации
систем вооружения, а также
иные
действия
вспомогательного
характера, совершаемые при
непосредственном
содействии ведению боевых
действий
в
условиях
ограниченности
собственного усмотрения.
1. Оказание охранных услуг
в условиях ограниченности
собственного
усмотрения
(например,
решение
принимается
в
рамках
15
Раздел Руководства
Виды деятельности, не
подлежащие аутсорсингу
(органически присущие
государству функции)
высокой
степенью
угрозы,
достижение успеха в которых
зависит
от
умелого
командования, а их результат
предопределяет для США выбор
одного из вариантов будущих
действий.
2. Демонстрация военной силы с
целью показа решения США
предотвратить или отложить
военные действия, позволяющая
сохранить
возможность
применения
всего
спектра
возможностей вооруженных сил
США.
3. Проявление инициативы и
использование
собственного
усмотрения при определении
варианта решения боевой задачи,
особенно
в
условиях
непредвиденного
стечения
обстоятельств
или
при
невозможности
применения
первоначального
замысла
операции.
4. Оборонительные действия
против войск и военизированных
организаций, имеющих такие
силы и средства, что адекватное
противодействие
им
могут
оказать только вооруженные
силы (в том числе при высоком
риске открытия противником
огня,
бомбардировки,
применения биологического или
химического
оружия,
в
результате
чего
проведение
операции может перейти в
ведение боя).
5. Проведение операций по
обеспечению
безопасности,
представляющих собой не только
ответные действия на атаки
противника (например, операции
по обеспечению безопасности,
проводимые в общественных
Виды деятельности,
возможные для
аутсорсинга
(коммерческие функции)
действующих
политики,
директив,
приказов,
согласно
установленной
процедуры,
либо
в
соответствии
с
иными
указаниями,
определяющими
круг
допустимых решений, либо
существует необходимость
получения от должностных
лиц
предварительного
одобрения
принятого
решения).
2. Непосредственная охрана
в зданиях, расположенных
на территории военных баз в
условиях
враждебной
обстановки.
3. Оказание услуг боевого
охранения вместо воинских
подразделений, при условии
удовлетворения
определенным
условиям
(данные условия в основном
связаны с требованиями к
порядку
применения
персоналом
организацииаутсорсера
силового
воздействия. – Прим. авт.).
16
Раздел Руководства
E 2.1.5: Медицинские
услуги и совершение
религиозных обрядов в
районе
боевых
действий
E 2.1.6: Уголовное
судопроизводство,
правоохранительная
деятельность,
проведение допросов в
боевой обстановке
Виды деятельности, не
подлежащие аутсорсингу
(органически присущие
государству функции)
местах в условиях повышенного
риска
и
неопределенности
характера угрозы).
Услуги
военно-медицинского
персонала и капелланов при
воинских
подразделениях,
участвующих в боевых действиях
Виды деятельности,
возможные для
аутсорсинга
(коммерческие функции)
1.
Определение
способа
обращения с военнопленными,
интернированными
гражданскими лицами, другими
задержанными
лицами,
террористами
и
иными
преступниками, которые были
захвачены, переданы, задержаны
и допрошены во время или
вследствие боевых действий.
2. Фактическое обращение с
вышеназванными лицами.
3. Осуществление уголовного
преследования и отправление
правосудия.
4. Руководство и проведение
допроса в разведывательных
целях, в том числе разрешение
допроса, наблюдение за ходом
допроса и контроль за его
проведением.
5.
Определенные
правоохранительные
мероприятия, включая выдачу
ордеров
на
осуществление
различных
процессуальных
действий, применение ареста,
принятие мер по сохранению
следов преступления.
6. Управление и контроль за
местами
размещения
военнопленных,
интернированных гражданских
лиц,
задержанных
лиц,
террористов
и
иных
преступников в районе боевых
действий.
7. Управление и контроль за
1.
Оказание
услуг
языковедов,
устных
переводчиков, услуг по
подготовке отчетов и т.д. в
безопасных районах.
2. Подготовка плана допроса
для
его
последующего
утверждения
уполномоченным
должностным
лицом,
а
также проведение допросов,
одобренных
уполномоченным
должностным
лицом,
в
безопасных районах.
3. Проведение специальных
мероприятий
по
обеспечению безопасности,
не
имеющих
правоохранительного
характера и не связанных с
расследованием
преступлений.
-
17
Раздел Руководства
Виды деятельности, не
подлежащие аутсорсингу
(органически присущие
государству функции)
местами содержания под арестом
и
исправительными
учреждениями для американских
военнослужащих
(например,
гауптвахты, военные тюрьмы) в
районе боевых действий.
E
2.1.7:
Другие 1.
Руководство
вспомогательные
разведывательными
и
функции, выполняемые контрразведывательными
в боевой обстановке
операциями и их проведение в
районе боевых действий в
условиях
небезопасной
для
деятельности
гражданского
персонала обстановки.
2.
Осуществление
закупок
товаров,
работ
и
услуг
(определение
существующих
потребностей в товарах, работах
и
услугах;
одобрение,
заключение,
расторжение
контрактов,
контроль
за
выполнением
контрактов;
определение
обоснованности
договорных цен, допустимых
ценовых пределов) в условиях
небезопасной для деятельности
гражданского
персонала
обстановки.
Виды деятельности,
возможные для
аутсорсинга
(коммерческие функции)
-
18
Приложение 2
Классификация функций, выполняемых согласно
Руководству 1100.22 гражданским персоналом министерства
обороны США
Виды деятельности, не подлежащие
аутсорсингу (органически присущие
государству функции)
Участие
во
внешнеполитической
деятельности и выработка государственной
политики
в
сфере
международного
сотрудничества, в том числе заключение
международных договоров, осуществление
военно-технического
сотрудничества,
оказание
помощи
иностранным
государствам в интересах национальной
безопасности
Внесение на рассмотрение и представление
в конгрессе США законопроектов по
вопросам
деятельности
министерства
обороны США
Разработка
ведомственной
политики,
директив, руководящих наставлений
Утверждение
деятельности
стратегических
планов
Разработка приоритетных направлений
расходования
бюджетных
средств,
выделенных на нужды министерства
обороны,
а
также
ведомственной
бюджетной политики и стратегии
Виды деятельности, возможные для
аутсорсинга (коммерческие функции)
Оказание услуг при разработке проектов
нормативных правовых актов при условии
последующей экспертизы данных актов
государственными служащими
Сбор
сведений,
консультирование,
подготовка рекомендаций по вопросу
определения
условий
международных
договоров и соглашений, осуществления
военно-технического
сотрудничества,
оказания
помощи
иностранным
государствам в интересах национальной
безопасности
Подготовка сведений о предыстории
вопроса в целях разработки проекта
изменений действующего законодательства,
разъяснения содержания законопроекта в
ходе слушаний в конгрессе, подготовки
ответов на запросы конгресса или вопросы
в аудиторских отчетах
Консультирование по несвязанным с
правом вопросам в целях толкования,
подготовки
и
оценки
юридических
заключений, а также политики применения
положений
законов,
исполнительных
приказов, международных договоров и
соглашений
Содействие
разработке
или
оценке
программ расходования бюджетных средств
и запросов по бюджетным ассигнованиям
на нужды министерства обороны США
путем моделирования планируемого объема
работы,
установления
фактических
обстоятельств,
технико-экономического
19
Виды деятельности, не подлежащие
аутсорсингу (органически присущие
государству функции)
Принятие управленческих решений по
вопросам эффективности, целесообразности
и экономичности организации, управления
и деятельности министерства обороны
США, например, решений о передаче
функций,
полномочий,
обязанностей;
делегировании полномочий; заключение
соглашений о содействии, сотрудничестве
Руководство и контроль за выполнением
определенных функций, в том числе за
проведением
разведывательных
и
контрразведывательных
операций,
расследованием преступлений
Управление публичными трастами и
грантами; контроль за операциями по
казначейским счетам
Управление закупочной деятельностью и
контроль за ней, а также использованием
федерального имущества (в том числе
получением и расходованием денежных
средств)
Определение
условий
заключаемых
международных
договоров,
военнотехнического сотрудничества и программ
оказания
помощи
иностранным
государствам в интересах национальной
безопасности
Составление или разработка изменений
действующего
законодательства,
разъяснение содержания законопроекта в
ходе слушаний в конгрессе, ответы на
запросы конгресса и вопросы в аудиторских
отчетах
Разъяснение,
подготовка
и
оценка
юридических
заключений,
а
также
выработка общей политики применения
Виды деятельности, возможные для
аутсорсинга (коммерческие функции)
обоснования, анализа требуемых затрат и
др.
Содействие
управлению
закупочной
деятельностью и контролю за ней,
распоряжением федеральным имуществом,
в том числе получением и расходованием
фондов
денежных
средств
путем
моделирования
объема
работы,
установления фактических обстоятельств,
технико-экономического
обоснования,
анализа требуемых затрат и др.
Содействие
администрированию
и
управлению государственными операциями
путем
консультирования,
подготовки
заключений,
разработки
идей
и
рекомендаций,
сбора
необходимых
сведений и выполнения других услуг, не
предполагающих реализации властных
полномочий
Содействие
системному
управлению
государственными закупками путем сбора
необходимых сведений, консультирования,
подготовки заключений, разработки идей
или рекомендаций, мониторинга программ,
наблюдения на промежуточных этапах
закупочной деятельности и за выполнением
плана
Приобретение продукции по ценам,
непревышающим
определенного
максимального лимита, а также при
условии соблюдения других требований
министерства обороны США
Подготовка отчета о проделанной работе и
оценка
предложений
о
заключении
контракта при условии надлежащего
контроля за действиями аутсорсера
Продажа определенного государственными
служащими федерального имущества по
цене не ниже четко установленных лимитов
и в соответствии с другими ограничениями
Контроль качества и оценка технических
закупаемой продукции под наблюдением
государственных служащих и согласно
20
Виды деятельности, не подлежащие
Виды деятельности, возможные для
аутсорсингу (органически присущие
аутсорсинга (коммерческие функции)
государству функции)
положений
законов,
исполнительных определенным руководящим наставлений
приказов, международных договоров и
соглашений
Разработка,
уточнение
и
оценка Содействие отправлению правосудия путем
стратегических планов деятельности
сбора
необходимых
сведений,
консультирования, подготовки заключения
или разработки идей
Разработка
или
оценка
программ Содействие проведению переговоров путем
расходования бюджетных средств и сбора
необходимых
сведений,
запросов по бюджетным ассигнованиям на консультирования, подготовки заключения,
нужды министерства обороны США
разработки рекомендаций или идей
Надлежащий контроль и подотчетность в Проведение специальных мероприятий по
сфере
государственных
операций, обеспечению безопасности, не имеющих
закупочной деятельности, использования правоохранительного характера и не
федерального имущества и расходования связанных с расследованием преступлений
денежных фондов
Администрирование
и
управление Разрешение трудового спора в качестве
государственными операциями
арбитра или разрешение трудового спора с
помощью альтернативных средств
Осуществление системного управления Содействие составлению официальных
государственными закупками
ответов на запросы, подаваемые в
соответствии с Законом о праве граждан на
доступ к информации, если это не требует
подготовки окончательного заключения
Распределение материальных ресурсов и Помощь
в
проверке
и
оценке
бюджетных средств
применимости, пригодности к эксплуатации
и эффективности технических устройств и
технологий,
осуществляемая
под
наблюдением государственного служащего
и согласно соответствующим законам
Определение потребностей в товарах, Подготовка в безопасных районах плана
работах
и
услугах,
закупаемых
с допроса
для
его
последующего
привлечением
головного
поставщика утверждения
уполномоченным
(исполнителя)
должностным лицом
Заключение, расторжение или контроль за
исполнением контрактов на поставку
товаров, выполнение работ, оказание услуг
для обеспечения нужд министерства
обороны США, в том числе изменение
условий контрактов
Утверждение контрактной документации
или участия в качестве голосующего члена
в работе комиссии по выбору источника
закупок или оценки исполнения контракта
Определение обоснованности договорных
цен, а также допустимых ценовых пределов
Определение федерального имущества,
21
Виды деятельности, не подлежащие
аутсорсингу (органически присущие
государству функции)
подлежащего отчуждению, а также условий
отчуждения этого имущества
Сбор и расходование платежей, пошлин и
других государственных средств, а также
контроль
за
этим,
при
условии
законодательного
ограничения
на
осуществление
данной
деятельности
аутсорсером (платежи, осуществляются
посетителями столовых при воинских
частях;
арендаторами
помещений,
сдаваемых под киоск, буфет и др., а также в
иных
подобных
случаях);
проверка
первичной документации бухгалтерского
учета
Руководство и контроль за деятельностью
сотрудников министерства обороны США и
подрядчиками
по
государственным
контрактам,
включая
действия
по
назначению на должность, определению
должностных полномочий, руководству,
контролю за деятельностью служащих,
работников, волонтеров, подрядчиков
Представление интересов министерства
обороны США в органах государственной
власти и управления
Отправление правосудия
Проведение переговоров
Осуществление
отдельных
видов
правоохранительной деятельности, включая
исполнение ордера на обыск и арест
Непосредственное
проведение
расследования преступлений
Участие от имени работодателя в трудовых
и иных непосредственно связанных с ними
отношениях
Проведение административных процедур
для определения наличия права доступа к
сведениям, составляющим государственную
тайну, или выполнение государственных
программ
Рассмотрение
заявок
на
получение
федеральных лицензий
Разработка
и
уточнение
политики
министерства обороны США по работе с
запросами, подаваемыми в соответствии с
Законом о праве граждан на доступ к
информации
Виды деятельности, возможные для
аутсорсинга (коммерческие функции)
22
Виды деятельности, не подлежащие
аутсорсингу (органически присущие
государству функции)
Проверка
и
оценка
применимости,
пригодности
к
эксплуатации
и
эффективности технических устройств и
технологий
Проведение
разведывательных
и
контрразведывательных
операций,
предполагающих значительную свободу
действий их руководства и участников
Виды деятельности, возможные для
аутсорсинга (коммерческие функции)
23