Академический вестник - Тюменская государственная академия

Государственное образовательное учреждение
высшего профессионального образования Тюменской области
«ТЮМЕНСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ АКАДЕМИЯ
МИРОВОЙ ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА»
АКАДЕМИЧЕСКИЙ ВЕСТНИК № 2
Научно-аналитический журнал
серия «Право»
Тюмень
2009
ББК 70
А 38
АКАДЕМИЧЕСКИЙ ВЕСТНИК № 2 (8) [Текст]: научно-аналитический журнал
серия «Право» (издаётся с 2007 г.). Тюмень: «Тюменская государственная академия мировой экономики, управления и права» («ТГАМЭУП»), 2009. – 272 с.
В Академическом вестнике представлены результаты научных исследований в
области проблем гражданского, предпринимательского, трудового и публичных
отраслей права. Часть материалов посвящена перспективам развития образовательной цивилизации в России.
Журнал адресован учёным, преподавателям, практическим работникам, аспирантам и студентам вузов.
РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ:
В. Г. Новиков, доктор социологических наук (гл. редактор);
Н. А. Костко, доктор социологических наук;
К. Г. Барбакова, доктор философских наук;
Е. Г. Комиссарова, доктор юридических наук;
О. И. Клоц, кандидат юридических наук;
Е. Н. Бырдин, кандидат юридических наук;
В.В. Горовенко, кандидат юридических наук;
Ю. В. Даровских, кандидат юридических наук;
Е. В. Уракова, кандидат юридических наук.
ISBN 978-5-94221-118-9
© «ТГАМЭУП», 2009
2
Академический вестник № 2
Tyumen Region State Institute of Higher Education
«TYUMEN STATE ACADEMY OF WORLD ECONOMICS,
MANAGEMENT AND LAW»
Academic Bulletin No. 2
Scientific and analytical journal
series «Law»
Tyumen
2009
3
ББК 70
А 38
Academic Bulletin No. 2 (8) [Text]: scientific and analytical journal series «Law»
(published since 2007). Tyumen: «Tyumen State Academy of World Economy, Management and Law» (“TSAWEML”), 2009. – 272 p.
The Academic Bulletin presents the scientific research results in the sphere of Civil,
Business, Labour and Public Law problems. Part of the material deals with the Russian
educational civilization perspectives.
The journal is addressed to scientists, teachers, practitioners, postgraduates and
university students.
Editorial board:
Novikov V.G., Doctor of Sociology (chief editor)
Kostko N.A., Doctor of Sociology
Barbakova K.G., Doctor of Philosophy
Komissapova E.B., Doctor of Law
Klotz O.B., Candidate of Law
Byrdin E.H., Candidate of Law
Gorovenko V.V., Candidate of Law
Darovskich Y.B., Candidate of Law
Yrakova E.V., Candidate of Law
© “TSAWEML”, 2009
ISBN 978-5-94221-118-9
4
Академический вестник № 2
I. ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО
И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА
А. С. Александрова
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О НЕКОММЕРЧЕСКИХ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦАХ:
ОТ ФИЛАНТРОПИИ К УДОВЛЕТВОРЕНИЮ СОЦИАЛЬНЫХ
И ДУХОВНЫХ ПОТРЕБНОСТЕЙ ЛЮДЕЙ
Аннотация: автор исследует историю законодательного развития видов некоммерческих юридических лиц, процесс становления норм об их специальной
правоспособности, анализирует обоснованность критериев разграничения юридических лиц на виды: коммерческие и некоммерческие и определяет границы коммерческой правоспособности некоммерческих юридических лиц.
Annotation: the author investigates the statutable development of different kinds of
noncommercial juridical persons, the norms about their special franchise formation,
analyses sufficiency criteria of differentiation juridical persons into the kinds: commercial
and noncommercial, and also defines a commercial formal legal capacity noncommercial juridical persons confines.
Ключевые слова: благотворительность, специальная правоспособность, лица
коммерческие и некоммерческие, цель деятельности юридического лица.
Россия начала XXI века во многих сферах общественной жизни представляет
собой образование с контрастными по характеристике сторонами одного и того же
явления. Так, некоммерческое юридическое лицо, целью создания которого является производство общественно полезных благ, в условиях рыночной экономики
поставлено в общую систему хозяйствования и на сегодняшний день, не имея
права извлекать прибыль в качестве основной цели деятельности, признается
субъектом предпринимательства. Сочетание, на первый взгляд, двух противоположных направлений деятельности все же призвано обеспечить наиболее эффективное функционирование таких организаций, а именно создание имущественной
базы для реализации общественно полезных целей. Основные проблемы относительно некоммерческих юридических лиц кроются не в том, на сколько оправданно их существование – считается, что их место в гражданском обществе невосполнимо, а в том, как соотносить эту конструкцию с другими пересекающимися
правовыми и экономическими явлениями.
Установление специальной правоспособности для некоммерческих юридических лиц обусловлено целями их создания, определенными учредителями, а потому, как справедливо отмечает Е.А. Суханов, они не могут использовать свою
самостоятельную правосубъектность в противоречии с этими целями, не должны
иметь широких возможностей для занятия коммерческой деятельностью [11,
с. 237]. Тем не менее, все некоммерческие организации вправе осуществлять
предпринимательскую деятельность, но с некоторыми ограничениями: постольку,
поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям (п. 3 ст. 50 ГК РФ). Такое решение законодателя находит
свой положительный отклик в среде ученых-правоведов. Так, Н.В. Козлова отмечает: «Представляется, что в условиях рыночной экономики некоммерческие организации нельзя лишать возможности совершать необходимые хозяйственные
операции, а в установленных законом пределах самим зарабатывать средства и
распоряжаться ими, поскольку в противном случае они не смогут полноценно
5
осуществлять свою основную деятельность» [5, c. 47].
Одним из составляющих критериев специальной правоспособности некоммерческого юридического лица, кроме положений, закрепленных в учредительных документах, являются те нормативные установления, в которых отражаются пределы осуществления предпринимательской деятельности организацией некоммерческого вида.
История вопроса находит свое начало в далеком прошлом. Основы ее уходят в
благотворительность. Благотворительность, как явление, существовала еще в период Древней Руси. Принятие христианства 10 веков назад стало благодатной
почвой для этого. Дело благотворительности было сосредоточено, как и в Европе,
в руках церкви и осуществлялось главным образом через монастыри за счет церковной десятины. Позднее, уже при Петре I государственная благотворительность
оформилась и приобрела бюрократический характер, осуществлялась она за счет
казны. При Екатерине II было создано множество заведений «общественного призрения»: народных школ, сиротских домов, больниц, приютов для неизлечимо
больных, богаделен и работных домов. Право открывать благотворительные заведения получили тогда и частные лица [7, c. 6].
Частная благотворительность особо широко развивалась во второй половине
XIX века. К 90-м гг. 75% израсходованных благотворительных средств приходилось на частные пожертвования. С развитием промышленности благотворительностью стали заниматься не только представители аристократии и купечества, но
и фабричные предприниматели.
Начиная с советского периода, филантропия снова перешла в ведение государства, а все имущество ранее существовавших благотворительных фондов было национализировано. Церкви благотворительная деятельность была запрещена. Однако, учитывая особенности этого периода российской государственности,
следует заметить, что все же нормы об организациях, не преследующих целей извлечения и распределения прибыли, появились в 30-х гг. двадцатого столетия.
Так, первым нормативным актом в этой области было Постановление ЦИК СНК
СССР от 6 января 1930 г. «О порядке учреждения и ликвидации Всесоюзных обществ и союзов, не преследующих цели извлечения прибыли»1 и Положение «О
добровольных обществах и союзах», утвержденное постановлением ЦИК и СНК
РСФСР от 10 июля 1932 г.2 Однако законодательство о «некоммерческих организациях» (если так можно говорить применительно к советскому периоду) не развивалось и остановилось на форме «общественных организаций» [1]. Что касается института правоспособности организаций, то в тех условиях он был совсем не
разнообразным – предоставлял всем организациям возможность иметь исключительно те гражданские права и нести исключительно те гражданские обязанности,
которые соответствовали потребностям социалистического общества. Так, целью
создания любой хозяйственной организации было не извлечение дохода, а «выполнение государственных народнохозяйственных планов» [3, c. 26].
С начала 90-х гг. XX в. всеобъемлющая либерализация снова вывела благотворительную деятельность из под исключительной компетенции государства.
Некоммерческий сектор получил значительные льготы. Появилось огромное количество некоммерческих организаций, многие из которых использовались для ухода от налогов и финансовых махинаций [7, c. 6-7].
Действующее сегодня законодательство о некоммерческих организациях начало складываться лишь в 1990-х годах, хотя в отдельных нормативных актах, регулирующих развитие культуры, науки, образования, здравоохранения, социальной
1
2
СЗ СССР. 1930. № 7. Ст. 76.
СУ РСФСР. 1932. № 74. Ст. 331.
6
Академический вестник № 2
защиты, и ранее признавался специальный статус организаций, действующих в
общественных интересах, в противоположность государственным или частным (в
том числе в части наделения их налоговыми и иными льготами). Тем не менее, в
начале 90-х годов термин «некоммерческая организация» получает в законодательстве России все более широкое применение – он содержится более чем в 40
законодательных актах. Примером тому является Закон СССР от 9 октября 1990 г.
№ 1708-1 «Об общественных объединениях» 1, упростивший процедуру регистрации и расширивший перечень законодательно признаваемых видов объединений
от политических партий до благотворительных фондов. Следует также выделить
Закон РСФСР от 25 октября 1990 г. № 267-1 «О свободе вероисповедания»2, в котором религиозные объединения рассматривались в качестве одного из видов
общественных организаций с установлением для них сходного порядка создания
и деятельности. Ныне действующий Федеральный закон от 19 мая 1995 г. № 82ФЗ «Об общественных объединениях»3 первоначально предусматривал 5, а теперь 6 организационно-правовых форм общественных объединений. Вместе с
этими нормами можно проследить, как менялся подход к правоспособности юридических лиц вообще: он был направлен на все большую дифференциацию организаций производственной и непроизводственной сферы.
Впервые выделение среди юридических лиц (наряду с коммерческими) некоммерческих организаций было осуществлено Основами гражданского законодательства СССР и республик от 31 мая 1991 г.4 Но, несмотря на столь небольшой
срок, некоммерческие организации заняли прочное место в современной действительности, составили основу построения гражданского общества в России.
Середина 90-х годов «сделала вызов» системе актов, содержащих нормы о некоммерческих организациях. Необходимость принятия кодифицированных норм о
некоммерческих организациях стала насущной. Впоследствии это нашло свое отражение в первой части Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), нормы которого стали основой современного правового регулирования функционирования некоммерческих организаций. Так, среди множества современных нормативных актов, тем или иным образом касающихся вопроса некоммерческих организаций, их
хозяйственной деятельности, в первую очередь, необходимо выделить ГК РФ, нормы которого сведены в единый раздел «Некоммерческие организации» (ст. 116-123
ГК РФ). Кроме того, наряду с нормами ГК РФ, основным законодательным актом,
регулирующим правовое положение некоммерческих организаций, является Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»5
(далее – Закон). Как отмечают эксперты, Закон имел довольно долгую и непростую историю его разработки и принятия. Первые варианты дважды выносились на
рассмотрение Государственной Думы еще летом и осенью 1994 г., но оба раза
были отклонены Государственной Думой в первом чтении. Основной причиной
явились недостаточная проработанность основных положений законопроекта и
несогласованность целого ряда содержащихся в нем норм с текстом принятого в
первом чтении проекта части I ГК РФ. Окончательное принятие этой части ГК РФ и
вступление ее в силу с 1 января 1995 г. послужили дополнительным стимулом для
существенной переработки указанного законопроекта. Закон во многом восполнил
пробелы и исправил несовершенства, имеющиеся в параграфе 5 ГК РФ «НекомВедомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. № 42.
Ст. 839.
2
Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. № 21. Ст. 240.
3
СЗ РФ. 1995. № 21. Ст. 1930.
4
Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. № 26. Ст. 733.
5
СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 145.
1
7
мерческие организации». Данным законом определены основные формы некоммерческих организаций и закреплены основные принципы их функционирования. Однако, естественно, что Закон не в состоянии содержать подробного регулирования
всех аспектов некоммерческой деятельности, осуществляемой в самых различных
организационно-правовых формах [1]. Тем не менее, несмотря на значительную
проработку подинститута некоммерческих юридических лиц, до сих пор не иссякают многочисленные научные изыскания, касающиеся содержания тех или иных
гражданско-правовых категорий, в том числе и применительно к различным аспектам предпринимательской деятельности некоммерческих юридических лиц [4, c. 3643; 5, c. 41-50; 6, c. 18-20; 12, c. 351-371], которые, по большому счету, проистекают еще и из неопределенности конструкции самого юридического лица [13, c. 9].
Действующим Законом определено правовое положение, порядок создания,
деятельности, реорганизации и ликвидации некоммерческих организаций как
юридических лиц, формирования и использования имущества некоммерческих организаций, права и обязанности их учредителей (участников), основы управления
некоммерческими организациями и возможные формы их поддержки органами
государственной власти и органами местного самоуправления, а главное, очерчены пределы предпринимательской деятельности.
Рассматриваемый Закон применяется по отношению ко всем некоммерческим
организациям, созданным или создаваемым на территории Российской Федерации,
постольку, поскольку иное не установлено этим законом и иными федеральными
законами. Более того, нормы данного Закона, в части, или в целом, не распространяют свое действие на отдельные виды некоммерческих организаций. Такими некоммерческими организациями являются потребительские кооперативы, товарищества собственников жилья и садоводческие, огороднические и дачные объединения граждан1. Деятельность потребительских кооперативов регулируется нормами ГК РФ, федеральными законами о потребительских кооперативах2. В свою очередь, положения о товариществах собственников жилья содержатся в Жилищном
кодексе РФ3 (раздел VI), сменившим закон о товариществах собственников жилья.
В определенной части действие Закона не распространяется на религиозные
организации (статьи 13-19, 21-23, 28-30). Особенности их правового положения
определяются Федеральным законом от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях» 4. Правовой статус общественных организаций и особенности участия в отношениях с другими субъектами регулируются как ГК РФ, ФЗ «О некоммерческих организациях», так и другими законами,
носящими специальный характер5.
Федеральный закон от 15 апреля 1998 г. № 66-ФЗ «О садоводческих, огороднических и
дачных некоммерческих объединений граждан» // СЗ РФ. 1998. № 16. Ст. 1801.
2
Закон РФ от 19 июня 1992 г. № 3085-1 «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992.
№ 30. Ст. 1788.; Федеральный закон от 8 декабря 1995 г. № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» // СЗ РФ. 1995. № 50. Ст. 4870.
3
Жилищный кодекс РФ от 29 декабря 2004 г. № 188-ФЗ // СЗ РФ. 2005. № 1 (ч. 1). Ст. 14.
4
СЗ РФ. 1997. № 39. Ст. 4465.
5
Федеральный закон «Об общественных объединениях»; Федеральный закон от 11 июля
2001 г. № 95-ФЗ «О политических партиях» // СЗ РФ. 2001. № 29. Ст. 2950; Федеральный
закон от 11 августа 1995 г. № 135-ФЗ «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях» // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3340; Федеральный закон от 20 июля
2000 г. № 104-ФЗ «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных
народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» // СЗ РФ. 2000. №
30. Ст. 3122.
1
8
Академический вестник № 2
Своеобразно регулирование государственных корпораций. Правовое регулирование этих некоммерческих организаций должно осуществляться ГК РФ, ФЗ «О
некоммерческих организациях». При этом особенности правового положения государственных корпораций устанавливаются законом, предусматривающим создание конкретной корпорации. Причем такой закон имеет приоритет по отношению к
ФЗ «О некоммерческих организациях».
Поскольку согласно пункту 3 статьи 50 ГК РФ перечень организационно-правовых форм некоммерческих организаций, предусмотренных ГК РФ, не является исчерпывающим, а может быть дополнен другими законами, то на основе этой нормы принято множество Федеральных законов, предусматривающих как новые формы, так и затрагивающие специфику закрепленных ранее некоммерческих организаций. Кроме того, регулирование правового положения некоммерческих организаций осуществляется также с помощью ряда подзаконных нормативных актов: Указов Президента РФ и Постановлений Правительства РФ. Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы, посвященные деятельности некоммерческих организаций, лишь в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами либо указами Президента Российской Федерации. В частности
можно выделить: Постановление Правительства РФ от 15 апреля 2006 г. № 212
«О мерах по реализации отдельных положений федеральных законов, регулирующих деятельность некоммерческих организаций»1.
Одним из дискуссионных вопросов является объем компетенции субъектов Федерации в части нормотворчества о некоммерческих организациях. Так, некоторые исследователи говорят о «концепции модельного законодательства в области
деятельности некоммерческих организаций». При этом отмечается, что федеральное законодательство не оставило «нишу» для региональных органов государственной власти и муниципальных образований в сфере взаимоотношений с
«третьим сектором» [10]. Тем не менее, нормы о некоммерческих организациях
нашли определенное развитие в законодательстве субъектов РФ2.
Приведенные выше правовые акты представляют в совокупности одну сторону
специальной правоспособности некоммерческих юридических лиц. Как уже отмечалось, кроме ограничений деятельности этих организаций посредством установления законодательных рамок, имеется еще один ограничитель – виды деятельности, установленные в учредительных документах. В отношении отдельных его
аспектов в юридической литературе отмечается неопределенность. Так, согласно
п. 1 ст. 24 Закона «некоммерческая организация может осуществлять один вид
деятельности или несколько видов деятельности, не запрещенных законодательством Российской Федерации и соответствующих целям деятельности некоммерческой организации, которые предусмотрены ее учредительными документами».
Основная дискуссия в научных кругах развернулась относительно высказанной
точки зрения, согласно которой в учредительных документах некоммерческих организаций при формулировании предмета деятельности наряду с перечислением
конкретных видов деятельности допустима формулировка «и иные виды деятельности, соответствующие целям деятельности организации». Таким образом, подчеркивается, что перечень видов деятельности, закрепленных в учредительных
документах, может носить открытый характер [8, c. 22]. В защиту этой точки зрения можно привести слова С.Н. Братуся о том, что «определить заранее круг необходимых сделок невозможно» [2, c. 199]. Не разделяет такую позицию С. МогиСЗ РФ. 2006. № 17 (2 ч.) Ст. 1869.
Так, например в Тюменской области принят закон от 8 февраля 2001 г. № 263 «О деятельности религиозных объединений в Тюменской области» // Вестник Тюменской областной Думы. 2001. № 1.
1
2
9
левский. Автор обращает внимание на то, что в отличие от Закона ГК РФ требует,
чтобы в учредительных документах некоммерческих организаций были предусмотрены не только цели деятельности, но и предмет деятельности (п. 2 ст. 52 ГК
РФ). Анализируя понятие предмета, использованного в норме, он приходит к выводу, что законодатель подразумевал под этим именно виды деятельности, которые может осуществлять некоммерческая организация. Исходя из этого, С. Могилевский заключает: «…законодатель достаточно четко устанавливает требование,
чтобы некоммерческая организация в своей деятельности не только следовала
целям, ради достижения которых она создана, но и чтобы сами виды этой деятельности были четко (исчерпывающим образом) определены учредительными
документами» [6, c. 19]. Придерживаясь аналогичных воззрений Я. Парций пишет:
«В отличие от коммерческих организаций, обладающих так называемой общей
правоспособностью, некоммерческие организации имеют специальную правоспособность. Это означает, что они могут заниматься лишь теми видами деятельности, которые указаны в их уставе» [9, c. 62].
На наш взгляд, наиболее убедительной выглядит позиция авторов, склонных
считать, что правоспособность некоммерческого юридического лица должна четко
ограничиваться в учредительных документах, путем исчерпывающего перечисления видов деятельности. Следуя практическим целям при рассмотрении этого вопроса, мы не можем игнорировать волю законодателя, который обязывает действовать в соответствии с нормами закона: обязывает предусматривать предмет
деятельности в учредительных документах и неукоснительно следовать ему. В
научном, прогрессивном плане, конечно, может быть интересна позиция первой
группы авторов, но на сегодняшний день она не отражает правовой реальности,
не определяет правоспособность юридического лица, а является скорее реакцией
на действующую норму.
Рассмотренный вопрос действительно заслуживает пристального внимания, а
его решение – уяснения, поскольку на практике осуществление некоммерческой
организацией деятельности (совершение сделок), выходящей за пределы ее специальной правоспособности, может привести к различным негативным последствиям (признание сделок недействительными, ничтожными) [6, c. 19-20].
Систематизируя сказанное, можно заключить, что некоммерческая организация
в целях участия ее в гражданском обороте с необходимостью должна отвечать
всем признакам юридического лица, а главное – должна обладать гражданской
правосубъектностью. По большому счету, такие юридические лица включаются в
гражданский, имущественный оборот по причине насущной необходимости обеспечить свое функционирование дополнительными имущественными поступленииями, а такое возможно в первую очередь посредством деятельности, приносящей
прибыль, т.е. предпринимательской деятельности. Учитывая характерные особенности конструкции некоммерческого юридического лица, такая деятельность приобретает свои специфические очертания, а именно, становится в определенные
ограничительные рамки, которые ей задают как ныне действующие законодательные акты, так и учредительные документы самих этих юридических лиц.
Как видно, некоммерческие организации в России первоначально формировались в форме благотворительных организаций, которые существовали на средства жертвователей или средства казны. О предпринимательской деятельности
при таком финансировании говорить и не приходилось. В советский период, соответственно, всякая свобода в этом смысле была забыта. И только на сегодняшнем этапе, в условиях рыночной экономики, широкой самостоятельности и независимости всех субъектов гражданского права, появилась не только возможность,
но реальная необходимость искать средства для обеспечения реализации целей,
10
Академический вестник № 2
для которых та или иная организация создана и функционирует. Ныне существует
множество нормативных актов, касающихся различных аспектов правового статуса некоммерческой организации и, конечно, эти нормативные положения касаются
вопросов предпринимательской деятельности таких юридических лиц, ее особенностей в зависимости от организационно-правовой формы.
Литература
1. Автономов А.С. Правовой статус некоммерческих организаций в России. М., 1995 //
Все о праве: URL:http//www.allpravo.ru/diploma/doc21p0/ instrum133/item1767.html (23 января 2009 г.).
2. Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М.: Госюриздат, 1950.
3. Грибанов В.П. Юридические лица. М., 1961.
4. Кантор Н. Цели и принципы создания юридических лиц публично-правовыми образованиями // Хозяйство и право. 2004. № 5.
5. Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица.
6. Могилевский С. Автономная некоммерческая организация // Хозяйство и право
(приложение). 2006. № 6.
7. Началов А.В. Некоммерческие организации: учет и налоги. М.: ООО ИИА «Налог
Инфо», ООО «Статус-Кво 97», 2007.
8. Некоммерческие фонды и организации. Правовые аспекты / Колл. Авт. О.Г. Дрокин, А.А. Игнатенко, С.В. Изотова, С.Н. Мовчан, Н.С. Невменова. М.: ИИД «Филин», 1997.
9. Парций Я. Новый ГК и законодательство о защите прав потребителей и сертификации // Хозяйство и право. 1996. № 7.
10. Правовые аспекты деятельности некоммерческих организаций: анализ практики и
рекомендации. Сборник.-Ставрополь. 1999 // Все о праве: URL:http//www.allpravo.ru/ diploma/doc21p0/instrum133/item1767.html (23 января 2009 г.)
11. Суханов Е.А. Юридические лица как участники гражданских правоотношений (гл. 7)
// Гражданское право: В 4 т. Том 1. Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер,
2004.
12. Тихомиров М.Ю. Юридические лица: учебно-практическое пособие. М., 2003.
13. Щенникова Л.В. О конструкции юридического лица в гражданском законодательстве и цивилистической доктрине // Законодательство. 2005. № 1. С. 9.
Е. В. Алексеева
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ АУТСОРСИНГА
Аннотация: cтатья посвящена исследованию проблемных вопросов гражданскоправового регулирования отношений по аутсорсингу. В результате анализа договоров, опосредующих аутсорсинг, сделан вывод о том, что они не обладают свойствами договоров sui generis. Регулирование этих отношений обычно строится по
модели возмездных консенсуальных договоров поставки, подряда, оказания услуг.
Annotation: тhe article examines problem aspects connecting with outsourcing relationship regulated by civil law. The author concludes that the outsourcing contracts do
not have attributes of contracts sui generis. Outsourcing relations are regulated on the
base of consensual contracts of sale, labour and paid services contracts. Though the
execution of outsourcing contracts may have specific features, terms of agreement may
refer just to rights and duties of contract parties, but not to ones of sent employees.
Ключевые слова: аутсорсинг, непоименованный договор, подряд, возмездное
оказание услуг, действительность сделки.
Сокращение расходов, оптимизация производственных процессов и налогообложения при сохранении эффективности предпринимательской деятельности является важной задачей, стоящей практически перед каждым участником гражданского оборота в условиях экономического кризиса. Среди востребованных практикой особое место занимают те механизмы, которые связаны с заключением граж11
данско-правовых договоров, направленных на привлечение «заёмного» труда.
Речь идет о таких «инновационных формах предпринимательства», как аутсорсинг, аутстаффинг и лизинг персонала [5, с. 9].
Аутсорсинг (от англ. оutsourcing – «внешние ресурсы», «использование чужих
ресурсов»), уже ставший традиционным в деятельности иностранных компаний,
востребован и практикой отечественного предпринимательства. Выведение бизнес-процессов или бизнес-функций сторонним организациям за рубежом стало
практиковаться, начиная с середины ХХ века. В России интерес к аутсорсингу появился в 1990-е гг., когда в силу причин экономического характера потребовался
пересмотр привычных подходов организации деятельности. При использовании
аутсорсинга предприниматели получают квалифицированный и опытный персонал при наименьших затратах, что способствует повышению их конкурентоспособности [5, с. 11]. Аутсорсинг представляет собой форму кооперации и привлечения трудовых внешних ресурсов для выполнения каких-либо функций хозяйствующего субъекта через деятельность сторонних специализированных организаций. Наиболее часто аутсорсинг касается вспомогательных, добавочных функций для организации-заказчика. К ним относятся, в частности, информационное
сопровождение деятельности, ведение бухгалтерского учёта, деятельность юридической и кадровой служб, маркетинг, логистика, курьерская служба, охрана, ремонт и обслуживание сложных технических устройств. В то же время не исключён
и так называемый «производственный» аутсорсинг, при котором сторонней организации передается часть или весь цикл производственных процессов (например,
изготовление комплектующих, запасных частей и т.п.).
Аутсорсинг привлёк внимание учёных-экономистов, выявивших положительные
и негативные моменты использования данной формы заёмного труда в компаниях. В силу направленности этой конструкции на перераспределение трудовых ресурсов и налогового бремени аутсорсинг вызывает также интерес у юристов, занимающихся разработкой проблемных аспектов трудового и налогового права [14,
с. 7-30; 17, с. 22-30; 18, с. 41-48]. В отличие от этих отраслей цивилистического
осмысления отношений по привлечению заёмного труда в форме аутсорсинга не
осуществлено, несмотря на всё больший интерес предпринимателей к нему и
практическую значимость исследования опосредующих его сделок. Особое место
среди дискуссионных вопросов, на наш взгляд, занимает установление места таких договоров в системе обязательств по российскому гражданскому праву, решение проблемных аспектов определения их условий.
Передача процессов в аутсорсинг осуществляется посредством заключения
договора между заинтересованной стороной (заказчиком) и аутсорсером (организацией, специализирующейся на определенном виде услуг, работ) о выполнении
работ или оказании услуг, необходимых для эффективного поддержания производственных процессов заказчика, работниками, состоящими в штате аутсорсера.
В вопросе о правовой природе заключаемого договора взгляды исследователей
не отличаются единством. Ряд авторов полагают, что существует особая группа
гражданско-правовых договоров о предоставлении персонала. В эту группу включают и договор об аутсорсинге. В обоснование самостоятельности договора аутсорсинга обычно указывается на то, что этот вид договора не предусмотрен в гражданском законодательстве, а также то, что работники, состоящие в штате аутсорсера, выполняют трудовые функции, обслуживая заказчика в месте его нахождения.
Предполагают, что этот вид договора предусмотрен пп. 19 п. 1 ст. 264 Налогового
кодекса РФ, в котором оговорена возможность несения организациями затрат на
оплату предоставления персонала сторонними организациями для участия в про-
12
Академический вестник № 2
изводственном процессе, управления производством либо для выполнения иных
функций, связанных с производством и (или) реализацией [13, с. 33; 18, с. 44].
Иные исследователи отмечают, что отношения аутсорсинга опосредуются правовой конструкцией договора о возмездном оказании услуг [12, с. 34-35; 16, с. 4344], иногда – договора подряда [1, с. 3; 4, с. 27]. Квалификация отношений по аутсорсингу в качестве оказания услуг встречается в судебной практике. Например,
такая позиция высказана в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 30
января 2008 г. № 199/08 по делу № А27-1206/2007-2.
В Гражданском кодексе РФ о договорах аутсорсинга не упоминается. Означает
ли это, что соответствующие договоры следует относить к непоименованным? Конструкция непоименованных договоров закреплена в пп. 1 п. 1 ст. 8 и п. 2 ст. 421
Гражданского кодекса РФ, в силу которых гарантируется признание юридической
силы за действиями участников оборота, отличающимися от предусмотренных законом договорных моделей, но соответствующих началам и смыслу гражданского
законодательства.
Легального определения понятия «непоименованный договор» в ГК РФ не содержится. Поэтому его разработка, выделение и характеристика признаков осуществлены доктриной. Д.И. Мейер, раскрывая сущность непоименованных (по его
терминологии – «безымянных») договоров, указывал, что «договор несамостоятельный, или безымянный, обслуживается исключительно по общим определениям законодательства о договорах» [15, с. 500]. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский
отмечают, что «набор поименованных договоров любой страны – это особенно
относится к современной России, переживающей коренную перестройку своей
экономики, – всегда отстаёт от потребностей оборота… Участники оборота получили возможность самостоятельно устранять негативные последствия отмеченного отставания закона от жизни путем создания не известных формализованному
праву договоров» [3, с. 404-405]. В качестве квалифицирующего признака непоименованных договоров цивилисты выделяют то, что эти договоры заключаются
по совершенно самостоятельно разработанной сторонами модели [3, с. 406]. Е.А.
Батлер в монографическом исследовании, посвященном непоименованным договорам, определяет их как договоры, которые не несут в себе признаков ни одного
из известных договорных типов, не закреплены в действующем гражданском законодательстве. Непредусмотренностью, по его мнению, можно считать отсутствие законодательного указания на предмет, содержание договора, иные существенные условия, независимо от того, определено или нет законодателем название такого договора [2, с. 7, 11, 12].
Непоименованным договором, таким образом, является договор, который строится по модели, типу, не предусмотренным российским гражданским законодательством, например, заимствованным из иностранной практики или вообще самостоятельно изобретенным участниками оборота. Возникновение нового, непоименнованного договора имеет место, если его существенные условия отличаются от тех условий, которые предусмотрены в качестве существенных для известных законодательных моделей. Именно комплекс существенных условий выступает основанием индивидуализации особенностей, присущих договорам и деления их на типы в части второй Гражданского кодекса РФ.
По доктринальному толкованию существенными признаются условия, необходимые и достаточные для заключения договора (договора определённого типа) и
признания возникновения прав и обязанностей у сторон [19, с. 106]. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ к существенным условиям относятся, прежде всего, условия соглашения о предмете договора. Полагаем, что отношения по аутсорсингу не имеют присущих исключительно им особенностей, характеризующих
13
предмет договора. При выведении каких-либо бизнес-функций заказчика в аутсорсинг, аутсорсер передает в собственность товары, оказывает услуги или выполняет работы, согласно показателям, обусловленным соглашением сторон, а
заказчик осуществляет оплату за них в согласованных размере, порядке и сроках.
Экономические цели, которые ставит перед собой заказчик (оптимизировать
производственные процессы, повысить конкурентоспособность и иные), не вносят
коррективы в решение вопроса о природе договора. Общепризнанно, что побудительные причины, мотивы вступления в гражданско-правовое отношение лежат
вне пределов самой сделки, и, по общему правилу, не оказывают влияния на её
квалификацию [7, с. 282]. С точки зрения основания (causa) сделки исполнение
договора о передаче бизнес-процесса в аутсорсинг подпадает под типовые юридические результаты договоров, направленных на передачу имущества в собственность, выполнение работ и оказание услуг. Индифферентность мотива заключения договора для целей гражданско-правового регулирования имеет следствием то, что договор, опосредующий аутсорсинг, практически всегда строится
по модели поименованных консенсуальных возмездных договоров, предусмотренных частью второй ГК РФ: возмездного оказания услуг – при аутсорсинге бухгалтерского учёта, юридического сопровождения деятельности, охраны, клиринговых и иных услуг; перевозки – при выведении логистических функций; подряда и
поставки – при производстве комплектующих.
То обстоятельство, что работы или услуги от имени аутсорсера выполняют его
работники на территории заказчика, по нашему мнению, не может влиять на
определение типа договора. В неаутсорсинговых обязательствах выполнение работ или оказание услуг фактически также может осуществляться не самим юридическим лицом – стороной договора, выступающим подрядчиком или исполнителем, но его представителями и работниками. При этом их деятельность считается
действиями организации. Кроме того, как отмечают учёные, заключая договор с
юридическим лицом, можно оговорить исполнение обязательства конкретным
специалистом либо согласиться с исполнением любым квалифицированным специалистом, которого выберет руководитель организации [6, с. 199; 8, с. 640]. Не
меняет сущности гражданско-правового договора и то, что отношения сторон при
аутсорсинге, как правило, имеют долгосрочный и устойчивый характер.
Отсутствие у договоров, направленных на передачу функций в аутсорсинг, качеств договоров sui generis означает, что их гражданско-правовая регламентация
является ординарной. Вследствие этого неурегулированность сторонами некоторых
аспектов отношения предполагает первоочередное применение норм ГК РФ о соответствующем типе договора, предусмотренном законодательством, но не общих
положений о договорах (что характерно для регулирования непоименованных договоров). На эту особенность указывал, в частности, О.С. Иоффе: «при заключении весьма своеобразного договора, но охватываемого одним из закреплённых в
законе договорных типов, он будет подчинён правилам о договоре этого типа» [9,
с. 38]. Если же договор содержит элементы различных договорных типов, то закономерным будет обращение к правилам о смешанных договорах п. 3 ст. 421 ГК РФ.
Обобщая изложенное, можно указать, что категория «аутсорсинг» не имеет самостоятельного юридического наполнения. Особенности аутсорсинговых отношений не влияют на квалификацию гражданско-правовых договоров, их опосредующих: заключение договоров о передаче бизнес-процессов в аутсорсинг чаще всего
производится в рамках известных законодательству договорных типов. Использование сторонами в наименовании договора терминов «аутсорсинг», в обозначении
стороны обязательства – «аутсорсер» не является достаточным для дифференциации его регулирования и отнесения договора к непоименованным ввиду отсут14
Академический вестник № 2
ствия конститутивных признаков последнего. В результате их стороны подчинены
относящимся к соответствующему типу договора императивным нормам законов и
иных нормативных правовых актов, а также диспозитивным нормам по неурегулированным в соглашении вопросам.
В связи с неоднозначностью подходов к определению правовой природы договоров, опосредующих аутсорсинг, возникает ряд спорных моментов при их применении в практике предпринимательства. В их числе вопрос о действительности
договоров и их специфических условий. В юридической литературе высказывается предложение признавать притворными сделки, поименованные сторонами как
«договоры аутсорсинга», и на основании п. 2 ст. 170 ГК РФ применять к ним нормы о той сделке, которую стороны при заключении договора действительно имели
в виду [5, с. 102]. В развитие этого тезиса указывается, что «цель заключения
сделки аутсорсинга персонала может быть признана либо направленной на прикрытие гражданско-правового договора подряда, оказания услуги» [1, с. 4].
Представляется, что нет оснований для признания недействительности договоров, обозначенных сторонами как «договоры аутсорсинга/об аутсорсинге», в качестве притворных сделок. В соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ ничтожна притворная сделка, т.е. сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку.
Применение этой нормы предполагает наличие специфической цели у совершающих её сторон – ввести в заблуждение третьих лиц относительно своих намерений и желание создать правовые последствия, исполнить иную сделку, которую
они действительно имели в виду [10, с. 194]. Притворные сделки характеризуются
«отсутствием основания, т.е. того типового юридического результата, который
должен был бы иметь место в действительной сделке» [7, с. 309].
По нашему мнению, использование в договоре специфической терминологии
отнюдь не означает, что стороны стремятся создать ложные представления о
природе своих отношений у третьих лиц. Кроме того, в этом случае нет иной
сделки, которую они бы прикрывали заключением договора «аутсорсинга». Изменение названия договора вряд ли может иметь столь принципиальное значение.
Данный аспект проблемы может быть решен посредством толкования договора
(ст. 431 ГК РФ), позволяющего разъяснять не только отдельные условия договора,
но и соглашение в целом. Если возникнет спор, касающийся понимания условий
договора, суд принимает во внимание буквальное значение содержащихся в нем
слов и выражений, если же текст договора и его смысл не позволяют установить
содержание, выясняется действительная общая воля сторон с учётом цели договора. Следует согласиться с А.Ю. Кабалкиным, что нет препятствий для того, чтобы правилами о толковании договоров воспользовались сами стороны, не обращаясь к суду [10, с. 369], и, уяснив его истинное содержание и относимость к тому
или иному типу, обратились к соответствующим нормам законодательства.
Для практики заключения договоров особое значение имеет решение вопроса
о законности ряда специфических инициативных условий договоров. Поскольку
услуга или работа, как правило, выполняются силами работников организацииисполнителя/подрядчика на территории организации-заказчика или под контролем
его уполномоченных лиц, в литературе встречаются советы сторонам договоров,
опосредующих аутсорсинг, согласовать в них условия относительно труда работников. Например, права и обязанности заказчика в отношении направленных к
нему работников; трудовые функции, выполнение которых должны обеспечить
направляемые работники; требования к их квалификации; место работы и режим
рабочего времени; условия об охране их труда и прочие [11, с. 23]. К подобным
рекомендациям, по мнению автора, необходимо относиться с осторожностью.
Указанные выше условия, обеспечивающие выполнение работниками трудовой
15
функции, составляют содержание соглашений и трудовых договоров (индивидуальных и коллективных), а также локальных нормативных правовых актов, принятых согласно трудовому законодательству. Тем самым они могут связывать работника и работодателя, но не его контрагентов. При включении подобных условий в
гражданско-правовой договор, опосредующий аутсорсинг, права и обязанности работодателя делегируются иным лицам, что может повлечь переквалификацию отношений. В частности, подобные споры передаются на рассмотрение судов налоговыми органами, предполагающими, что привлеченные специалисты становятся
работниками заказчика в порядке фактического допущения работника к работе
(например, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного
округа от 12 апреля 2004 г. № А56-20964/03).
Между тем, включения в гражданско-правовой договор небезупречных, с точки
зрения трудового законодательства, условий можно избежать. При должной проработке положений договора о характере услуги, работы, требованиях к их качеству и срокам выполнения, правах и обязанностях сторон обязательства, не потребуется раскрывать трудовую функцию направляемых работников. Существует
ряд гражданско-правовых норм, позволяющих достигнуть аналогичный результат
без риска признания договора, скрывающим фактические трудовые отношения
между заказчиком и работниками, направленными к нему подрядчиком/исполнителем. К таковым можно отнести п. 3 ст. 703 ГК РФ, согласно которому выполнение работы может осуществляться способами, как самостоятельно определяемыми подрядчиком, так и по соглашению сторон указываемыми заказчиком; п. 1
ст. 704 ГК РФ, в силу которого возможно выполнение работы иждивением заказчика, если это предусмотрено в договоре; п. 1 ст. 708 ГК РФ, на основании которого стороны вправе определять в договоре промежуточные сроки завершения отдельных этапов выполнения работ; п. 1 ст. 715 ГК РФ, наделяющий заказчика
правом проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность; п. 1 ст. 718 ГК РФ, устанавливающий обязанность заказчика содействовать подрядчику в случаях и объеме, определённых договором
подряда, в выполнении работы. Приведенные нормы законодательства, предназначенные для регулирования подряда, в соответствии со ст. 783 ГК РФ могут
применяться к договорам возмездного оказания услуг. Условия договоров, конкретизирующие права и обязанности сторон по перечисленным аспектам, даже при
наличии организующего воздействия на порядок исполнения обязательств, в полной мере соответствуют действующему законодательству.
Подводя итоги, можно отметить следующее. Договоры, направленные на передачу бизнес-процессов в аутсорсинг, как правило, не могут быть квалифицированы в качестве договоров sui generis, поскольку обычно они соответствуют предусмотренным законодательством моделям договоров поставки, подряда, возмездного оказания услуг и иных. Использование сторонами специфической терминологии в соглашении не влияет на квалификацию договора и не может выступить основанием для признания его притворной сделкой. Особенности исполнения обязательства могут найти отражение в условиях договора, касающихся исключительно определения прав и обязанностей сторон, но не направляемых работников.
Литература
1. Абрамова Э.В. Налогообложение аутсорсинговых услуг // Налоги. 2007. № 6.
2. Батлер Е.А. Непоименованные договоры. – М.: «Экзамен», 2008.
3. Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. Изд.
2-е. – М.: «Статут», 2005.
4. Ершова Е.А. Заёмный труд // Трудовое право. 2004. № 10.
5. Ефимова С., Пешкова Т., Коник Н., Рытик С. Аутсорсинг. – М.: ООО «Управление
персоналом», 2006.
16
Академический вестник № 2
6. Голованов Н.М. Гражданско-правовые договоры. – СПб.: «Питер», 2002.
7. Гражданское право: учебник в 3 т. Т. 1. Изд. 6-е / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М.: «Проспект», 2005.
8. Гражданское право: учебник в 3 т. Т. 2. Изд. 4-е / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М.: «Проспект», 2004.
9. Иоффе Обязательственное право. – М.: «Юридическая литература», 1975.
10. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части 1-3 / Под ред. Т.Е.
Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова. – М.: «ЮрайтИздат», 2006.
11. Копосов В. Прав
12. овое регулирование заёмного труда // Корпоративный юрист. 2007. № 6.
13. Корнаухов М.В. Теория и практика налоговой переквалификации для целей налогообложения // Закон. 2007. № 9.
14. Корчагина Н. Создание служебных произведений // Корпоративный юрист. 2006.
№ 9.
15. Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением
работников для выполнения работ в других организациях (заёмный труд) //Трудовое право. 2005. № 6.
16. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Изд. 2-е испр. – М.: «Статут», 2000.
17. Михайлов А.В. Увольнение работника // Трудовое право. 2008. № 2.
18. Нуртдинова А. Заёмный труд: особенности организации и возможности правового
регулирования // Хозяйство и право. 2004. № 9.
19. Сойфер В.Г. Правовое регулирование труда наёмных работников: наука и практика
// Законодательство и экономика. 2007. № 4.
20. Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. – СПб.:
«Юридический центр Пресс», 2003.
М. С. Болотина
К ВОПРОСУ О НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ
МНИМЫХ И ПРИТВОРНЫХ СДЕЛОК
Аннотация: опираясь на доктринальный и законодательный исторический опыт
автор исследует способы разграничения недействительных сделок на оспоримые
и ничтожные, выражая собственный взгляд на это деление.
Annotation: вacking on doctrinal and law experience the author researches methods
of differentiation of invalid bargains on debatable and null ones, expressing own point of
view on the differentiation.
Ключевые слова: сделки недействительные, мнимые и притворные, ничтожность и оспоримость сделок, условия недействительности, абсолютная и относительная недействительность.
Под термином «недействительная сделка» в законе может пониматься сделка
как юридический факт. В этом смысле термин «недействительная сделка» будет
означать сделку, не влекущую за собой юридических последствий, на которые
была направлена воля ее участников. Так же и сделку-правоотношение, которая
отрицается правом в силу тех или иных юридических недостатков, имевших место
в момент ее совершения.
Дореволюционные русские авторы считали, что недействительность сделки
бывает двоякого рода: а) ничтожные или абсолютно недействительные, которые
признаются таковыми, если сделка в силу указания закона не производит никаких
юридических последствий, как будто стороны не совершали никакого юридического акта; б) опровержимые, или относительно недействительные, т.е., которые в
противоположность ничтожным, не исключают юридических последствий, но приводят к этому результату только по иску или возражению заинтересованного лица.
17
При опровержимости, как и при ничтожности, сделка является недействительной,
но в первом случае она считается действительной, пока не будет опровергнута 1.
Ещё в начале XX в. Н. Растеряев писал: «В науке существуют два вида недействительности сделок: ничтожность и оспариваемость. В основании различия этих
двух родов недействительных сделок положены следующие принципы: если сделка нарушает нормы, охраняющие права лиц и запрещающие известные действия
в интересе общественном или государственном, т.е. нарушает права публичные,
то нарушение этих норм поражает сделку ничтожностью; если же сделки нарушают
нормы, охраняющие интересы частного лица, т.е. право частное, признать сделку
недействительной можно лишь по требованию потерпевшей стороны. …Сделка
ничтожная сама по себе должна быть признана ничтожной каждым заинтересованным в ней лицом; сделка же оспариваемая – недействительна только по желанию… потерпевшего… причем недействительность эта не всегда бывает безусловная» 2, с. 18-19.
В 1914 г. Д.М. Генкин высказал сомнения относительно соизмеримости категорий ничтожности и оспоримости. Автор отмечал, что ничтожность указывает на
отсутствие положительного результата от сделки, а оспоримость – на необходимость определенного действия. Также он обратил внимание на то, что противопоставление оспоримых и ничтожных сделок неправильно, так как и оспоримая
сделка в результате оспаривания становится ничтожной, и предложил противопоставлять сделки первоначально ничтожные, т.е. ничтожные с момента их совершения, сделкам, ничтожным в результате оспаривания 3, с. 217. С этими взглядами не согласился Ф.С. Хейфец, полагавший, что такое утверждение необоснованно, т.к. и ничтожные и оспоримые сделки относятся к одной категории, одному
виду юридических фактов – к гражданским правонарушениям (недействительным
сделкам), которые противопоставляются сделкам. Ничтожность и оспоримость
означают только два метода, два способа признания сделок недействительными,
если они не соответствуют требованиям закона 4, с. 52.
Понятие «ничтожность» означает, прежде всего, что в силу веления закона
сделка не вызывает те правовые последствия, которые стороны имели в виду при
ее совершении. Для признания этих сделок недействительными в суд может обратиться любое заинтересованное лицо. Установив условия (основания) ничтожности, определенной законом, суд обязан признать такую сделку недействительной даже без просьбы об этом ее участников. Своим решением суд обязан признать такую сделку недействительной с момента ее совершения.
На сегодняшний день Гражданским кодексом Российской Федерации (далее –
ГК РФ) установлено, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иным
правовым актам, будет являться ничтожной, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.
Основания недействительности сделок можно классифицировать в зависимости от того, какое из условий действительности сделки было нарушено. В качестве общего основания недействительности выступает противоречие сделки законодательству, т.е. ее противоправности. Специальными основаниями являются
пороки содержания, формы, субъекта, воли.
В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. к числу условий, вызывающих ничтожность сделки, относилось совершение ее лишь для вида, без намерения создать
юридические последствия, а также намеренное выражение сторонами не того решения воли, какое в действительности состоялось и согласовано, а иного, которое
совершается с целью прикрыть первое. Сделки, совершенные при таких условиях,
было принято называть: первые – мнимыми, а вторые – притворными.
18
Академический вестник № 2
Как известно, сделка – это волевой акт, в котором надо различать два элемента: волю (субъективный) и волеизъявление (объективный). Оба эти элемента
необходимы и равнозначны, и только в их единстве заключена сущность сделки.
Нарушение этого единства приводит к недействительности сделки. Мнимые и
притворные сделки – яркое тому подтверждение. Поэтому неправильно полагать,
что в мнимых сделках вообще нет воли и за отсутствием фактического состава её
надо считать не ничтожной, а несовершившейся 5, с. 51.
При заключении сделки стороны выражают волю приобрести определенные
права и обязанности и стремятся к этому (воля направлена на установление, изменение или прекращение прав или обязанностей). Но иногда какие-то обстоятельства заставляют стороны совершать действия, которые внешне напоминают
сделку, а на самом деле не вызывают тех правовых последствий, которые вытекают из ее содержания. Это происходит потому, что стороны желали создать только видимость этих отношений для третьих лиц, а в действительности никаких
изменений не происходит: имущество, которое должно быть передано по сделке,
фактически не передается (или передавалось для видимости с последующим возвратом), деньги не уплачиваются и т.п. 6, с. 83.
Притворная сделка схожа с мнимой тем, что и здесь имеет место расхождение
между волей и волеизъявлением, но если при совершении мнимой сделки ее
участники вовсе не желают наступления правовых последствий, свойственных ее
содержанию, то при совершении притворной сделки стороны имеют намерение
сво-ими действиями вызвать правовой эффект, но не тот, который по закону является результатом данного волеизъявления, а другой, о котором они фактически
договорились. За притворной сделкой всегда скрывается другая сделка. Поэтому
закон, признавая притворную сделку всегда ничтожной, предлагает применять
правила, относящиеся к той сделке, которую стороны действительно имели в виду.
Одни авторы, рассматривая притворные сделки, при расхождении между внутренней волей и волеизъявлением предпочтение отдают воле 7, другие отдают
предпочтение волеизъявлению 8. К первым следует отнести Н.В. Рабинович 9,
с. 87. О.С. Иоффе полагал, что мнимые и притворные сделки следует рассматривать в общем ряду противозаконных сделок 10, с. 291. В настоящее время аналогичную позицию занимает И.В. Матвеев, включая мнимые и притворные сделки
в группу недействительных сделок с пороками содержания 11, с. 76. Б.М. Гонгало, анализируя мнимые и притворные сделки, выделяет их в самостоятельную
группу наряду с недействительными сделками с пороками воли и с пороками содержания, объясняя это тем, что «они обнаруживают известное сходство со сделками, страдающими пороками воли. Однако обычно такие сделки совершаются с
какой-либо противоправной целью» 12, с. 239.
Более обоснованной представляется та точка зрения, согласно которой мнимые и притворные сделки должны быть отнесены к недействительным сделкам с
пороками воли, ведь именно истинная воля и скрывается самими сторонами и не
обнаруживается при волеизъявлении.
Помимо единства воли и волеизъявления для совершения сделки необходимо,
чтобы она получила внешнее выражение в той форме, которая предусмотрена законом, а в необходимых случаях прошла государственную регистрацию. Поэтому
применение к сделке, которую стороны действительно имели в виду, относящихся
к ней правил должно производиться не только в отношении ее содержания, но и в
отношении формы.
Совершение притворного договора с целью прикрыть иной договор всегда
происходит по воле всех его участников. Необходим прямой умысел на прикрытие
19
одного договора другим, иначе сделку нельзя квалифицировать по ч. 2 ст. 170 ГК
РФ. В противном случае ее надлежит расценивать как сделку, совершенную под
влиянием заблуждения в ее природе. Хотя, вполне возможна ситуация, при которой сторона прикрываемой сделки, не участвуя в притворной, тем не менее осведомлена о цели притворной сделки и содействует ее достижению. В этом случае
критерием оценки сделки с участием такого лица должны стать два других условия – умышленные действия и характер волеизъявления. Цель и намерение совершить притворный договор должны иметь все его стороны, их воля должна
быть единой. Они имеют в виду одно и то же прикрываемое соглашение, преследуют общую цель это соглашение реализовать.
По мнению А.А. Рябова, другим следствием из правила о единстве воли участников притворной и прикрываемой сделки является требование о том, чтобы стороны притворной и прикрываемой сделки совпадали 13, с. 23. Данный тезис представляется не совсем точным. Ещё в дореволюционной литературе отмечалось,
что «притворное действие заменяет тождественное с ним, только совершается с
другими лицами, в другом месте или в другое время 14, с. 144, в частности, в отношении так называемых подставных лиц, участвующих в действии в пользу стороннего лица. Как справедливо указывает А.П. Сергеев, «для притворных сделок
характерно…совпадение сторон в прикрывающей и прикрываемой сделках. Однако это тоже не обязательный признак притворной сделки. На практике встречаются ситуации, когда ради прикрытия той сделки, которую стороны действительно
хотят совершить, ими совершается для вида цепочка взаимосвязанных сделок, в
том числе и с участием третьих лиц. Однако и в этом случае, когда притворной
(прикрывающей) оказывается целая цепочка взаимосвязанных сделок, необходимо совпадение, говоря условно, начальной и конечной сторон сделок» 15, с. 24.
Рассматривая данный вид сделок, необходимо отметить, что объектом мнимой
сделки являются правоотношения, которые стороны стремятся избежать. Классический пример такой сделки – договор купли-продажи имущества, делающий невозможным обращение взыскания на это имущество по требованию кредиторов.
Объективная же сторона мнимых и притворных сделок обнаруживается во
внешних признаках правонарушений. Объективной стороной мнимой сделки является «инсценировка» гражданско-правовой сделки. Доказать характер мнимой
сделки нелегко, поскольку он подтверждается только косвенными доказательствами. «Инсценировка» гражданско-правовой сделки, как деяние, может быть совершена в форме как действия, так и бездействия. Заключение мнимой сделки
начинается с активного действия – облечения ее в необходимую форму (письменную или нотариальную). При этом условия сделки, как правило, формально
отвечают всем требованиям закона. Дальнейшее поведение сторон мнимой сделки характеризуется как бездействие: стороны реально свои права и обязанности
не исполняют (имущество не передается, оплата не производится и др.).
Внешние признаки притворной сделки иные. Объективная сторона такой сделки заключается в прикрытии одной сделки (прикрываемой, скрытой) другой сделкой (притворной, прикрывающей). Для квалификации притворной сделки важно,
чтобы часть условий притворной и скрытой сделки совпадала, без такого частичного совпадения заключение притворной сделки невозможно, так как не может,
например, договор коммерческой концессии маскировать договор ренты.
Другие условия притворной и скрытой сделки не совпадают. По существу, прикрывающая сделка, в отличие от скрытой, является мнимой и, как правило, права
и обязанности, ей соответствующие, не реализуются сторонами. Стороны исполняют только те обязанности, которые совпадают с обязанностями сторон по скрытой сделке.
20
Академический вестник № 2
Субъективная сторона мнимых и притворных сделок заключается в вине в форме умысла. Как говорилось ранее, совершить эти сделки по неосторожности или
случайно нельзя. Однако остается вопрос: характеризует ли умысел действия обеих сторон сделки или одна из них может действовать невинно? Доктрина и практика придерживаются всё же первого варианта ответа, хотя действующее законодательство не позволяет однозначно ответить на этот вопрос. Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что в настоящее время суды сталкиваются лишь со
сделками, мнимость и притворность которых вызвана умыслом обоих участников.
Обязательным признаком субъективной стороны мнимой и притворной сделок
является цель, к которой стремятся стороны. Ближайшая цель мнимой сделки –
создать видимость сделки, а отдаленная – получить какое-либо преимущество
для сторон или одной из них. Причем обе цели должны быть установлены судом
при решении вопроса о мнимости сделки. Ближайшая цель притворной сделки –
создать видимость прикрывающей сделки, а цель отдаленная – обоснованное
прикрытие другой сделки.
Притворная сделка притворна в момент ее совершения, соответственно, цели
и мотивы такой сделки (как и мнимой) должны оцениваться только по состоянию
на этот момент. Сделка, не являющаяся притворной в момент совершения, не может стать таковой в дальнейшем, в том числе и при ее исполнении. Еще одной особенностью этих сделок является то, что заключившие их физические и юридические лица не собираются ничего по ним передавать и ничего не передают, то единственной санкцией за их совершение может быть признание их недействительными.
Литература
1. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1911. С. 178; Синайский В.И. Русское законодательное право. Вып. 1. Киев, 1917. С. 106; Мейер Д.И. Русское
гражданское право. 1900. С. 96; Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке. СПетербург, 1900. С. 103; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. 1896. С. 247; Растеряев Н. Недействительность юридических сделок по русскому праву. С-Петербург,
1901. С. 18.
2. Растеряев Н. Указ. соч.
3. Генкин Д.М. Относительная недействительность сделок. Юридический вестник,
1914. Книга VII-VIII.
4. Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. – М.:
Юрайт, 1999.
5. Генкин Д.М. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной закону
// Ученые записки ВИЮН. Вып. V. 1947.
6. Хейфец Ф.С. Указ. соч.
7. Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 7; Шахматов В.П. Основные проблемы теории сделок:
Автореф. дис. канд. юрид. наук. Свердловск, 1951. С. 29.
8. Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 22; Куник Я.А. Гражданско-правовые
сделки. Представительство/МИНХ им. Плеханова, 1960. С. 41.
9. Рабинович Н.В. Указ. соч.
10. Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967.
11. Матвеев В.И. Правовая природа недействительных сделок. М., 2002.
12. Гражданское право: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И Илларионовой, Б.М.
Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. Ч. 1.
13. Рябов А.А. К вопросу о притворности сделок // Законодательство. 2008. № 9.
14. Мейер Д.И. Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003.
15. Сергеев А.П. Некоторые вопросы недействительности сделок. Очерки по торговому праву: Сборник науч. тр. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2004. Вып. 11.
21
А. И. Бычкова
СООТНОШЕНИЕ ПРАВОВОГО СОДЕРЖАНИЯ ПОНЯТИЙ
«ИНВЕСТИЦИОННАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ»,
«ИНВЕСТИРОВАНИЕ», «ИНВЕСТИЦИИ»
Аннотация: в статье проводится анализ правового содержания понятий «инвестиционная деятельность», «инвестиции» и «инвестирование» как экономикоправовых категорий, выделение их основных признаков, а также сопоставление
данных понятий.
Annotation: in given article the analysis of the legal maintenance of concepts «investment activity», «investments» and «investment» as economic-legal categories, allocation of their basic attributes, and also comparison of the given concepts is carried out.
Ключевые слова: инвестиционная деятельность, инвестиции и инвестирование, экономика и право, денежные средства, ценные бумаги.
На современном этапе развития российского государства, и особенно в условиях так называемого мирового финансового кризиса, одной из важнейших продолжает оставаться задача совершенствования правовой основы экономической
деятельности, в том числе и деятельности инвестиционной. Именно развитие законодательной базы может повлиять на степень инвестиционной активности в
экономике. Безусловно, значимую роль в решении этой задачи должна сыграть
правовая наука, которая призвана выработать удовлетворительные правовые
критерии инвестиционных отношений, что, в свою очередь, позволит составить
представление и о правовых формах, посредством которых такие отношения могли бы быть урегулированы.
Несомненно, одним из наиболее значимых элементов правового регулирования является используемый законодателем понятийный аппарат, который, указывая на существенные признаки предмета регулирования, определяет границы
действия правовых норм.
В рамках данной статьи будет проведено сопоставление и выявление правового содержания понятий «инвестиционная деятельность», «инвестиции» и «инвестирование», которые не являются собственно правовыми категориями [6, с. 12], а
заимствованы правом из экономики, что, в свою очередь, вызывает сложности в
их понимании и применении.
В настоящее время в российском законодательстве инвестиционные отношения
прямо урегулированы следующими нормативно-правовыми актами: Федеральным
законом от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» [25] (далее – Закон о капитальных вложениях); Законом РСФСР от 26 июля 1991 г.
№ 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» [26] (в части, не противоречащей Закону о капитальных вложениях); Федеральным законом от 9 июля 1999
г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» [27].
В соответствии со ст. 1 Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в
РСФСР» инвестиционная деятельность – это вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций. Таким образом, согласно позиции законодателя, как наиболее широкое понятие рассматривается понятие «инвестиционная деятельность», частью которой является деятельность по инвестированию, то есть вложению инвестиций. В то же время, в научной литературе предлагаются иные позиции по соотношению данных категорий: в
частности, все понятия рассматриваются как синонимичные [2, с. 17], либо отождествляются понятия «инвестирование» и «инвестиционная деятельность» [14, с. 3;
22
Академический вестник № 2
23, с. 153-155]. Поскольку законодательно понятие «инвестиционная деятельность»
определяется через понятие «инвестиции», обратимся, прежде всего, к нему.
Как справедливо отмечает Е.В. Сырых, обеспечить логическую правильность
заимствования правом понятийного аппарата других наук можно только при соблюдении ряда требований, предъявляемых к этому процессу, в том числе требования о необходимости заимствования понятия с тем термином и значением, которое придает ему соответствующая область знаний [22, с. 91-92]. При заимствовании термина «инвестиции» из области экономических знаний законодатель необоснованно вышел за рамки содержания его исходного понятия и придал ему
новое значение, а именно: определил его не как процесс вложения, а указал на
перечень объектов гражданского права, которые подлежат вложению. В ст. 1 Закона о капитальных вложениях под инвестициями понимаются «денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные
права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения
иного полезного эффекта».
Более удачным с этой позиции признается определение инвестиций, данное в
Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», согласно которому «инвестиции – это вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте» (ст. 2).
Данные законодателем определения подвергались тщательному анализу и сопоставлению в целом ряде научных работ, например, в работах О.М. Антиповой,
А.Г. Богатырева, В.П. Бугорского, А.Ю. Власовой А.А. Горягина, Н.Г. Дорониной,
С.С. Жилинского, С. Корневой, В.Н. Лисицы, А.В. Майфата, И.Н. Носкова, Н.Г. Семилютиной, И.Ю. Целовальниковой и др. В итоге назывались следующие признаки инвестиций.
Во-первых, инвестиции – это объекты гражданских прав, причем в Федеральном
законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» перечень этих
объектов гораздо шире, в то время как определение Закона РФ о капитальных
вложениях не включает в качестве вкладываемых объектов работы, услуги, информацию, нематериальные блага (при сопоставлении со ст. 128 Гражданского
кодекса РФ [24]). В литературе не раз отмечалась логическая необоснованность
такого подхода законодателя, поскольку иностранный инвестор ставится в более
выгодное положение [2, с. 15]. С другой стороны, норма Закона о капитальных
вложениях расширяет сферу инвестиционных вложений иными видами деятельности помимо предпринимательской, а норма Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», напротив, её ограничивает (только
предпринимательской). Современными исследователями также критикуется такой
подход законодателя, поскольку правовой регламентации подлежит лишь узкий
круг отношений, возникающих в процессе вложения иностранных инвестиций [11,
с. 21-26; 13, с. 2].
Во-вторых, в качестве признака инвестиций, называется наличие у них денежной оценки. Стоит согласиться с С.С. Жилинским, что данной свойство безусловно
необходимо, так как Гражданским кодексом РФ названа группа объектов, которые
не могут подлежать денежной оценке (нематериальные блага, принадлежащие
гражданину от рождения или в силу закона), а значит, не могут приобрести качество инвестиций [7, с. 70].
В-третьих, рядом авторов предлагается такой признак инвестиций, как «потенция вложения», иначе говоря, особый статус инвестиций, т.е. имущества, которое
23
подлежит вложению [21, с. 15; 10, с. 9; 7, с. 73]. Другими исследователями, напротив, утверждается, что такая идея не имеет практического смысла. Стоит согласиться с мнением О.М. Антиповой о том, что в правовом режиме объектов гражданских прав ничего не изменится и в случае принятия субъектом решения об их
вложении в инвестиционную деятельность. «Это детерминировано тем, что само
принятое решение об инвестировании не обязывает субъекта к его осуществлению, поскольку такое решение есть реализация предоставленных ему законом
прав, но не исполнение обязанности, и он может изменить его» [2, с. 15].
В-четвертых, одним из признаков, предложенных правоведами для определения инвестируемых объектов, выступает их возможность выступать объектом
права собственности. Так, А.А. Горягин отмечает, что «любая инвестиция представляет собой объект права собственности» [5, с. 19]. Точку зрения А.А. Горягина
разделяют В.А. Казаков, А.М. Паланкоев, Ю.В. Потапова [8, с. 58; 27, с. 66-67; 20,
с. 22]. О.М. Антипова, напротив, полагает, что вид права, на котором объект принадлежит субъекту, не является ключевым моментом в определении возможности
использования этого объекта гражданских прав в качестве вклада в инвестиционную деятельность. Для инвестора важно наличие правомочия на осуществление
такого вложения, при этом содержание необходимого правомочия зависит от выбранного способа вложения, который, в свою очередь, детерминирован объектом,
в который эти вложения осуществляются [2, с. 25].
Таким образом, на основе анализа законодательных определений «инвестиций», устанавливается наличие только одного признака, выделяющего инвестиции среди всех объектов гражданских прав, – наличие у них денежной оценки.
Этого признака явно недостаточно. Следовательно, нужно обратиться и к его экономическому содержанию.
Однако прежде необходимо отметить, что в научной литературе распространенным является мнение о том, что понятие «инвестиция» по определению подразумевает активность, то есть совершение определенных действий по вложению
инвестируемых средств [15, с. 5; 21, с. 11, 2, с. 33]. Подобное понимание категории «инвестиции» характерно и для американского права, где между категориями
инвестиций и инвестирования традиционно ставится знак равенства [11, с. 21-26].
С точки зрения семасиологии русского языка (подробно проанализированной О.М.
Антиповой), инвестиция – то же, что инвестирование, т.е. существительное, обозначающее действие по значению глагола инвестировать [2, с. 15].
Выражать содержание экономических понятий должны юридические конструкции.
Рассмотрение понятия «инвестиции» только в качестве инвестируемых средств в
отрыве от иных признаков экономического содержания неверно. Сами по себе инвестируемые средства вне процесса инвестиционного вложения являются обычными объектами гражданских прав, которые можно использовать в любых других,
а не только в инвестиционных, целях. Экономическую суть понятия «инвестиция»
составляет именно процесс вложения, а именно: «вовлечение инвестиционных
средств в инвестиционный процесс, когда начинает приобретать очертания инвестиционный проект, подлежащий реализации» [21, с. 15]. Свое воплощение инвестиционный проект находит в определенных гражданско-правовых формах, а
именно в договорах, заключаемых инвестором. Иначе говоря, инвестиции – это
вид общественных отношений по вложению объектов гражданских прав в ту или
иную деятельность. В частности, к такому же выводу приходит в своей монографии О.М. Антипова. Только при таком понимании эта категория будет иметь правовое содержание. Схожей позиции придерживается А.В. Майфат, характеризуя
инвестирование следующим образом: «реализуя инвестирование имущества, инвестор осуществляет акт отчуждения имущества, иными словами, в основании
24
Академический вестник № 2
инвестирования лежат договоры, в результате исполнения которых происходит
передача инвестором имущества в собственность другого лица» [16, с. 7]. Однако
А.В. Майфатом не рассматривается проблема соотношение понятий «инвестиция» и «инвестирование».
Далее необходимо еще упомянуть о такой особенности правового содержания
инвестиционной деятельности, как цель этой деятельности. Согласно законодательному определению такой целью является цель получения прибыли и (или)
достижение иного полезного эффекта имущественного характера. Выделение получения прибыли в качестве цели инвестора часто критикуется исследователями.
Например, обращается внимание на логическое противоречие, состоящее в том,
что любой инвестор заинтересован в получении эффекта от инвестирования в течение достаточно длительного периода времени, то есть в динамике, а прибыль
представляет собой статистический бухгалтерский показатель [17, с. 15]. Другими
словами, получение прибыли не является истинной целью инвестирования.
Кроме того, современная экономическая теория признает возможность отнесения к инвестициям затрат, которые имеют конечной экономической целью не
только возрастание стоимости капитала, но и простое ее сохранение [4, с. 10], а
также затрат, прибыль от которых в принципе не может быть оценена. Так, Дж.
Кейнс отмечал, что «если бы человеку по его природе не свойственно было искушение испытать удовлетворение (помимо прибыли) от создания фабрики, железной дороги, рудника или фермы, то на долю одного холодного расчета пришлось
бы не так уж много инвестиций» [9, с. 143]. Профессор Свободного университета
Берлина Л. Крушвиц отмечает, что инвестиции могут преследовать «денежные»
(рост прибыли, товарооборота, доходности) и «неденежные» (стремление к престижу, признанию, власти) цели [12, с. 9].
Критерий достижения в результате инвестиций «иного полезного эффекта» носит субъективный, оценочный характер и поэтому также не может быть положен в
основу формирования общего понятия инвестиций [2, с. 14]. Полагаем справедливым замечание М.И. Бару, отметившего, что при формулировании норм права
нужно стараться избегать оценочных понятий, так как «индивидуальная (субъективная) оценка может и не совпадать, а иногда и выйти за пределы той оценки,
которую имел в виду законодатель, устанавливая норму, содержащую оценочное
понятие» [3, с. 105]. Кроме того, при толковании оценочных категорий правоприменительные органы зачастую получают возможность фактически «свободного
усмотрения» в оценке действий субъектов, что не может способствовать стабильности правил поведения участников общественных отношений. Как отмечает К.А.
Неволин, при использовании оценочных понятий «установление идентичности
юридического факта является задачей, которую весьма трудно решить, не прибегая к помощи критериев, в самой норме права не содержащихся» [18, с. 33-34]. На
сегодняшний день не предложено более определенного понятия цели инвестиционной деятельности. Это задача, которую еще предстоит решить. На наш взгляд,
исходя из природы регулируемых отношений, полезный эффект деятельности в
любом случае должен носить имущественный характер.
Итак, инвестиции, как экономико-правовая категория, представляют собой
вложение (отчуждение) определенного в гражданско-правовом договоре имущества, в том числе имущественных прав и (или) неимущественных прав, имеющих
денежную оценку в объекты какой-либо деятельности с целью получения полезного эффекта имущественного характера.
Категории «инвестиция», «инвестирование» и «инвестиционная деятельность»
логичнее рассматривать как синонимы, а при внесении их в правовую сферу, как
инвестиционные правоотношения.
25
Как справедливо отметил профессор С.С. Алексеев, «нельзя забывать важнейших требований, предъявляемых к научной терминологии, – ее однозначности,
строгой определенности, ясности, устойчивости, совместимости со всем комплексом употребляемых в науке терминов. Обогащение понятийного аппарата науки
должно происходить не за счет утраты точности терминов, так как утрачивается
скоординированность научных понятий» [1. с. 35-36]. В связи с этим законодатель
должен стремиться к унификации понятия «инвестиции» во всех нормативных актах при учёте преимуществ и недостатков уже имеющихся.
Литература
1. Алексеев С.С. Общая теория права: Т. 1. М., 1981.
2. Антипова О.М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем). М.: Волтерс Клувер, 2007.
3. Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство
и право. 1970. № 7.
4. Гитман Л.Дж., Джонк М.Д. Основы инвестирования.
5. Горягин А.А. Административно-правовое регулирование инвестиционной деятельности
в Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2001.
6. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование инвестиций. М: Городец, 2003.
7. Жилинский С.С. Понятие «инвестиции» в современном российском законодательстве //
Законодательство. 2005. № 3.
8. Казаков В.А. Первоначальный этап расследования мошенничеств, совершенных группами лиц в сфере частного инвестирования: Дис. … канд. юрид. наук. СПб, 1999.
9. Кейнс Дж. Общая теория занятости, процента и денег / Пер. с англ. Н.Н. Любимова;
под ред. Л.П. Куракова. М., 2000.
10. Ковешников М.Е. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации. М., 2001.
11. Корнеева С. К понятию «инвестиции» // Хозяйство и право. 2008. № 12.
12. Крушвиц Л. Инвестиционные расчеты: Учеб. для вузов / Пер. с нем. З.А. Сабов / Под
общ. ред. В.В. Ковалева, З.А. Сабова. СПб, 2001.
13. Кучер А., Никитин М. Новый закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Законодательство и экономика. 2000. № 1.
14. Лисица В.Н. Понятие и формы осуществления инвестиционной деятельности // Предпринимательское право. 2007. № 2.
15. Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М.: Волтерс Клувер,
2006.
16. Майфат А.В. Признаки инвестирования и юридическая конструкция инвестирования //
Налоги. 2006. № 22.
17. Марголин А.М. Инвестиции: Учебник. М.: Изд-во РАГС, 2006.
18. Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. 1. М., 2005.
19. Паланкоев А.М. Государственное управление инвестиционным процессом в Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2001.
20. Потапова Ю.В. Правовое регулирование инвестиционной деятельности в субъектах
Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. Сокол П.В. Инвестиционный договор в жилищном строительстве. М., 2004.
21. Сырых Е.В. Общие критерии качества закона: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2001.
22. Хозяйственное право. В 2 т. / Отв. ред. В.С. Мартемьянов. М.: Изд-во БЕК, 1994. Т. 2.
23. Гражданский кодекс РФ. Часть 1. от 30.11.94 № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32.
Ст. 3301.
24. Федеральный закон от 25.02.99 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» // СЗ РФ. 1999. № 9.
Ст. 1096.
25. Закон РСФСР от 26.07.91 г. № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» //
Бюллетень нормативных актов. 1992. № 2-3.
26. Федеральный закон от 09.07.99 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493.
26
Академический вестник № 2
В. В. Горовенко
ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ
КАК УНИВЕРСАЛЬНОЕ ЮРИДИЧЕСКОЕ СВОЙСТВО
Аннотация: статья посвящена раскрытию категории правосубъектности как
особого юридического свойства, присущего каждому субъекту гражданских правоотношений. Обосновывается выделение в структуре дееспособности дополнительного элемента – способности к правоосуществлению. Выдвигаются предложения по совершенствованию концепции ограничения дееспособности граждан.
Annotation: тhe article regards the notion ‘legal personality’ as a particular judicial
attribute that inheres in every subject of legal relations. The author proves an additional
constituent ‘ability of using the right’ to be pointed out in the structure of capability. In
the article, the measures are offered to develop the conception of incapacitation.
Ключевые слова: гражданская правосубъектность как юридическое свойство,
абстрактная возможность, субъект права, иностранцы, лица без гражданства.
Так случилось, что общественные отношения по поводу материальных и нематериальных благ регулируются правом. Конечно, истории известны периоды, когда было по другому, и, может быть, когда-нибудь право уступит свое место другому, более эффективному регулятору социальных связей. Но сейчас правовое
воздействие ощущается в рамках почти любого общественного взаимодействия.
Чем же специфично такое воздействие? Меняет ли оно саму природу взаимодействия? Возможно ли взаимодействие вообще без оглядки на правовые нормы.
Практика показывает, что на все эти вопросы следует ответить утвердительно.
Вместе с тем нас более других интересует ответ на первый и второй вопросы и
вот почему. Воздействуя на определенные общественные отношения, право сообщает элементам такого взаимодействия определенные новые качества. В частности субъект правоотношения наделяется определенным юридическим свойством, которое принято именовать правосубъектностью. Материальным и нематериальным благам сообщается определенный правовой режим, а само взаимодействие осуществляется в строго определенных рамках прав и обязанностей.
Так образуется особая форма общественного отношения – правоотношение.
Так что же такое правосубъектность? Откуда она берется? Какова ее внутренняя структура? И может ли участник социальной связи не быть правосубъектным?
На эти и некоторые иные вопросы мы попробуем ответить в рамках настоящей
работы.
Итак, отвечая на первый вопрос, отметим, что правосубъектность представляет
собой особое юридическое свойство участника гражданского оборота, сообщаемое
ему правовыми нормами и позволяющее ему быть субъектом гражданских правоотношений. Каждый ли участник наделяется таким свойством? Да, любой участник
социального взаимодействия независимо от своего желания обретает данное свойство, но, вместе с тем, происходит это по-разному. Так гражданин России наделяется таким свойством либо по факту рождения, либо в силу принятия гражданства.
Юридическое лицо наделяется правосубъектностью в силу регистрации в одноименном реестре юридических лиц с момента внесения записи о создании юридического лица. Правосубъектность иностранного гражданина, лица без гражданства, а также беженца и иностранного юридического лица, определяются по правилу личного закона (ст. 1195 и 1202 ГК РФ). Суть которого определяется, в том
числе тем, что правосубъектность неграждан определяется местом жительства, а
иностранного юридического лица – местом учреждения. В частности, если иностранный гражданин (лицо без гражданства) имеет постоянное место жительства на
27
территории России, он наделяется правосубъектностью наравне с гражданами
России (за некоторыми ограничениями правоспособности, установленными законом). Беженец наделяется правосубъектностью, если Россия, как государство, его
приютила. Если же иностранец или лицо без гражданства не имеет постоянного
места жительства на территории нашей страны и, тем не менее, попадают в сферу действия отечественного закона, то их правосубъектность признается наравне
с правосубъектностью граждан России (опять таки за некоторыми исключениями).
Сказанное относится и к иностранным юридическим лицам. Резюмируя, можно
сделать вывод, что любой участник гражданского оборота, испытывая на себе воздействие норм отечественного права, так или иначе, обретает правосубъектность.
Тогда возникает другой вопрос: зачем? Или почему каждое лицо, попадая в
сферу действия нашего права, обретает правосубъектность? Связано это с тем,
что правосубъектность является одной из предпосылок гражданского правоотношения. То есть, не обладая данным свойством, лицо не может быть их участником.
Сообщаемое участнику юридическое свойство имеет определенную внутреннюю структуру. В настоящее время принято выделять два элемента гражданской
правосубъектности: правоспособность и дееспособность. Каждый из этих элементов, выполняя различные функции, позволяет субъекту наиболее полным образом
реализовывать свой интерес в гражданском правоотношении.
Правоспособность есть абстрактная возможность иметь субъективные гражданские права и нести юридические обязанности. Эта часть правосубъектности,
единожды возникнув, остается неизменной на протяжении всего периода своего
существования. Она не может быть ограничена или прекращена ни законом, ни
актом правоприменения, ни волевым усилием носителя1. Моментом возникновения правоспособности для граждан считается момент рождения, для юридических
лиц – момент внесения записи в единый государственный реестр юридических
лиц. А прекращается правоспособность соответственно в момент смерти гражданина или внесения записи в реестр о ликвидации юридического лица.
Следует обратить внимание, что применительно к гражданам положение п. 2
ст. 17 ГК России о моменте возникновения правоспособности далеко не бесспорно. Ибо человеческий детеныш 8 месяцев от зачатия и родившийся ребенок различаются только по весу и, возможно, по росту. Так от чего же один (который уже
родился) правоспособен, а другой (еще не покинувший утробы матери) – нет? Думается, это не вполне справедливо и формальный подход (типа, так предусмотрено законом) здесь не годится.
Как абстрактная возможность правообладания, правоспособность выступает
предпосылкой обретения субъектных прав и обязанностей, которые в конечном
итоге образуют гражданско-правовой статус личности (как физической, так и юридической).
Вторым элементом правосубъектности является дееспособность. Она отвечает за возможность осуществлять уже имеющиеся и приобретать новые права и
Справедливости ради необходимо отметить, что ст. 22 ГК России утверждает обратное.
Но данное утверждение п. 1 указанной статьи необходимо рассматривать в совокупности
со ст. 18 «Содержание правоспособности» ГК России, в которой к содержанию правоспособности отнесены конкретные субъектные права, которые действительно могут быть
ограничены и судом и уж тем более законом. Дело в том, что автор настоящей статьи
субъективные права и обязанности считает элементами правового статуса личности (физической или юридической). Таким образом, правоспособность выступает как абстрактная
предпосылка правообладания, а правовой статус представляет собой воплощенную правоспособность. При этом точкой воплощения служит юридический факт или их совокупность как универсальное основание всех правовых явлений.
1
28
Академический вестник № 2
обязанности. Классически выделяются два элемента дееспособности: сделкоспособность и деликтоспособность. Представляется, что такой подход не вполне отражает суть данного юридического свойства субъекта правоотношения. В частности не учитывает возможность осуществления права без помощи сделок, фактическими действиями, например, владение или пользование имуществом, осуществление личных неимущественных прав. Особенно это касается тех ситуаций,
когда использование представителя для осуществления субъективного права невозможно. В том числе, нельзя через представителя извлечь полезные свойства
из продуктов питания или из одежды, да и реализовывать право на жизнь через
представителя как-то «неудобно».
В этой связи, предлагается в рамках дееспособности выделить особый сегмент, назвав его способность к правоосуществлению или просто – правоосуществление. Данная способность возникает с момента рождения человека и существует в неизменном виде на протяжении всей жизни человека.
В российском гражданском законодательстве нет упоминания о дееспособности малолетних лиц в возрасте до 6 лет. Но, учитывая изложенное, нельзя говорить о том, что у этой категории граждан дееспособность отсутствует. Они обладают способностью к правоосуществлению тех прав, которые можно осуществить
лично, не прибегая к помощи представителя. Кроме того, представляется необходимым пересмотреть подход законодателя к таким категориям, как ограничение
дееспособности и признание гражданина недееспособным. Связано это с тем, что
способность к правоосуществлению, как элемент дееспособности, неумолима, не
может быть ограничена или изъята по судебному решению1.
Соответственно, более правильным, на наш взгляд, было бы говорить о степени ограничения дееспособности гражданина. Например, так: при ограничении дееспособности 1 степени лицо теряет способность распоряжаться принадлежащими ему доходами без согласия законного представителя. При ограничении дееспособности 2 степени – лицо полностью утрачивает сделкоспособность и деликтоспособность, оставаясь дееспособным только в части правоосуществления.
Нетрудно заметить, что, являясь структурным элементом одного правового явления, правоспособность и дееспособность выполняют различные функции. Правоспособность, создавая абстрактную предпосылку правообладания, делает возможным наполнение правового статуса личности конкретными правами и обязанностями, а дееспособность не только реализует указанную возможность, но позволяет субъекту действовать, исходя из своего интереса в правоотношении, в
установленных законом пределах.
Теперь обратимся к правосубъектности юридических лиц, которая по-своему
тоже уникальна, ибо обладает ярко выраженными особенностями. В частности
она носит относительный и производный характер.
Относительность правосубъектности юридического лица вызвана тем, что далеко не во всяких правоотношениях оно может выступать в качестве субъекта. В
то же время, производный характер правосубъектности данного лица вызван его
искусственной природой. Ведь юридическое лицо есть виртуальный субъект, существующий лишь в сознании людей и вызванный к жизни их волей. Соответственно, правосубъектность юридического лица производна от правосубъектности его
учредителей.
Как представляется, существует два типа правосубъектности юридических лиц:
общая и специальная. Общая правосубъектность образуется в том случае, когда
согласно учредительным документам, юридическое лицо может осуществлять люНикто же всерьез не думает, что опекун сможет извлекать для подопечного полезные
свойства вещей или реализовывать право человека на личную неприкосновенность.
1
29
бые, не запрещенные законом виды деятельности. Специальная же правосубъектность имеет место в ситуациях, когда закон или воля учредителя прямо определяет, в каких видах правоотношений юридическое лицо может участвовать в качестве субъекта.
Обладая теми же структурными элементами, правосубъектность юридического
лица отличается тем, что указанные элементы возникают и прекращаются одновременно в момент внесения определенных законом записей в единый государственный реестр юридических лиц. Здесь, однако, следует иметь в виду, что часть дееспособности, отвечающей за приобретение и осуществление прав и обязанностей
в рамках лицензируемого вида деятельности, возникает не в момент регистрации,
а с момента получения соответствующей лицензии (абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК России).
Несмотря на имеющиеся различия, правосубъектность, как универсальное юридическое свойство, присуща всем субъектам гражданским правоотношений, т.к.
делает возможным их участие в социальных связях, регулируемых нормами права. Потому данная категория еще неоднократно будет притягивать к себе взгляды
исследователей, изменяясь, развиваясь и совершенствуясь.
А. В. Гущина
КРИТЕРИИ КЛАССИФИКАЦИИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ КОРПОРАЦИЙ
Аннотация: государственная корпорация – одна из форм опосредованного участия государства в гражданском обороте. В связи с этим существует необходимость
выявления объективных закономерностей развития и функционирования государственных корпораций посредством выделения критериев для классификации.
Статья посвящена основным критериям классификации существующих государственных корпораций.
Annotation: state corporation is one of the most effective and envisaging further
development forms of mediate participation of the state at the civil circulation. In this
connection there is a necessity of showing up of objective regularities of development
and functioning of state corporations by means of separation of criteria for classification.
The article is devoted to the basic criteria for classification of the founded state corporations.
Ключевые слова: некоммерческие юридические лица, предпринимательская
деятельность, государство, гражданский оборот, общественные блага.
Государственные корпорации являются одной из форм опосредованного участия государства в гражданском обороте наряду, в частности, с унитарными предприятиями и бюджетными учреждениями. При этом анализ правовых норм позволяет утверждать, что именно государственные корпорации наиболее эффективны, в первую очередь потому, что им не свойственны множественные законодательные запреты, установленные в отношении унитарных предприятий и бюджетных учреждений (например, полномочия по распоряжению имуществом последних
строго ограничены законом, в то время как государственные корпорации являются
субъектами частной собственности. При этом государство полностью не утрачивает контроль над деятельностью корпораций, на это указывает, прежде всего,
тот факт, что посредством принятия федерального закона государственная корпорация в любое время может быть ликвидирована1, а также порядок формирования органов управления государственных корпораций). Являясь перспективной
Единственным исключением является Фонд содействия реформированию жилищнокоммунального хозяйства, порядок ликвидации которого непосредственно установлен законом о создании соответствующей корпорации.
1
30
Академический вестник № 2
формой участия государства, данная организационно-правовая форма юридического лица вполне возможно вытеснит становящиеся обременительными привычные формы (унитарные предприятия и бюджетные учреждения). В связи с этим
представляется необходимым выявить объективные закономерности функционирования уже созданных государственных корпораций, что можно осуществить посредством выделения основных критериев классификации.
В качестве первого основания классификации, бесспорно, выступает цель создания государственной корпорации.
Цель создания субъекта в гражданском праве является критерием отнесения
субъекта к коммерческой или некоммерческой организации. Как известно, критерий разграничения организаций на два типа имеет две составляющие: «целевую
направленность на извлечение прибыли в качестве основной цели деятельности и
распределительную (возможность распределения прибыли организации между ее
участниками)» [8, с. 47]. На основании п. 2 ст. 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях»1 подобные организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и
управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической
культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ. При этом признак основной цели деятельности, так называемый «функциональный подход» [10, с. 30],
охарактеризован В.А. Рахмиловичем как неопределенный: «отграничить основную
цель деятельности от неосновной бывает довольно затруднительно, поскольку
здесь возможны обходные пути и камуфляж (одна цель может специально прикрывать другую)» [9, с. 148].
Таким образом, определение основной цели деятельности представляет собой, как отмечает Д.В. Новак, «декларацию (хотя и обязательную к провозглашению учредителями при создании ими юридического лица в конкретной организационно-правовой форме), нежели характеризует организацию с содержательной
стороны как коммерческую или некоммерческую» [8, с. 50]. Однако без данной
«декларации» разграничение юридических лиц вообще не представляется возможным. Установленные в законодательстве цели создания корпораций в полной
мере соответствуют положениям п. 2 ст. 2 закона «О некоммерческих организациях». Более того, указанный закон не дает исчерпывающего перечня целей деятельности некоммерческих организаций, предлагая учредителям, таким образом,
самим определять цель. Учитывая достаточно расплывчатую формулировку «в
иных целях, направленных на достижение общественных благ», цель деятельности может быть предусмотрена любая, за исключением цели извлечения прибыли
и цели, заведомо противной основам правопорядка и нравственности.
Как нам представляется, несмотря на разнообразие целей деятельности корпораций, закрепленных в законах о создании корпораций2, основной целью созда-
СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 145.
На настоящий момент в Российской Федерации действуют 7 государственных корпораций на основании соответствующих федеральных законов о создании:
1) Федеральный закон от 23.12.03 г. № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц
в банках Российской Федерации» (далее – закон «О страховании вкладов») // СЗ РФ.
2003. № 52 (ч. 1). Ст. 5029;
2) Федеральный закон от 17.05.07 г. № 82-ФЗ «О банке развития» (далее – закон «О банке развития») // СЗ РФ. 2007. № 22. Ст. 2562;
1
2
31
ния любой государственной корпорации является помощь государству в управлении соответствующей сферой. Так, целью деятельности Агентства по страхованию вкладов является обеспечение функционирования системы страхования
вкладов (ст. 15 закона «О страховании вкладов»); Внешэкономбанк действует в
целях обеспечения повышения конкурентоспособности экономики Российской Федерации, ее диверсификации, стимулирования инвестиционной деятельности путем осуществления инвестиционной, внешнеэкономической, страховой, консультационной и иной предусмотренной законом деятельности по реализации проектов, направленных на развитие инфраструктуры, инноваций, особых экономических зон, защиту окружающей среды, на поддержку экспорта российских товаров,
работ и услуг, а также на поддержку малого и среднего предпринимательства (ст.
3 закона «О банке развития»). Роснанотех действует в целях содействия реализации государственной политики в сфере нанотехнологий, развития инновационной инфраструктуры в сфере нанотехнологий, реализации проектов создания
перспективных нанотехнологий и наноиндустрии (ст. 3 закона «О ГК Роснанотех»).
Целями деятельности ФСР ЖКХ являются создание безопасных и благоприятных условий проживания граждан и стимулирование реформирования жилищнокоммунального хозяйства, формирования эффективных механизмов управления
жилищным фондом, внедрения ресурсосберегающих технологий путем предоставления финансовой поддержки за счет средств Фонда (ст. 4 закона «О ФСР ЖКХ»).
Целью деятельности Олимпстроя является осуществление управленческих и иных
общественно полезных функций, связанных с инженерными изысканиями при строительстве, проектированием, со строительством и реконструкцией, организацией
эксплуатации объектов, необходимых для проведения XXII Олимпийских зимних
игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи, а также для развития города Сочи как горноклиматического курорта (ст. 3 закона «О ГК Олимпстрой»).
Целью деятельности Ростехнологии является содействие разработке, производству и экспорту высокотехнологичной промышленной продукции путем обеспечения поддержки на внутреннем и внешнем рынках российских организаций-разработчиков и производителей высокотехнологичной промышленной продукции, привлечения инвестиций в организации различных отраслей промышленности, включая оборонно-промышленный комплекс (ст. 3 закона «О ГК «Ростехнологии»). Росатом создается и действует в целях проведения государственной политики, осуществления нормативно-правового регулирования, оказания государственных
услуг и управления государственным имуществом в области использования атомной энергии, развития и безопасного функционирования организаций атомного
энергопромышленного и ядерного оружейного комплексов Российской Федерации,
обеспечения ядерной и радиационной безопасности, нераспространения ядерных
3) Федеральный закон от 19.07.07 г. № 139-ФЗ «О Российской корпорации нанотехнологий» (далее – закон «О ГК Роснанотех») // СЗ РФ. 2007. № 30. Ст. 3753;
4) Федеральный закон от 21.07.07 г. № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию
жилищно-коммунального хозяйства» (далее – закон «О ФСР ЖКХ») // СЗ РФ. 2007. № 30.
Ст. 3799;
5) Федеральный закон от 30.10.07 г. № 238-ФЗ «О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта» (далее – закон «О ГК Олимпстрой») // СЗ РФ. 2007. № 45. Ст. 5415;
6) Федеральный закон от 23.11.07 г. № 270-ФЗ «О Государственной корпорации «Ростехнологии» (далее – закон «О ГК Ростехнологии») // СЗ РФ. 2007. № 48 (ч. 2). Ст. 5814;
7) Федеральный закон от 01.12.07 г. № 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее – закон «О ГК Росатом») // CЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6078.
32
Академический вестник № 2
материалов и технологий, развития атомной науки, техники и профессионального
образования, осуществления международного сотрудничества в этой области.
В случае появления новой государственной корпорации законом о создании
будет предусмотрена цель ее деятельности, естественно, отличная от целей деятельности уже существующих корпораций.
Таким образом, первый критерий классификации государственных корпораций
точнее можно определить как объект управления, ради которого создана корпорация, поскольку общая цель у всех государственных корпораций едина. Те же конкретные цели, указанные в законодательстве по каждой корпорации, представляют собой установленные государством задачи управления.
В качестве второго основания классификации считаем возможным выделить
особенности организационной структуры корпорации.
В рамках рассмотрения государственной корпорации как некоммерческой организации обоснованным является вопрос о том, является ли некоммерческая корпорация единой организационно-правовой формой юридического лица или это
родовое понятие (аналогичное общественному объединению), охватывающее несколько различных видов организаций [3, с. 209]. Анализ принятых законов о создании корпораций позволяет сделать вывод, что государственная корпорация –
это единая организационно-правовая форма, поскольку организационно-правовую
форму юридического лица должны выделять особенности его организационной
структуры, способов обособления имущества, ответственности, способов выступления в гражданском обороте (хотя бы один из этих аспектов) [3, с. 210].
Действующим гражданским законодательством организационная структура некоммерческих организаций четко не установлена. Статьей 28 закона «О некоммерческих организациях», как общее правило, предусмотрено, что структура, компетенция, порядок формирования и срок полномочий органов управления некоммерческой организацией, порядок принятия ими решений и выступления от имени
некоммерческой организации устанавливаются учредительными документами некоммерческой организации. Данное положение является законодательным выражением разработанного В.С. Якушевым подхода, согласно которому «в экономике,
в том числе и в области управления хозяйством, не должно быть шаблона. Правовые модели и схемы структуры должны быть достаточно гибкими» [15, с. 400].
Как отмечается в литературе, некоммерческой организации не требуется такой
четкой внутренней организационной структуры, как коммерческой, так как создаются они главным образом для целей иных, нежели профессионального участия в
хозяйственном обороте [5, с. 47].
Структура органов государственных корпораций различна, однако трехуровневая
система свойственна всем без исключения: так, высшим органом управления является наблюдательный совет (Ростехнологии, Фонд, Росатом, Внешэкономбанк,
Олимпстрой, Роснанотех) или совет директоров (Агентство). Единоличный исполнительный орган – генеральный директор (Ростехнологии, Агентство, Фонд, Росатом, Роснанотех), председатель (Внешэкономбанк), президент (Олимпстрой). Функции коллегиального органа управления во всех корпорациях выполняет правление.
В зависимости от особенностей ответственности государственных корпораций
можно выделить таковые, которые несут самостоятельную имущественную ответственность, и корпорации, по обязательствам которых Российская Федерация может нести субсидиарную ответственность. По общему правилу корпорации не отвечают по обязательствам РФ, а Российская Федерация не отвечает по обязательствам отдельно взятых корпораций. Однако Российская Федерация отвечает по
обязательствам корпорации «Олимпстрой», если примет на себя субсидиарную
ответственность по отдельным или по всем обязательствам корпорации (ч. 9 ст. 2
33
ФЗ «О ГК Олимпстрой»). Кроме того, ст. 41 закона «О страховании вкладов»
предусмотрена возможность выделения Агентству по страхованию вкладов бюджетных средств для обеспечения устойчивости системы страхования вкладов; однако это не является субсидиарной ответственностью Российской Федерации, поскольку «решение о покрытии дефицита и о форме такого покрытия должно приниматься в каждом конкретном случае в зависимости от размера дефицита» [7, с.
110].
Третьим основанием классификации может выступить возможность законодательного ограничения предпринимательской деятельности корпораций.
Законодательством о создании корпораций в настоящий момент такая возможность предусматривается, в частности, в отношении Роснанотех. При этом возможность ограничения может быть как прямой (ч. 2 ст. 20 ФЗ «О ГК Роснанотех»
устанавливаются направления, порядок и условия инвестирования временно свободных средств Корпорации), так и косвенной (ч. 5 ст. 5 ФЗ «О ГК Роснанотех»
определяется, что «для достижения целей, предусмотренных настоящим Федеральным законом, Корпорация вправе за счет своего имущества создавать другие
некоммерческие организации и вступать в ассоциации и союзы на условиях,
определенных наблюдательным советом Корпорации»). В отношении других корпораций законами не предусматриваются прямые ограничения деятельности.
Установление основной цели деятельности некоммерческой организации имеет определяющее значение, поскольку некоммерческие организации фактически с
момента своего создания также могут быть ориентированы на получение прибыли
[1, с. 106]. При этом некоммерческие организации согласно абз. 2 п. 3 ст. 50 Гражданского кодекса РФ и п. 2 ст. 24 закона «О некоммерческих организациях» могут
осуществлять предпринимательскую деятельность1 лишь постольку, поскольку
это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую
этим целям. Следовательно, государственные корпорации, как некоммерческие
организации, могут осуществлять предпринимательскую деятельность строго для
достижения указанных целей. Вместе с тем, отмечается, что цели сформулированы слишком широко, а при отсутствии четко сформулированных целей деятельности у корпораций «указанные ограничения превращаются в чисто формальные,
не имеющие реального содержания» [7, с. 111], что может привести к злоупотреблениям и сведению предпринимательской деятельности государственной корпорации к основной. Законы о создании корпораций определяют только цели деятельности, а для достижения предусмотренных целей корпорации вправе совершать действия, прямо не запрещенные законом. Рассматривая возможность осуществления некоммерческими организациями предпринимательской деятельности, можно выделить два вида: а) предпринимательская деятельность, осуществляемая непосредственно некоммерческой организацией; б) предпринимательская
деятельность, осуществляемая путем создания и участия в коммерческих организациях [14, с. 56]. Применительно к государственным корпорациям этот подход
находит отражение в законах о создании корпораций.
Вместе с тем, как уже отмечалось, целью создания корпорации является управление соответствующей сферой, указанной законодателем. Через призму данного
подхода мы не можем в полной мере согласиться с мнением, что законодатель
должен ограничивать сферу предпринимательской деятельности государственных
корпораций. Более того, если государство, создавая данный субъект права, пытается определить эффективный механизм управления соответствующей сферой,
то важнее обозначить критерии эффективности их деятельности. В данном аспекПонятие предпринимательской деятельности для некоммерческих организаций установлено п. 2 статьи 24 закона «О некоммерческих организациях».
1
34
Академический вестник № 2
те предпринимательская деятельность корпорации направлена на максимальное
извлечение прибыли в целях финансирования способов решения управленческих
задач, определенных законодателем. В этой связи мы согласны с мнением Е.А.
Суханова, который указывал, что выступление некоммерческих организаций в роли самостоятельных участников обусловлено необходимостью материального
обеспечения основной деятельности, не связанной с участием в имущественных
отношениях [11, с. 9]. Таким образом, более важным представляется не проработка границ деятельности корпораций, а определение соответствия между полученной прибылью и расходами на реализацию тех общественно полезных программ,
ради которых и создается корпорация.
Четвертым критерием классификации можно считать факт наличия у государственной корпорации публично-властных полномочий.
Появление организаций, которые «одновременно выступают и как хозяйствующие субъекты, и как органы государственного управления» – общемировая тенденция в развитии системы юридических лиц [6, с. 40]. Анализ положений ст. 4 закона
«О ГК Росатом» позволяет сделать вывод о наличии у данной корпорации определенных государственных полномочий. Следует отметить, что данной корпорации
переданы полномочия ликвидируемого Федерального агентства по атомной энергии, предусмотренные Федеральным законом от 21 ноября 1995 г. № 170-ФЗ «Об
использовании атомной энергии»1 и Законом РФ от 14 июля 1992 г. «О закрытом
административно-территориальном образовании»2, более того, данная корпорация
обладает полномочиями по нормативно-правовому регулированию в установленной
сфере деятельности. Принимая во внимание тот факт, что осуществление функций
государства нетипично для субъектов частного права, в литературе предлагается
признать государственную корпорацию юридическим лицом публичного права [см.,
например: 7, с. 133; 4, с. 67]. В науке понятие «юридическое лицо публичного права» существует уже длительное время, впервые в российской литературе данный
термин был использован Г.Ф. Шершеневичем (применительно к государству) [13,
с. 122]. Дальнейшее развитие данной теории нашло свое отражение в работах А.В.
Венедиктова [2, с. 646], М.И. Кулагина [6, с. 40] и других ученых. Комплексное исследование было проведено В.Е. Чиркиным, по мнению которого «юридическое
лицо публичного права – это признанное публичной властью в этом качестве материальное и публично-правовое некоммерческое образование, выступающее в
правоотношениях в различных организационно-правовых формах в целях общего
блага путем законного применения публичной власти, сотрудничества с ней, давления на нее, имеющее название, другие идентифицирующие признаки, обладающее имуществом, имеющее права и обязанности и несущее ответственность за
свои правовые акты и действия» [12, с. 96], были выделены признаки [12, с. 76-94].
Действительно, государственные корпорации отвечают ряду существенных признаков, однако это не позволяет говорить о том, что корпорации становятся субъектами публичного права. Созданные как субъекты частного права, все задачи (как
было рассмотрено выше, являющиеся установленными государством задачами
управления) государственные корпорации решают частно-правовыми методами.
В отношении Росатома, таким образом, можно говорить о частно-публичном
(смешанном) характере деятельности, публичность обусловлена передачей частной организации функций государственных органов (при этом представляется, что
подобная передача вряд ли оправдана объективной необходимостью и порождает
множество вопросов), но в остальном это независимый субъект частного права. В
1
2
СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4552.
Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. № 33. Ст. 1915.
35
отношении деятельности иных государственных корпораций можно говорить лишь
о специальной форме деятельности «юридического лица частного права».
Таковы основные критерии классификации ныне существующих государственных корпораций; несомненно, они не являются исчерпывающими, однако позволяют выявить общие закономерности развития законодательства о государственных корпорациях.
Литература
1. Басин Ю.Г. Юридические лица по гражданскому праву. Понятие и общая характеристика // Изб. труды по гражданскому праву. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс»,
2003.
2. Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. – М., 1948.
3. Елисеев И.В. Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 1. – 6-е изд., перераб. и доп. / Н.Д.
Егоров, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М.: ТК Велби, Изд-во
Проспект, 2006.
4. Ефимова Л. О правовой природе госкорпораций // Хозяйство и право. 2008. № 10.
5. Костенко Н.В. Гражданско-правовое регулирование деятельности некоммерческих
организаций в Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004.
6. Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо.
– В кн.: Избранные труды. – М.: Статут, 1997.
7. Курбатов А. Государственная корпорация как организационно-правовая форма
юридического лица // Хозяйство и право. 2008. № 4.
8. Новак Д.В. К упорядочению системы некоммерческих организаций // Вестник гражданского права. 2007. № 3.
9. Рахмилович В.А. Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред.
О.Н. Садиков. – М.: Юристъ, 2001.
10. Степанов Д.И. В поисках критерия разграничения юридических лиц на два типа и
принципа обособления некоммерческих организаций // Вестник гражданского права. 2007.
№ 3. Том 7.
11. Суханов Е.А. Некоммерческие организации как юридические лица (Комментарий
ГК РФ) // Хозяйство и право. 1998. № 4.
12. Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. – М.: Норма, 2007.
13. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – М., 2003 (Классика российской цивилистики).
14. Шиткина И.С. Предпринимательская деятельность некоммерческих организаций //
Гражданин и право. 2002. № 4.
15. Якушев В.С. Институт юридического лица в теории, законодательстве и на практике / Антология уральской цивилистики. 1925-1989: Сборник статей. – М.: Статут, 2001.
36
Академический вестник № 2
Р. Н. Данелян
ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ ГРАЖДАН И ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
ОРГАНАМИ ВНУТРЕННИХ ДЕЛ ПРИ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫХ СДЕЛКАХ
Аннотация: характер совершаемых в последнее время гражданских правонарушений предопределил различные меры борьбы с ними. В этой связи большую
актуальность приобретает вопрос использования органами внутренних дел норм
гражданского права, а именно правовых средств имущественного характера, в том
числе положений о недействительности сделок. Настоящая статья освещает вопросы, касающеся деятельности органов внутренних дел при недействительных
сделках.
Annotation: character of the civil offences accomplished lately predetermined the
different measures of fight against them. In this connection large actuality is acquired by
the question of the use of the organs of internal affairs of norms of civil law, namely legal facilities of property character, including positions about ineffectiveness of transactions. The real article lights up questions, touching activity of organs of internal affairs at
invalid transactions.
Ключевые слова: защита гражданских прав, недействительные сделки, гражданские правонарушения, антисоциальная сделка, органы внутренних дел.
Будучи одним из важнейших элементов системы гражданского права, институт
недействительности сделок имеет большое значение в современной юридической
науке и практике. Актуальными являются вопросы, касающиеся признаков недействительной сделки, оснований ее недействительности.
Сложность в исследовании проблем, связанных с недействительными сделками, заключается в том, что существует много спорных точек зрения в отношении
их сущности, в частности, по вопросу об отнесении недействительных сделок к
правонарушениям.
Как показывает анализ научных исследований, посвященных недействительным сделкам, а также изучение практики арбитражных судов и судов общей юрисдикции, вопрос о толковании и применении правовых норм, регламентирующих
незаконное совершение сделок, остается дискуссионным.
В связи с этим возникает объективная потребность, с одной стороны, в дальнейшем изучении и научном анализе проблем, связанных с особенностями недействительных сделок, а с другой стороны, в обобщении сложившейся судебной
практики целью выработки рекомендаций как в области нормотворческой так и
правоприменительной деятельности, связанных с выявлением незаконных гражданских правоотношений.
Таким образом, отмеченные выше обстоятельства предопределили необходимость и актуальность исследования данной проблемы и возможность использования основных теоретических выводов и рекомендаций учения о недействительности сделок в практической деятельности органов внутренних дел по защите прав
граждан и юридических лиц при недействительных сделках.
Защита гражданских прав – одна из важнейших категорий гражданского права.
Защита субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов осуществляется в предусмотренном законом порядке, то есть посредством применения надлежащей формы, средств и способов защиты. Защита может осуществляться в трех формах: судебной, административной и самозащиты.
Судебная форма защиты гражданских прав представляет собой деятельность
уполномоченных органов по защите нарушенных или оспариваемых субъективных
прав. Лицо, права и законные интересы которого нарушены неправомерными дей37
ствиями, обращается к компетентным органам (в суд, арбитражный суд, третейский суд, вышестоящую инстанцию и т.д.), которые обязаны принять все меры для
восстановления нарушенного права и пресечения правонарушения.
В качестве средства судебной защиты гражданских прав выступает, по общему
правилу, иск. В отдельных случаях средством защиты может выступать заявление
или жалоба.
Законом предусмотрен административный порядок защиты гражданских прав и
охраняемых законом интересов (ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) [1]. Административная форма защиты основывается на авторитете государства, власти, на государственном принуждении, осуществляется
посредством подачи жалобы в соответствующий управленческий орган. Жалоба
подается лицом, права и законные интересы которого пострадали в результате
совершения правонарушения.
Самозащита гражданских прав – это форма защиты, применяемая, когда потерпевший располагает возможностями правомерного воздействия на правонарушителя, не прибегая к помощи судебных или иных правоохранительных органов.
Защита гражданских прав и законных интересов обеспечивается применением
предусмотренных законом способов защиты.
Под способами защиты субъективных гражданских прав понимаются закрепленные законом меры принудительного характера, посредством которых осуществляется восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие
на правонарушителя.
Применение последствий недействительности сделок отнесено законом к способам защиты гражданских прав.
Признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее
недействительности, применение последствий недействительности ничтожной
сделки представляют собой частные случаи реализации такого способа защиты,
как восстановление положения, существовавшего до нарушения права, поскольку
совпадают с ним по правовой сущности. Наиболее очевидным это является при
приведении сторон, совершивших недействительную сделку, в первоначальное положение. Так же тогда, когда к одной из сторон недействительной сделки применяются конфискационные меры в виде взыскания всего полученного или причитающегося по сделке в доход государства, права и законные интересы другой
стороны защищаются путем восстановления для нее положения, существовавшего до нарушения права.
Характер совершаемых в последнее время гражданских правонарушений
предопределил различные меры борьбы с ними. В этой связи большую актуальность приобретает вопрос использования органами внутренних дел норм гражданского права, а именно правовых средств имущественного характера, в том
числе положений о недействительности сделок.
Деятельность органов внутренних дел по защите граждан и юридических лиц
при недействительных сделках осуществляется в следующих организационноправовых формах: предупреждение недействительных сделок; выявление недействительных сделок; обеспечение применения гражданско-правовых последствий
и санкций.
С целью предупреждения недействительных сделок органы внутренних дел
контролируют в пределах, установленных законом, осуществление правового режима некоторых ограниченно оборотоспособных вещей, проверяют законность
содержания сделок в случаях, когда такое право им предоставлено действующим
законодательством (например, приобретение оружия).
38
Академический вестник № 2
При выявлении недействительных сделок органами внутренних дел особое внимание следует уделять гражданско-правовой оценке общественно-опасных деяний,
поскольку они могут содержать элементы недействительных сделок.
Обеспечение применения гражданско-правовых последствий и санкций состоит
в проведении инициативных мероприятий, направленных на полную и эффективную реализацию действующего гражданского законодательства.
Таким образом, органы внутренних дел при выявлении общественно-опасных
деяний, формой совершения которых являются недействительные сделки, обязаны принять все меры по сбору доказательств для признания их недействительными. Суд, Арбитражный суд, в свою очередь может по собственной инициативе
признавать их недействительными, производить на основании норм материального права изъятие имущества в доход государства.
Анализ практики правоохранительных органов, юридической литературы позволяет сделать вывод о том, что ст. 169 ГК РФ применяется в основном при решении вопроса об изъятии у собственника имущества, если оно используется для
извлечения незаконных доходов, для изъятия самого незаконного дохода, а также
в отношении сделок, связанных с распоряжением землей, валютными ценностями, в последнее время все чаще с радиоактивными материалами, оружием, боеприпасами, взрывчатыми веществами и взрывными устройствами, наркотическими веществами, а также куплей-продажей заведомо похищенного имущества, получением банковских кредитов, со страховой деятельностью и др.
В деятельности органов внутренних дел наиболее часто встречаются следующие разновидности антисоциальных сделок, квалифицируемых по ст. 169 ГК РФ:
сделки, направленные на извлечение незаконных доходов; купля-продажа заведомо похищенного продавцом имущества; сделки, нарушающие валютное законодательство и режим изъятых из оборота или ограниченных в обороте вещей. Во
всех этих случаях необходимо четко установить фактический состав сделок для
того, чтобы обеспечить суду возможность применения соответствующих гражданско-правовых санкций. По ст. 169 ГК РФ наступают особые конфискационные последствия – все полученное по сделке либо подлежащее исполнению взыскивается в доход государства.
При применении конфискационной санкции за противоправные сделки государство в силу факта совершения такой сделки не становится автоматически кредитором на все полученное сторонами по такой сделке. Признать обратное – значит
допустить применение конфискационных последствий недействительной сделки
без решения суда, что, очевидно, противоречит действующему законодательству.
Поэтому существуют серьезные юридические препятствия для применения презумпции виновности лица, нарушившего обязательство, к отношениям государства и участников антисоциальной сделки [2, с. 21].
Представляется, что конфискационные последствия сделки, совершенной с
целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, относятся по своей правовой природе к публично-правовым отношениям между участниками сделки и государством. В свою очередь, государство в лице своих органов
при предъявлении требований о взыскании всего полученного по сделке в доход
государства не вступает с участниками такой сделки в отношения на основе равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности (ст. 2 ГК РФ).
Исходя из этого, можно отметить следующее: при применении конфискационных санкций в виде взыскания всего полученного по сделке в доход государства
презумпция невиновности становится важной гарантией от необоснованного применения конфискационных последствий.
39
У обоих участников антисоциальной сделки должен быть прямой умысел (корыстная цель), либо, по крайней мере, у одного из них. Наличие корыстной цели,
присущей антисоциальным сделкам, позволяет отграничить их от недействительных, квалифицируемых по ст. 168 ГК РФ.
В качестве основных признаков антисоциальной сделки в юридической литературе называются следующие:
1. Они являются формой совершения общественно-опасных деяний.
2. Обладают острой конфликтностью, поскольку посягают на основы правопорядка или нравственности (например, выпуск или продажа товаров, выполнение
работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности для жизни
или здоровья потребителей).
3. Влекут применение мер защиты и мер ответственности.
Из анализа этой статьи видно, что в основе гражданско-правовых последствий
недействительности сделок лежит наличие или отсутствие умысла каждой из сторон сделки на достижение цели, противной основам правопорядка или нравственности. В связи с этим, органы внутренних дел должны определить процессуальное положение не только виновной, но и другой стороны. Данное обстоятельство
говорит о необходимости включения в предмет доказывания гражданско-правовой
характеристики деяния.
Правильная квалификация недействительной сделки по ст. 169 ГК РФ имеет
существенное значение потому, что эта статья устанавливает наиболее тяжкие
последствия недействительности предусмотренных ею сделок.
Таким образом, антисоциальная сделка является одним из видов корыстных
гражданских правонарушений, преследующих цель незаконного получения прибыли (наживы) либо извлечения собственного незаконного дохода, нарушающих основы правопорядка или нравственности, влекущее за собой применение мер ответственности.
Достаточно большое место в деятельности ОВД занимает анализ мнимых и
притворных сделок, которые используются сторонами для прикрытия имущественных последствий своих противоправных сделок. Таковыми являются, например, мнимая продажа дома (обмен, дарение), имущества с целью скрыть его от
описи, мнимое отчуждение жилого дома с целью сохранить его и жилое помещение в доме государственного или общественного жилищного фонда.
В настоящее время наиболее распространенной считается сделка, направленная на приобретение незаконных доходов. Место правовых средств взыскания
нажитого или добытого незаконным путем с достаточной точностью не определено, что объясняется тем, что существуют сложности в определении размеров незаконных доходов, так как установить размер незаконного получения прибыли
должен сам управомоченный государственный орган (у субъектов отсутствует
стремление к возникновению правоотношения по изъятию ее в доход государства). Таким образом, правоотношение по изъятию незаконно полученной прибыли в доход государства возникает между правонарушителем и государством в лице его соответствующих органов, в частности органов внутренних дел.
Следует различать действия, под влиянием которых сделка совершена, и саму
сделку, заключенную под влиянием этих действий (применительно к сделкам, совершенным под влиянием принуждения, обмана и т.д.).
Обман, насилие, угрозы при заключении сделки являются неправомерными
действиями, основаниями для признания такой сделки недействительной с отрицательными последствиями. Однако одновременно потерпевшая сторона может в
установленном порядке заявить требование о возмещении причиненного вреда
своей личности и имуществу в порядке применения деликтной ответственности
40
Академический вестник № 2
(п. 1 ст. 1064 ГК РФ). В данном случае вред будет возмещаться в полном объеме:
будет оценена и степень причиненных принуждением физических и нравственных
страданий – морального вреда (ст. 1099-1101, ст. 151 ГК РФ).
Эти меры гражданской ответственности могут применяться независимо от применения последствий недействительной сделки, предусмотренных ст. 179 ГК РФ,
и в пределах трехгодичного срока исковой давности. Более того, при определенных условиях эти действия караются специальными санкциями уголовного законодательства.
Таким образом, оспоримая сделка, совершенная под влиянием насилия или обмана, при отсутствии ее оспаривания в течение года будет вполне действительной.
Однако это не означает, что насилие и обман не должны быть наказаны: в пределах
срока исковой давности по обязательствам из причинения вреда (деликтам) и в пределах срока привлечения к уголовной ответственности по соответствующим преступлениям (мошенничество, принуждение к заключению договора) данные меры
должны в полной мере применяться к нарушителю и при действительности сделки.
Универсальность гражданско-правовых средств борьбы с незаконными сделками заключается в том, что они могут применяться независимо от того, предусмотрены ли за определенные деяния уголовные или административные меры ответственности.
Только правильный выбор следственных действий, их последовательность, а
также широкое использование возможностей оперативных аппаратов уголовного
розыска, отделов по борьбе с экономическими преступлениями, организованной
преступностью, позволит на основании ст. 169 ГК РФ и соответствующих статей
других нормативных актов, ликвидировать имущественные последствия подобного рода общественно-опасных деяний, совершаемых в форме гражданско-правовых сделок.
Следует отметить, что обеспечение применения гражданско-правовых последствий и санкций состоит в проведении инициативных мероприятий, направленных
на полную и эффективную реализацию действующего гражданского законодательства.
Предупреждение недействительных сделок и борьба с ними служит делу охраны субъективных имущественных прав и охраняемых законом интересов граждан,
юридических лиц, государства и государственных образований.
Литература
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.94 N 51-ФЗ (ред.
от 30.12.08 г.) // Собрание законодательства РФ. 05.12.94, N 32, ст. 3301.
2. Щекин Д.М. Налоговые последствия недействительных сделок. М., МЦФЭР. 2004.
41
Ю. В. Колокольцева
ПЕРЕДАЧА ИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА (ТРЕБОВАНИЯ) К САМОМУ СЕБЕ
И ТРЕТЬИМ ЛИЦАМ ПО ДОГОВОРУ ДАРЕНИЯ
Аннотация: автор исследует предмет договора дарения в части передачи
имущественного права требования к себе и к третьему лицу, форму договора передачи имущественного права. С учетом исторического метода исследуется история развития отношению по дарению имущественного права.
Annotation: тhere are problems of gift contract in this article. We consider form and
subject of gift contract, history of development the gift of property rights. And we give
analisys of this problems.
Ключивые слова: вещи юридические, уступка права, обязательственные права, договоры реальные и консенсуальные, имущественное право.
В классический период в римском праве выработалось понятие вещей в широком значении. Этим понятием охватывались не только вещи материальных предметов внешнего мира, но также юридические Rei appellatione et causae et iura continentur. Вещи делились на телесные (corporales), которые можно осязать (quae
tangi possunt) и бестелесные (res incorporales), которые нельзя осязать (quae tangi
non possunt) (наследство, узуфрукт обязательства). Среди таких прав не упоминалось право собственности. Римские юристы не различали четко право собственности на вещь и саму вещь, вследствие чего право собственности попадает у них в категорию телесных вещей [1, с. 186]. Древнее римское право не допускало уступки
кредитором его обязательственного требования другому лицу. Для этого использовали новацию. Данный институт не являлся совершенным и постепенно был заменен на институт судебного представительства, а затем, исключая все нюансы, появилась цессия, объектом которой являлось обязательственное право требования.
Относительно res incorporales в дореволюционном законодательстве (редакционные материалы к проекту Гражданского Уложения Российской империи) так же
была определенная позиция: «В теории права существует деление вещей на телесные и бестелесные. Это деление вещей, заимствованное из римского права,
встречается и в некоторых иностранных законодательствах, а так же в наших
местных законах. Но, настоящий проект не считает нужным упоминать об этом
теоретическом делении вещей, хотя и не отвергает, что к числу имуществ движимых или недвижимых по принадлежности относятся не только материальные вещи (дома, заводы, фабрики, металлы), но и права, как требования по обязательствам, права на фирму, авторские права и т.п.» [2, с. 60].
Ю.С. Гамбаров полагал, что понятие бестелесной вещи заключает в себе внутреннее противоречие, так как бестелесностью исключается то же понятие вещи [3,
с. 591]. Д.Д. Гримм и К.П. Победоносцев имели схожую позицию – римское деление res не имеет юридической определенности и основано на неточности терминов [4, с. 102; 5, с. 87]. Дарение в данный период не считалось договором, а относилось к способу приобретения права собственности. В теории гражданского права по этому вопросу существовало неоднозначное мнение. Г.Ф. Шершеневич считал дарение безвозмездным договором, направленным непосредственно на увеличение имущества одаряемого в соответствии с уменьшением имущества дарителя [6, с. 117]. Крупный и единственный исследователь дарения в дореволюционный период В.А. Умов признавал, что «предметом дарения наряду с передачей
вещи было еще и отчуждение имущественного права» [7, с. 197].
После революции 1917 г. ПС РСФСР 1922 г. воспринял договорную природу дарения, однако в его нормах не было отражено значение согласия одаряемого на
42
Академический вестник № 2
принятие дара, нормативно-правовое регулирование было чрезвычайно бедным.
Дарению была посвящена одна статья (138), которая определяла дарение как
безвозмездный договор и содержала требование к его форме. ГК РСФСР 1964 г.,
так же как и предыдущий ГК РСФСР 1922 г. закрепил дарение как договор и по
своему объему предусматривал весьма скромное количество норм, посвященных
дарению (ст. 256, 257). Договорная сущность не вызывала каких либо споров среди ученых. Неопределенным был вопрос относительно того, является ли договор
дарения реальным [8, с. 262] или консенсуальным [9, 395]. Вопрос предмета договора дарения в части передачи имущественного права не затрагивался.
В Гражданском кодексе Российской Федерации гл. 32 «Дарение» в п. 1 ст. 572
закрепляет предмет договора дарения: «Одна сторона безвозмездно передает
другой стороне вещь в собственность либо имущественное право (требование) к
себе или к третьему лицу, либо освобождает или обязуется освободить ее от
имущественной обязанности перед собой или третьим лицом». В данной части
предмет договора дарения делится на несколько элементов: 1) передача вещи в
собственность, 2) передача имущественного права (требования) к себе или к третьему лицу, 3) освобождение от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. Мы рассмотрим предмет договора дарения только в части
проблемных вопросов передачи имущественного права (требования) к себе или к
третьему лицу.
В теории гражданского права не существует однозначного понимания понятия
«право требования к самому себе». Обязательственное требование к дарителю
(Л.А. Маковский) [10, с. 303], право возникшее до момента дарения, либо возникшее в момент заключения договора (И.В. Елисеев) [11, с. 117], выдача векселя
(Р.А. Максоцкий) [12, с. 67], обязательственное или вещное право (В.В. Витрянский) [13, с. 341] – так ученые обозначают имущественное право требования к самому себе. В.А. Умов отмечал, что «право по обязательству, установляемое дарителем непосредственно на себя, не будет существенно наличным, так как оно
совершается впервые в момент совершения дарения, и в этот момент впервые
получает имущественную ценность, так как последняя зависит единственно от
кредита к лицу, устанавливающему право, следовательно от признания её сторонними лицами. Результатом же дарения по нашему закону должен быть переход к одаренному известного имущественного, следовательно, имеющего уже
ценность, права, существовавшего ранее в лице дарителя самостоятельно или в
слиянии с другим правом, в виде известного управомочия» [7, с. 196].
Сформировалось две основные позиции в теории гражданского права относительно понятия «право требования к самому себе»: 1. Право требования к самому
себе может существовать у третьих лиц до момента дарения, 2. Право требования возникает у одаряемого на основе договора дарения. Мы полагаем, что в первом случае даритель не может уступить право, поскольку оно ему не принадлежит. Во втором случае право одаряемого возникает впервые в силу самого договора дарения. Уступить можно только такое право, которое ранее уже принадлежало кредитору в силу обязательства, возникшего до момента уступки (п. 1 ст. 382
ГК РФ). Исходя из этого, дарение права в отношении самого дарителя цессией не
является. Никто не заключает договор с самим собой – даже в качестве представителя одной или обеих участвующих в нем сторон [3, с. 695]. К сожалению, в ряде работ, касающихся безвозмездных сделок, в том числе и дарения [14, с. 154;
15, с. 24; 16, с. 120], вопрос передачи права требования к самому себе не рассматривается вообще, либо только упоминается, но, в сущности, не раскрывается. При возможности передачи права требования к самому себе должно существовать какое либо обязательство, в котором даритель является должником, но в
43
то же время, если у дарителя есть право распоряжаться требованием, он является кредитором по тому же обязательству. На основании ст. 413 ГК РФ обязательство прекращается совпадением должника и кредитора в одном лице. На законодательном уровне регулируется только передача имущественного права требования к третьему лицу, способ передачи права требования к самому себе не указан
(ст. 576 ГК РФ). Допустимость применения норм о цессии к передаче права требования к самому себе оспорима. В науке гражданского права одни ученые считают,
что механизм передачи права требования к самому себе в рамках договора дарения возможен с помощью цессии (В.В. Витрянский) [13, с. 342], другие этого не
допускают (И.В. Елисеев) [11, с. 118]. При применении аналогии закона нормы, регулирующие уступку права требования к третьим лицам, можно распространить на
передачу прав требования к самому себе, но право требования к самому себе не
отвечает положениям об уступке права требования (п. 2 ст. 388 ГК РФ уступка
права требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору), т.к. противоречит ст. 413 ГК РФ.
Поэтому в любом случае передать право требования к самому себе в рамках договора дарения на основании цессии невозможно.
Дарение принадлежащего дарителю права требования к третьему лицу осуществляется с соблюдением правил, предусмотренных статьями 382-386, 388, 399
ГК РФ. Передача осуществляется путем уступки права требования (цессии). В
науке гражданского права встречается неоднозначное понимание данного механизма, когда происходит смешение понятий «передача» и «переход права» (на
этом моменте акцентировали А.В. Вошатко [18, с. 19], Л.А. Новоселова [18, с. 10],
В.В. Почуйкин [19, с. 20]. Передача имущественного права всегда осуществляется
по сделке, переход к другому лицу имущественного права осуществляется на основании закона. Переход права – это всегда результат передачи, следствие действия по передаче. Играет роль и волевой момент как основание для сравнения –
в этом случае переход права динамическая составляющая отношений по перемене лиц в обязательстве, но замена первоначального кредитора при переходе
права происходит помимо его воли при наступлении указанных в законе условий,
в то время как передача права подразумевает реализацию намерения первоначального кредитора передать (уступить) свое право (требование) другому лицу [20,
с. 144]. В пользу данного вывода свидетельствует то, что термин «уступка» подразумевает наличие волевого элемента на стороне первоначального кредитора.
Данная логика отражена и в п. 1 ст. 382 ГК РФ, в котором передача упоминается
применительно к уступке требования, а переход по отношению к случаям замены
правообладателя на основании закона. Определившись с вопросом разграничения понятий «передача» и «переход имущественного права» (требования), мы отметим еще одну проблему – вопрос формы договора дарения при передаче имущественного права (требования).
Статья 574 ГК РФ закрепляет положения о форме договора дарения, которое
может быть совершено в устной, письменной форме и подлежать государственной
регистрации (для недвижимого имущества). Анализ нормы позволяет сделать вывод об отсутствии какого либо указания на форму договора дарения при передаче
имущественного права. Договор дарения оформляется письменно, если дарителем
является юридическое лицо и стоимость дарения превышает пять минимальных
размеров оплаты труда; договор содержит обещание дарения в будущем (п. 2. ст.
574 ГК). В остальных случаях дарение может быть совершено устно. В случае передачи права требования по договору дарения, возникает вопрос оценки стоимости
данного требования (особенно в случае, когда дарителем является юридическое
лицо). Возможен вариант применения по аналогии п. 3 ст. 424 ГК РФ (ценой това44
Академический вестник № 2
ра фактически признается его рыночная цена), соответственно и право требования
стоит оценивать по рыночной цене. Вместе с тем ее действие относительно договоров об отчуждении прав практически не проявляется. Если оценка вещи объективна, то оценка права во многом носит субъективный характер. Значение имеет
интерес субъекта, приобретающего право, личность, субъективные особенности
должника по данному праву [21, с. 144]. При передаче денежного требования, цена требования эквивалентна денежной сумме, подлежащей востребованию. При
невозможности оценки права требования форма договора передачи имущественного права требования к третьему лицу не определена. При заключении договора
дарения передачи имущественного права в устной форме, подтверждением передачи будет являться письменное уведомление должника. Должник уведомляется
о переходе права требования, но в то же время не будет документально подтверждающего факта передачи права (так как право – не вещь, видеть, осязать и чувствовать его невозможно). Ст. 385 ГК РФ закрепляет право должника не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода требования к этому лицу (документов, удостоверяющих право требования
и сведений, имеющих значения для осуществления требования, которые будут
переданы от первоначального кредитора новому кредитору (п. 2 ст. 385 ГК РФ).
Отсутствие конкретизации формы договора дарения передачи имущественного
права к третьему лицу, невозможность применения письменной и устной формы
согласно нормам, закрепленным в ст. 574 ГК РФ, позволяет сделать вывод о
необходимости закрепления на законодательном уровне обязательной письменной формы договора дарения, когда предметом является передача имущественного права требования к третьему лицу. От формы договора дарения зависит
форма сделки уступки права. В данном случае прослеживается «теория зависимости» (форма одной сделки зависит от формы другой) [22, с. 30]. На основании
ст. 389 ГК РФ уступка права требования, основанная на сделке, совершенной в
простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме.
Законодатель не указывает точной формы сделки уступки права требования,
ставит ее в зависимость от договора – основания цессии. Таким основанием является договор дарения по передаче имущественного права. Договор дарения передачи имущественного права является разновидностью договора уступки права
(наряду с договором купли-продажи и др.), он не представляет собой самостоятельный гражданско-правовой договор, так как не имеет конкретизированного
предмета договора и не отнесен законодателем к таковым. Непосредственно цессия в данной ситуации – это распорядительная сделка, направленная на конечный результат – совершение обязательственной сделки. В основании цессии
(распорядительной сделки) в нашем случае находится договор дарения. Таким
образом, ст. 389 ГК РФ корреспондирует к главе 32 ГК РФ, которая не дает однозначного ответа о форме договора при передаче имущественного права.
Передачу имущественного права по договору дарения сопровождают, вопервых, договор, по которому возникло обязательство между кредитором и должником (где кредитором является даритель, только в этом случае он сможет распорядиться принадлежащим ему правом требования и одновременно, подтверждающий право требовать одаряемым от должника совершения определенных действий), во-вторых, договор дарения между дарителем и одаряемым (где даритель
– первоначальный кредитор, одаряемый – новый кредитор) – это же договор об
уступке права, в-третьих, соглашение об уступке права требования (цессия), в основании которой находится договор дарения. Цессия оформляет весь процесс
передачи права требования. Новому кредитору будет передан договор по основ45
ному обязательству, подтверждающий право требования, договор дарения – как
основание передачи права требования и акт о передаче права требования.
Этот вопрос косвенно затрагивали и цивилисты XIX в. Сделка, имеющая своим
результатом перемену лиц, передачу права, – это договор или завещание. Во
всяком случае, акт передачи права, называемый цессией, отличен от сделки, служащей ему основанием, от дарственного или возмездного отчуждения, хотя чаще
всего оба акта сливаются, по-видимому, в один. Но по существу они так же отличны, как передача материальных вещей и лежащий в основе ее договор [6, с. 42].
Должен существовать отдельный акт, подтверждающий передачу права требования к третьему лицу на основании дарения. Законодатель указывает на то, что
уступка права требования, основанная на сделке (в данном случае договор дарения), совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть
совершена в соответствующей письменной форме. Предполагается отдельное
письменное оформление передачи права требования. Необходимо определиться
и с наименованием документов, сопровождающих передачу права по договору
дарения третьему лицу.
Неясность в данном вопросе порождает отсутствие единого подхода в судебной
практике к понятию «уступка права» (требования) и разрозненность мнений в цивилистике. Судебная практика не дает однозначного ответа «что есть цессия?»,
называя сделку, сопровождающую передачу прав требования «договором цессии
[23], договором уступки прав [24], сделка (уступка права требования) [25], сделка,
связанная с уступкой права требования [27]». Представители науки, рассматривают уступку права как сделку [18, с. 19; 20, с. 41], договор [28, с. 7], обязательство
(пра-воотношение) [28, с. 43]. Указывать в наименовании соглашения (акта) о передаче права требования к третьему лицу «договор» не совсем корректно, т.к.
можно будет считать, что мы имеем три самостоятельных договора. В действительности, есть договор об уступке права, но это не самостоятельный договор (в
противном случае будет отдельно существовать договор об уступке права и договор дарения передачи имущественных прав, что позволит обойти закон в части
передачи прав от одной коммерческой организации другой, и в то же время существование такого договора будет противоречить части первой и второй ГК РФ), как
считают некоторые цивилисты [13, с. 373; 19, с. 30; 29, с. 60; 30, с. 131], договор,
который объединяет при своем регулировании нормы гл. 24 ГК РФ «Перемена лиц
в обязательстве», нормы гл. 32 «Дарение». В наименовании документов указывается следую-щее: 1. Договор об уступке права требования (договор дарения передачи имущественных прав). 2. Соглашение (акт) о передаче права. Только так
можно обеспечить полноту передачи права и его бесспорный переход, как результат передачи.
Таким образом, в данной работе мы затронули ряд проблемных вопросов передачи имущественного права (требования) к самому себе и третьим лицам по договору дарения: неопределенность понятия «имущественное право требования к самому себе», отсутствие законодательного регулирования передачи права требования к самому себе, невозможность передачи имущественного права требования
к третьим лицам на основании ст. 574 ГК РФ. Для решения части вопросов, как мы
полагаем, на законодательном уровне должна быть предусмотрена письменная
форма договора дарения имущественного права, на уровне судебной практики
выработан единый алгоритм применения норм об уступке права требования.
Литература
1. Римское частное право. Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. – М.:
Статут, 2000.
2. Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по
составлению Гражданского уложения. Т. 1. / Под ред. И.М. Тютрюмова. – М.: Статут, 2005.
46
Академический вестник № 2
3. Гамбаров Ю.С. Гражданское право: Общая часть. – М.: Зерцало, 2003. «Серия
Русское юридическое наследие».
4. Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. – М.: Зерцало, 2003. «Серия Русское
юридическое наследие».
5. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. В 3 ч. Ч. 1: Вотчинные права. – М.:
Статут, 2002. Серия «Классика российской цивилистики».
6. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. – М.: Статут, 2005.
Серия «Классика российской цивилистики».
7. Умов В.А. Дарение, его понятие, характеристические черты и место в системе права. – М.: «Типография В.В. Псленьева». 1876. (репринтное издание).
8. Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. – Л., 1965.
9. Иоффе О.С. Обязательственное право. – М.: Юрид. лит, 1975.
10. Маковский А.Л. Дарение // Гражданский кодекс РФ. Ч. 2. Текст, комментарий, алф.предм. указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. – М.: Юрайт, 1996.
11. Гражданское право. Учебник. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: Проспект, 2001.
12. Максоцкий Р.А. Возмездность и безвозмездность в современном гражданском праве. Учебное пособие / Научн. ред. М. Кротов. – М.: Проспект, 2002.
13. И.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о
передаче имущества. Изд. 4-е стереот. – М.: Статут, 2002.
14. Н. Рыхлетский П.Л. Дарение в системе безвозмездных сделок: Дис. ... канд. юрид.
наук. Ростов н/Д, 2005.
15. Сизова Н.В. Договор дарения в российском гражданском праве: Автореф. дис...
канд. юрид. наук. СПб., 2004.
16. Соловых С.Н. Дарение в гражданском праве России: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2003.
17. Вошатко А.В. О сущности уступки требования // Очерки по торговому праву. Вып.
7. Ярославль, 2001.
18. Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике.
Факторинг. – М.: Статут, 2003.
19. Почуйкин В.В. Уступка права требования: основные проблемы применения в современном гражданском праве России. – М.: Статут, 2005.
20. Тарнопольская С.В. Право требования в гражданском обороте) // Объекты гражданского оборота: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2007.
21. Яковлев А.С. Имущественные права как объекты гражданских правоотношений.
Теория и практика. – М.: Ось-89, 2005.
22. Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. Изд. 2-е, стереотипное.
– М.: Юринфор, 2001.
23. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.11.06 г. по делу № А43-3758/
2006-23-63-2/4 // СПС «Консультант».
24. Постановление ФАС Московского округа от 16.10.06, №КГ-А40/10125-06 по делу
№А40-81241/05-63-686//СПС «Консультант».
25. Постановление ФАС Московского округа от 18.12.02 № КГ-А40/7982-02 // СПС
«Консультант».
26. Постановление ФАС Уральского округа от 01.11.06 № Ф09-9142/06-С5 по делу №
А76-6904/2006 // СПС «Консультант».
27. Белов В.А. Отдельные вопросы перемены лиц в обязательстве // Законодательство. 1998. №5.
28. Гражданское право: В 4 т. Т. 3: Обязательственное право. – М.: Волтерс Клувер, 2007.
29. Кротов В.А. О некоторых вопросах перемены лиц в обязательстве / Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. – Ярославль, 1999.
30. Малеина М.И. О договоре дарения // Правоведение. 1998. № 4.
47
Т. В. Краснова
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРЕКРАЩЕНИЯ ОБЩНОСТИ
СУПРУЖЕСКОГО ИМУЩЕСТВА
Аннотация: в статье исследуются вопросы применения правил о сроках исковой давности к требованиям о разделе общего имущества бывших супругов, а
также иные проблемы, связанные с прекращением правового режима совместной
собственности супругов. Высказано предложение о необходимости законодательного закрепления механизма безусловного прекращения общей совместной собственности бывших супругов.
Annotation: in the article questions of application of rules about limitation into requirements about section of community property of former spouses, and also other
problems connected with the termination of a legal regime of community property are
investigated. Necessity of legislative fastening of the mechanism of the unconditional
termination of community property of former spouses is proved.
Ключевые слова: совместное имущество супругов, сроки исковой давности,
соглашение о разделе общего имущества, брачный договор.
В соответствии со ст. 256 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее
– ГК РФ) и ст. 33, 34 Семейного кодекса Российской Федерации (далее – СК РФ) в
отношении имущества, нажитого супругами в период брака, распространяется законный режим общей совместной собственности. Указанный правовой режим, действующий к моменту расторжения брака, сохраняется в отношении данного имущества и после развода, поскольку «факт расторжения брака сам по себе не аннулирует совместный характер собственности супругов и обязанности осуществлять правомочия собственника лишь сообща, по совместному решению» [6, с. 51].
Таким образом, общая совместная собственность существует и у бывших супругов,
несмотря на отсутствие соответствующего указания в законе, как это предусмотрено в п. 3 ст. 244 ГК РФ. С учетом интересов обеих категорий граждан законодатель
исходит из принципиальной возможности прекращения общей совместной собственности как во время брака, так и после его расторжения. Однако реализация
этой возможности связана со множеством проблем, требующих теоретического
осмысления с целью выработки обоснованных рекомендаций в адрес законодателя.
Действующее семейное законодательство, регламентирующее процедуру прекращения общей совместной собственности, называет ее «раздел общего имущества супругов» (ст. 38 СК РФ), создавая тем самым серьезную терминологическую
путаницу. Содержанием формулировки «раздел общего имущества супругов»
охватывается и определение долей в общем имуществе супругов (к нему по общему правилу п. 3 ст. 38 СК РФ может быть сведена вся судебная процедура
«раздела»), и непосредственно раздел имущества, предполагающий распределение этого имущества согласно установленным долям (в силу п. 1 ст. 254 ГК РФ
предварительное определение долей в праве на общее имущество – обязательное условие для раздела). В результате приходится говорить о понимании термина «раздел» в широком и узком смыслах: так, А.В. Слепакова отмечает, что «в результате раздела могут возникнуть как две полностью самостоятельные имущественные массы, так и две доли в имуществе, находящемся в общей долевой
собственности» [10, с. 199]; Е.А. Чефранова определяет раздел имущества как
прекращение существования общей собственности и установление раздельной
собственности [11]. Яркой иллюстрацией практических последствий анализируемых интерпретационных противоречий является следующий пример. Ленинский
48
Академический вестник № 2
районный суд г. Тюмени Тюменской области, рассматривая спор между бывшими
супругами о квартире, нажитой в период брака, отказал в применении правил п. 7
ст. 38 СК РФ об исковой давности, поскольку в исковом заявлении содержалось
требование об установлении долевой собственности на квартиру, а не о ее разделе. Судом было принято решение «произвести замену отношений общей совместной собственности на отношения общей долевой собственности» со ссылкой
на то, что ответчиком, настаивавшем на применении п. 7 ст. 38 СК РФ, «произведена подмена понятий «раздел совместно нажитого имущества» и «замена отношений общей совместной собственности на отношения долевой собственности»»1. Тем самым, применение узкого подхода к трактовке понятия «раздел имущества» в п. 7 ст. 38 СК РФ по сути предполагает применение срока исковой давности к распределению между супругами конкретного имущества, но не к определению долей. Указанное толкование действующей редакции п. 7 ст. 38 СК РФ лишает смысла существование закрепленного в нем правила о сроке исковой давности. Отказ суда удовлетворить требование о разделе конкретного имущества
согласно присужденным долям невозможен даже в связи с пропуском срока исковой давности в силу наличия п. 3 ст. 252 ГК РФ.
Между тем, применение правил о сроках исковой давности к требованиям об
определении доли каждого из супругов в отсутствие законодательно закрепленного механизма прекращения общей совместной собственности и при недостижении
супругами соответствующего соглашения допускало бы ее вечное существование.
Предположения о том, что истечение срока исковой давности приведет к прекращению права собственности одного из супругов на общее имущество не основано
на нормах закона. Наиболее очевидно это представляется в случаях, когда речь
идет о регистрируемом имуществе (например, квартире). Приведенные аргументы
позволяют утверждать, что установление в п. 7 ст. 38 СК РФ сроков исковой давности в принципе не могло обеспечить ожидаемых последствий. Существует
необходимость выработки иного механизма, позволяющего избежать длительной
правовой связи между бывшими супругами в отношении имущества, нажитого в
период брака, и обусловленной этим правовой неопределенности. Полагаем, что
данный вывод является неизбежным результатом давних и пока еще актуальных
дискуссий относительно проблемы определения начала течения сроков исковой
давности к требованиям бывших супругов о разделе общего имущества. По мнению
одних авторов, исковая давность начинает течь с момента расторжения брака [3,
с. 16], с точки зрения других – с момента, когда супруг узнал или должен был
узнать о нарушении своего права [9, с. 36]. Некоторые специалисты считают возмож-ным предположить и то, что началом течения срока исковой давности является момент фактического прекращения супружеских отношений до расторжения
брака, поскольку с этого момента суд вправе считать имущество супругов раздельным [1, с. 150]. Как сказано в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ
№ 15, течение этого срока следует исчислять не со времени прекращения брака,
а со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п.
1 ст. 200 ГК РФ). Данная позиция основывается на том, что в ст. 38 СК РФ нет
специального упоминания о начале течения срока давности, а ст. 9 СК РФ, регулиру-ющая общие принципы применения исковой давности к семейным отношениям, отсылает к нормам гражданского законодательства. Однако, по мнению
М.В. Антокольской, такое решение проблемы нельзя признать оптимальным.
«Специфика семейных отношений, – отмечает М.В. Антокольская, – часто приводит к тому, что по той или иной причине один из бывших супругов не только не
Архив Ленинского районного суда г. Тюмени Тюменской области. Гражданское дело №23020-06.
1
49
предъявляет иска, но и в течение длительного времени не обращается к другому
бывшему супругу с требованием о разделе. В течение всего этого периода он не
знает и не может знать о нарушении своего права, поскольку для этого необходимо, по крайней мере, потребовать те или иные вещи и получить отказ … Один из
бывших супругов может обратиться к другому с требованием по поводу имущества, например, через 10 лет. После получения отказа он узнает, что его права
нарушены, и имеет еще 3 года для предъявления иска. В течение всех этих 13 лет
второй супруг будет жить под угрозой раздела» [1, с. 151].
Практика показывает, что при этом могут быть затронуты и интересы наследников одного из супругов. Так, в исковом заявлении от 15.07.2003 гр-ки Л. к гражданам М., А. и С., наследникам гр-на Л., умершего 03.08.2002 г., брак с которым
расторгнут истицей 23.07.1976 г., заявлено требование о разделе жилого дома,
приобретенного супругами Л. в период брака без документального оформления
договора купли-продажи. 01.02.2002 г. решением суда за гр-ном Л. было признано
право собственности на основании приобретательной давности. В обоснование
своих требований Л. ссылалась, в том числе, на существующие правила исчисления срока исковой давности, предусмотренного для раздела общего имущества
бывших супругов, который, по ее мнению, начал течь с момента вступления в силу судебного решения о признании права собственности за гр-ном Л., так как
именно с этого момента она узнала о нарушении своих прав.
М.В. Антокольской обоснованы преимущества исчисления срока исковой давности с момента прекращения брака: «Супруг, требующий раздела, знает, что
непредъявление иска в течение трех лет после развода лишает его права на удовлетворение иска о разделе имущества, если другой супруг сошлется на истечение трехлетнего срока. С другой стороны, второй супруг, а также все лица, интересы которых могут быть затронуты разделом (кредиторы, наследники, титульные
владельцы), знают, что после истечения трехлетнего срока раздел имущества
больше им не угрожает» [1, с. 150].
С нашей точки зрения, представляется оправданным отказ от применения правил о сроках исковой давности и установление пределов существования общей
совместной собственности бывших супругов – 3 года с момента прекращения брака. Думается, что супруги, не оформившие соглашения о разделе совместно
нажитого имущества и не обратившиеся с соответствующим иском в суд, согласны с фактическим распределением имущества, находящимся в их владении после
расторжения брака и зарегистрированным на имя одного из них. Предлагаем
предоставить супругу, во владении которого находится общее имущество, право
на обращение в суд по истечении 3 лет с момента расторжения брака, где в порядке особого производства будет установлен факт прекращения общей совместной собственности. На основании решения суда регистрирующий орган будет
обязан внести соответствующую запись об изменении правового режима имущества. В исключительных случаях, когда требования о разделе общего имущества
не были заявлены бывшими супругами по уважительным причинам, аналогичным
указанным в ст. 205 ГК РФ, справедливо предусмотреть право супруга на судебное взыскание компенсации, соответствующей стоимости имущества, которое
причиталось бы ему при разделе. Вместе с этим предлагаем отказаться от употребления понятия «раздел общего имущества» в широком смысле во избежание
возникающих в этой связи противоречий. Процедура, регламентированная в ст. 38
СК РФ, должна носить название «Прекращение общей совместной собственности
супругов» с учетом этой особенности во всех положениях, содержащихся в статье. Необходимо уточнение используемой в ст. 38 СК РФ конструкции «определение долей в имуществе», предполагающей определение долей в праве на общее
50
Академический вестник № 2
имущество. Именно определение долей в праве на общее имущество должно выступать основанием прекращения законного режима имущества, нажитого в период брака. Раздел указанного имущества является основанием окончательного
прекращения общности имущества, фактически он может совпадать по времени с
определением долей, но юридически возможен только после него.
Самостоятельного обсуждения заслуживает вопрос о прекращении режима
общей совместной собственности имущества, нажитого в период брака, по соглашению (п. 2 ст. 38 СК РФ). Отметим, что на практике возможность заключения соглашения о разделе имущества бывшими супругами иногда ставится под сомнение в связи с отсутствием специального указания в ст. 38 СК РФ, предусматривающей в качестве субъектов соглашения о разделе имущества именно супругов, а
не бывших супругов. Аналогично, Судебной Коллегией по гражданским делам
Верховного Суда РФ был сделан вывод о неприменении ст. 35 СК РФ к отношениям бывших супругов, в связи с тем, что статья рассчитана именно на супругов, а
не на иных лиц1. Полагаем, что для решения этого вопроса определяющим является положение п. 1 ст. 38 СК РФ, в соответствии с которым, раздел общего имущества супругов может быть произведен как в период брака, так и после его расторжения. Действие данной нормы не ограничивается случаями обращения супругов с соответствующими требованиями в суд.
В СК РФ не закреплены правила, касающиеся формы соглашения о разделе
имущества. В п. 2 ст. 38 СК РФ указано лишь, что по желанию супругов оно может
быть нотариально удостоверено (п. 2 ст. 38 СК РФ). На сегодняшний день нет оснований для вывода о недействительности соглашения о разделе имущества, заключенного в устной или письменной форме. Справедливым представляется решение данного вопроса с помощью норм гл. 9 ГК РФ [7]. Однако нельзя обойти вниманием утверждение некоторых ученых о том, что отсутствие в законе требования
об обязательности нотариального удостоверения данного соглашения нелогично,
поскольку в соглашении, как в брачном договоре, закрепляется договоренность
между супругами в отношении имущества, вместе с тем, брачный договор подлежит обязательному удостоверению у нотариуса [4, с. 35]. Более того, содержание
соглашения о разделе имущества и брачного договора, устанавливающего режим
раздельности в отношении имеющегося у супругов имущества, совпадают. При
этом брачный договор, в отличие от соглашения о разделе имущества, может быть
признан недействительным полностью или частично в силу ст. 44 СК РФ, и при его
заключении должны быть соблюдены требования, направленные на защиту интересов кредиторов супругов (ст. 46 СК РФ), которые можно обойти путем заключения соглашения о разделе имущества. Ранее нами был аргументирован вывод о
необходимости регулирования отношений, связанных с оформлением соглашений
по поводу имущества, нажитого в период брака, с помощью норм о брачном договоре [5, с. 41-44]. Полагаем, что в настоящее время положениями о брачном договоре полностью охватывается и содержание соглашений супругов об определении
долей в праве на общее имуществе супругов, что объясняет отсутствие специальной регламентации таких соглашений в СК РФ. Представляется, что соответствующие корректировки должны быть внесены в ст. 74 Основ законодательства о нотариате, которой установлен порядок выдачи нотариусом свидетельства о праве
собственности на долю в общем имуществе супругов, нажитом во время брака и
имеющимся в наличии на момент выдачи свидетельства. Данная норма была принята до введения в действие СК РФ, впервые закрепившего положения о брачном
Определение Судебной Коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 14.01.05 г.
№ 12-В04-8 // Справочно-правовая база Гарант (официально текст Определения опубликован не был).
1
51
договоре, и явилась первым шагом к предоставлению супругам возможности самостоятельного определения судьбы нажитого в период брака имущества. В
условиях действия режима общности, который не мог быть изменен супругами по
соглашению, указанный вопрос решался путем установления доли одного из супругов с последующей передачей их другому супругу путем заключения гражданско-правового договора (например, дарение доли в праве на конкретное имущество [12, с. 98-99]). Таким образом, не являясь сторонниками идеи регулирования
имущественных отношений супругов в различных способах и формах [13], мы
признаем целесообразным вывод о необходимости формирования общих норм,
устанавливающих для имущественных соглашений супругов единые требования
[7].
В СК РФ не регламентируется содержание соглашения о разделе имущества.
Предполагается, что главным его условием является закрепление за каждым из
участников конкретных вещей из состава общего имущества [7]. Как уже отмечалось, в соответствии со ст. 254 ГК РФ раздел общего имущества между участниками совместной собственности может быть осуществлен после предварительного определения доли каждого из них в праве на общее имущество. По справедливому мнению О.Н. Низамиевой, в соглашении о разделе имущества предварительное определение идеальных супружеских долей не обязательно, в нем могут
быть просто указаны конкретные вещи, которые будут являться собственностью
каждого из супругов [7]. В этом случае доли «в скрытой форме оказываются заложенными в то распределение вещей, которое согласовали супруги» [2, с. 305].
Думается, что выводы настоящей статьи могут послужить поводом для дискуссий. Семейно-правовая наука не может остаться равнодушной к выявленным проблемам правоприменительной практики, открывающей новые возможности для совершенствования действующего семейного и гражданского законодательства. В
свою очередь, законодательная и правоприменительная деятельность должна осуществляться на основе доктринальных выводов. Как было сказано П. Орловским,
«теория беспредметна без связи с практикой, но и практика слепа, если она не руководствуется теорией» [8, с. 97].
Литература
1. Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. М.: Юристъ, 2002.
2. Гражданское право. Ч. 3 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1999.
3. Данилин В.И. Права супругов на имущество по новому советскому законодательству о браке и семье: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М, 1971.
4. Игнатенко А., Скрыпников Н. Брачный договор. Законный режим имущества супругов. М.: Филинъ, 1997.
5. Краснова Т.В. Содержание брачного договора // Гражданское право, 2005, № 3.
6. Кузнецова Л.Г. Некоторые вопросы применения законодательства о раздельном и
совместном имуществе супругов // Законодательство о браке и семье и практика его применения (к 20-летию Основ и КоБС РСФСР). Свердловск, 1989.
7. Низамиева О.Н. Соглашение об определении долей в общем имуществе и соглашение о разделе общего имущества супругов: особенности правового регулирования //
Справочная правовая система Консультант плюс.
8. Орловский П. Значение судебной практики в развитии советского гражданского права // Советское государство и право. 1940. № 8-9.
9. Поссе Е.А. Фаддеева Т.А. Проблемы семейного права: Учебное методическое пособие для студентов заочного отделения. Л.: изд-во Ленинградского университета, 1976.
10. Слепакова А.В. Правоотношения собственности супругов. М.: Статут, 2005.
11. Чефранова Е.А. Сделки, заключаемые между супругами // СПС Консультант плюс.
12. Рясенцев В.А. Семейное право. М.: Юрид. лит. 1971.
13. Чефранова Е.А. Сделки, заключаемые между супругами // СПС Консультант плюс.
52
Академический вестник № 2
А. В. Лашина
ПРОЦЕНТЫ ЗА НЕИСПОЛНЕНИЕ ДЕНЕЖНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
В АСПЕКТЕ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОЙ И ЭКОНОМИЧЕСКОЙ КОНЦЕПЦИЙ
ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ
Аннотация: автор квалифицирует проценты годовых в качестве мер защиты,
что способствует максимальной защите субъективных прав, интересов, а также
имущественной сферы участников гражданского оборота.
Annotation: it Is Researched legal nature of the percent, provided by cl. 395 Civil
codes to Russian Federation in aspect civil-legal and economic function of the bankrolls.
Ключевые слова: ответственность в гражданском праве, охранительные отношения, деньги, товар, объекты гражданских правоотношений, денежные обязательства.
Проблема квалификации правовой природы процентов за неисполнение денежных обязательств в последнее время заметно актуализировалась. Проведение
исследования охранительной сущности процентов за просрочку исполнения денежных обязательств, неразрывно связано с изучением объекта денежных обязательств. Современная юридическая наука, по утверждению Е.А. Суханова, исходит из цивилистической концепции денег, где деньги, как и всякое иное имущество, выступают в форме товара [1, с. 296], то есть продукта, произведенного для
имущественного оборота.
Следуя цивилистической парадигме, учитывая особенность денег и денежных
обязательств, как предмета изучения в качестве объекта гражданских правоотношений, немаловажно отметить, что вопрос о том, какие категории, цивилистические или экономические, необходимо использовать, пока не имеет однозначного
решения ни в науке, ни в правоприменительной практике. Думается, что при изучении правовой сущности денег и денежных обязательств, правового регулирования имущественных отношений, в том числе защиты имущественных интересов
кредитора в случае ненадлежащего исполнения должником денежных обязательств, следует базироваться на цивилистической концепции денег с использованием экономических понятий содержания последних.
В сфере гражданского оборота денежные обязательства, наряду с возникновением из возмездных правоотношений, содержащих обязанность оплаты, и из внедоговорных обязательств, трансформируются из неденежных в случае их нарушения, путем взыскания денежной компенсации. Однако, при любой модификации
гражданских правоотношений в денежные обязательства, пользование деньгами
должно осуществляться на возмездной основе, с начислением процентов как за
правомерное, так и за неправомерное пользование чужими деньгами, поскольку
деньги, как особый объект гражданского права, не только не исчезают и не теряют
своих свойств в процессе использования, но и детерминированы способностью
прирастать. В нормальном обороте прирост проявляется в виде процентов, исторически рассматриваемых в качестве явления, аналогичного естественному приросту. В российском законодательстве «денежный прирост» регулируется рядом
норм об уплате процентов за правомерное и неправомерное пользование чужими
деньгами, например, ст. 395, 809, 811, 838, ГК РФ.
Деньги, как объект экономических правоотношений, принципиально отличаются от денег – объекта гражданских правоотношений. В первом случае они выступают в форме ресурсов, во втором – в форме товара. Во втором случае подход к
деньгам, как к объекту правоотношения, в том числе и в случаях применения ме-
53
тодов защиты имущественных интересов участников гражданских правоотношений, является цивилистическим.
Деньги, безусловно, являясь универсальным средством для извлечения дохода, доступным в равной степени любому участнику оборота, находятся в экономической плоскости. В силу того, что они служат мерилом ценности всех товаров [2,
с. 31], не обладающим экономической устойчивостью, одна и та же возможность
приобретения товаров в меняющихся условиях через определенный период времени имеет иное ценностное значение.
В период инфляционных процессов в связи с изменением ценности денежных
средств происходит и изменение ценностного значения денежных долгов. В случае неисполнения денежного обязательства денежная сумма долга по истечении
времени претерпевает экономическое преобразование. При этом правомерное
пользование деньгами нормативно обусловлено уплатой процентов, если иное не
предусмотрено законом или договором, которые служат вознаграждением кредитору за пользование его деньгами и нивелируют последствий инфляции. Наряду с
этим, в случае просрочки исполнения денежных обязательств и, соответственно,
снижения покупательной способности денежных средств, уплата процентов на
сумму долга современной доктриной по непонятным причинам причислена к имущественной ответственности, где проценты носят компенсационный характер, а
снижение последствий обесценивания денежных долгов обеспечивается дополнительными взысканиями.
Думается, что применение процентов за неправомерное пользование чужими
денежными средствами в качестве меры ответственности построено на номиналистической теории денег, носящей цивилистический характер и не учитывающей
экономического аспекта денежного долга. Между тем, применение лишь номиналистической теории имеет свои недостатки. Номиналистическая тенденция регулирования устойчивости ценности денежных средств более приемлема при централизованной экономике. Однако, тот же путь развития имущественных отношений в рыночных условиях не создает возможности фиксировать ценность денег,
так как в современном законодательстве закреплен принцип свободы договора, в
силу которого содержание денежных обязательств определяется участниками
правоотношения и устанавливается соотношением спроса и предложения. В рыночной экономике законом не может предусматриваться общее средство обмена,
имеющее устойчивую покупательную силу. Денежные средства могут быть наделены лишь относительно устойчивой, абстрактной ценностью, приемлемой в
определенный период времени. В силу этого, сущность денежных средств и, соответственно, процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, следует рассматривать
в совокупности как правовой, так и экономической функции. При этом экономическая константность денежного долга, на наш взгляд, должна обеспечиваться процентами за неправомерное пользование чужим капиталом, которые по заложенному законодателем смыслу и созданы для возмещения последствий обесценивания денежных средств при неисполнении денежных обязательств.
Правовое осмысление такого имущественного феномена, как деньги, традиционно следует цивилистической доктрине, использование в которой экономических
понятий содержания денег, позволит раскрыть правовую сущность процентов за
неправомерное пользование чужими денежными средствами, применяемых в
случае ненадлежащего исполнения денежных обязательств участниками имущественных отношений.
В гражданско-правовой науке существует мнение, что, неправомерно используя денежные средства кредитора, должник пользуется гражданско-правовой
услугой кредитора. Используя такую позицию, теоретически возможно допустить,
54
Академический вестник № 2
что проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами –
это своего рода оплата юридически значимых действий, совершаемых кредитором в отношении должника, в том числе помимо его воли, необходимая для восстановления имущественного положения кредитора, существовавшего до совершения правонарушения [3, с. 47]. В силу этого проценты за ненадлежащее пользование чужим капиталом будут выполнять экономическую, безэквивалентную по
своей правовой природе функцию средства платежа.
Выполнение денежными средствами в сфере гражданско-правовых отношений
функции меры стоимости и, как следствие, применение к этим отношениям категории «цена», позволяет констатировать, что проценты, за неправомерное пользование денежными средствами кредитора, могут рассматриваться как цена за
пользование чужими деньгами, ибо эти отношения реализуются в рамках товарноденежных отношений, где деньги выступают в качестве средства восстановления
эквивалентности обмена. При этом пользование чужими деньгами влечет за собой правовые последствия в форме уплаты процентов на сумму этих средств, в
заранее установленном законом либо договором размере, независимо от правомерности основания, что свидетельствует о возмездности отношений. Отступление от этого правила может производиться только в случаях, прямо предусмотренных законом или договором.
Таким образом, вопрос о правовой природе процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами сводится к квалификации возмездно-восстановительной функции процентов как самостоятельной категории, обусловливающей имущественные последствия пользования чужим капиталом, поскольку именно возмездно-восстановительная функция процентов, предусмотренных ст. 395 ГК
РФ, опосредована как экономической (как меры измерения имущественной ценности), так и цивилистической (как средство платежа) функциями денежных средств.
Именно возмездно-восстановительная функция денежных средств, связь которой
с процентами за неправомерное пользование последними до настоящего времени
окончательно не квалифицирована ни в науке, ни в правоприменительной практике [4, с. 18], находится на стыке между функциями денег как меры стоимости и
средства платежа.
Учитывая изменение ценностного значения денежных средств, неправомерно
используемых должником, следует отметить, что смысл уплаты процентов по правилам ст. 395 ГК РФ заключается не в том, чтобы возложить дополнительное
обременение на неисправного должника, а в том, что в результате применения
данной меры капитал кредитора должен оказаться в том состоянии, в котором он
находился бы в случае исполнения должником денежного обязательства надлежащим образом, то есть должно быть восстановлено ценностное значение капитала. Стало быть, вопрос об охранительной сущности процентов за просрочку исполнения денежных обязательств сводится к квалификации их возмездновосстанови-тельной функции. В результате чего, уплата названных процентов не
может расцениваться как дополнительное обременение неисправного должника в
силу отсутствия проявления процентами компенсационного характера, что является одним из критериев, отличающих их от мер гражданско-правовой ответственности.
Думается, что именуя проценты, уплачиваемые за неисполнение денежных обязательств, мерой ответственности, законодатель фактически причислил их к средствам гражданско-правовой защиты, а точнее, к мерам воздействия, и наделил их
двойной охранительной возмездно-восстановительной функцией, отличающей их
как от процентов годовых, имеющих лишь возмездный характер, так и от мер иму-
55
щественной ответственности, имеющих компенсационную либо штрафную направленность.
Таким образом, представляется, что такое функционально-сложное правовое
образование, обладающее специфическим возмездно-восстановительным характером, как проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, учитывая экономические и
цивилистические качества объекта денежных обязательств в охранительной системе российского гражданского права, следует причислить к институту гражданско-правовой защиты, независимо от принятой в настоящее время квалификации
в качестве меры ответственности и месторасположения в 25 главе ГК РФ, именуемой «Ответственность за нарушение обязательств».
Квалификация процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, в качестве меры защиты влечет ряд теоретических и практических возможностей, способствующих
максимальной защите субъективных прав, интересов, а также имущественной сферы участников гражданского оборота.
Литература
1. Гражданское право. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2002.
2. Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999.
3. Новосёлова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2000.
4. Тариканов Д.В. К вопросу об ответственности за нарушение денежного обязательства // Законодательство. 2005. № 2.
М. Ф. Лукьяненко
К ВОПРОСУ О ТОЛКОВАНИИ ПОНЯТИЯ
«ОБЫЧНАЯ ХОЗЯЙСТВЕННАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ»
Аннотация: с учетом имеющихся в литературе мнений относительно содержания исследуемого оценочного понятия и на основе анализа судебной практики
предлагаются критерии отнесения сделок к числу совершенных в процессе обычной хозяйственной деятельности. Делается вывод, что договоры займа и кредита,
а также сделки по выдаче векселя такими сделками не являются.
Annotation: taking into account opinions available in the literature concerning the
maintenance of investigated estimated concept and on the basis of the judiciary practice analysis criteria of reference of transactions to number made in the course of usual
economic activities are offered. The conclusion becomes, that a loan and the credit,
and also transactions on bill delivery by such transactions are not.
Ключевые слова: предмет и вид основной деятельности, обеспечение производственного процесса, цель заключения сделки, сделки займа и кредита, выдача векселя.
Понятие «обычная хозяйственная деятельность» используется применительно
к сделкам, совершаемым акционерным обществом. Так, в ст. 78 Закона «Об акционерных обществах» дается перечень сделок, для которых предусмотрены исключения из установленных правил заключения крупных сделок, в который включены сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества.
Статья 83 названного закона указывает, что одобрение сделки, в совершении
которой имеется заинтересованность, не требует одобрения общего собрания акционеров, если условия сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, которые совершались обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления «обычной хозяйственной деятельности» общества, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо признается таковым.
56
Академический вестник № 2
Аналогичная правовая конструкция, предусматривающая отсутствие контроля
со стороны участников обществ за деятельностью руководителей при совершении
последними сделок в процессе обычной хозяйственной деятельности, содержится
в ст. 46, п. 4 ст. 45 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».
В литературе отмечается тот факт, что оговорки об обычной хозяйственной деятельности имеются не только в российском законодательстве, но и в большинстве зарубежных правовых систем. Так, согласно ст. 102 Закона Франции N 66-537
«О коммерческих компаниях» и ст. L. 225-39 Торгового кодекса Франции, положения об особом порядке одобрения не применяются к соглашениям, имеющим отношение к текущим операциям, осуществляемым на обычных условиях. US
Bankruptcy Code (п. (c) (2) § 547) к условиям, при которых платежи, осуществляемые в течение обычного хода предпринимательской деятельности, могут квалифицироваться в таком качестве, относит возникновение задолженности и осуществление платежа в течение обычного хода предпринимательской деятельности и на обычно применяющихся условиях1.
Сама идея вычленить из всего объема сделок хозяйствующего субъекта те, которые настолько очевидны для поддержания жизнедеятельности, что установление особого порядка их совершения было бы прямым путем для остановки деятельности, представляется правильным. Это позволяет освободить совет директоров от выполнения несвойственных функций по рассмотрению таких сделок.
Вместе с тем возникает вопрос определения содержания данного понятия.
В юридической науке высказан ряд предложений относительно разграничения
«обычной» хозяйственной деятельности от «необычной»2.
Так, по мнению А. Маковской, «к сделкам, представляющим собой неотъемлемый элемент содержания обычной хозяйственной деятельности, могут быть отнесены, во-первых, сделки, которые обеспечивают деятельность акционерного общества как юридического лица, и, во-вторых, сделки, направленные на установление, изменение или прекращение акционерным обществом таких своих гражданских прав и обязанностей, осуществляя которые, общество, собственно, и занимается хозяйственной деятельностью»3.
Н.В. Фомичева предлагает понимать под сделками, совершаемыми в рамках
обычной хозяйственной деятельности, такие сделки, «которые совершаются обществом регулярно с момента его создания в рамках осуществления основной
деятельности, предусмотренной учредительными документами общества»4.
Е. Макеева под сделками, совершаемыми в процессе обычной хозяйственной
деятельности, предлагает понимать сделки, совершаемые обществом на регулярной основе, по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги, а при наличии аналогичных дого-
См.: Макеева Е. Сделки с усложненной процедурой заключения: форма vs. Содержание
// Корпоративный юрист. – 2007. – № 1. – С. 6.
2
В.В. Долинская сделки, не относящиеся к обычной хозяйственной деятельности, т.е. выходящие за ее пределы, квалифицирует как экстраординарные (См.: Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. Монография – М.: Волтерс Клувер,
2006. – С. 266).
3
Маковская А. Крупные сделки и порядок их одобрения акционерным обществом // Хозяйство и право. – 2003. – № 5. – С. 55.
4
Фомичева Н.В. Правовое регулирование создания и деятельности акционерных обществ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – Саратов, 2000. – С. 10.
1
57
воров – на условиях, сопоставимых с существенными условиями указанных договоров, заключенных обществом1.
В.В. Долинская, считает что «под обычной хозяйственной деятельностью понимается систематическая деятельность акционерного общества, включающая
круг не противоречащих закону сделок в сфере, указанной в его учредительных
документах»2.
Таким образом, ученые сходятся во мнении, что критерием «обычной хозяйственной деятельности» следует считать такую систематическую деятельность
общества, которая соответствует закрепленной в его учредительных документах.
При этом М.Ю. Тихомиров справедливо отмечает, что «понятие обычной (или
предпринимательской) деятельности далеко не всегда толкуется однозначно, поскольку те или иные виды деятельности для одних акционерных обществ являются обычными, а для других – нет. Это зависит и от специфики сферы деятельности общества, управленческих и предпринимательских традиций, технических и
организационных приемов совершения тех или иных операций... окончательное
решение данного вопроса в спорных ситуациях остается на усмотрение суда» 3.
В порядке официального толкования Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. № 4/8 «О некоторых
вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (п. 14)
косвенно определяло «сделки, совершаемые обществом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности», как «связанные с приобретением сырья, материалов, реализацией готовой продукции и т.п.». Постановление Пленума
Высшего Арбитражного Суда от 18 ноября 2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (п. 30) отмечает применительно к крупным сделкам, что «к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться, в частности, сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получения кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи)».
Отсюда следует, что высшие судебные инстанции при анализе такой деятельности предлагают исходить из критерия совершения обществом сделок для обеспечения производственного процесса.
В целях установления интерпретационной характеристики понятия «обычная хозяйственная деятельность» обратимся к конкретным примерам из судебной практики.
Так, в одном из дел было установлено, что МУП «Служба заказчика» приобрело дискеты с программным обеспечением подомового учета по содержанию, обслуживанию и ремонту муниципального жилищного фонда. Суд посчитал, что указанный продукт приобретен муниципальным предприятием для использования в
производственных целях, поэтому сделки заключены МУП в процессе обычной
хозяйственной деятельности, что соответствует уставу его деятельности 4.
В другом случае суд также исходил из устава общества, в котором указано, что
основными видами деятельности общества являются торгово-закупочная (оптовая
и розничная) деятельность, капитальный ремонт и развитие технологического оборудования, зданий и сооружений различного назначения, кровли, сантехники и элекСм.: Макеева Е. Указ. раб. – С. 7.
См.: Долинская В. В. Указ. раб. – С. 283.
3
Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» / Под общ. ред.
М.Ю. Тихомирова. 3-е изд., доп. и перераб. – М., 2002. – С. 374, 375.
4
Постановление ФАС ДО от 29.05.07 по делу №Ф03-А73/07-1/1616 // КонсультантПлюс:
Судебная практика
1
2
58
Академический вестник № 2
трики; реконструкция, реставрационные, дизайнерские и оформительские работы,
в том числе на объектах атомной энергетики, строительно-монтажные работы различных отраслей промышленности, строительство жилых и производственных зданий, объектов соцкультбыта и торговли, дорог, автостоянок и их эксплуатация. Суд
пришел к выводу о том, что оспариваемая сделка, несмотря на крупный размер,
совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, поскольку
приобретенные обществом товары предназначены как для перепродажи, так и
для использования при осуществлении уставных видов деятельности общества1.
По одному из споров суд указал, что обычной хозяйственной деятельностью принято считать осуществление сделок, предусмотренных уставом хозяйствующего
субъекта, а также направленных на осуществление текущих хозяйственных сделок2.
Еще в одном деле было установлено, что согласно учредительным документам
заказчика одним из основных видов деятельности общества является сбор и первичная переработка вторичного сырья в виде лома и отходов, драгоценные металлы. При таких обстоятельствах суды сделали вывод о том, что договор на разработку конструкции и выполнение технической документации печи для обжига медного кабеля, а также монтаж разработанного устройства, является сделкой, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности общества3.
В других спорах суды приходили к выводам о том, что договоры лизинга воздушных судов Boeing 737 заключены в процессе обычной хозяйственной деятельности, поскольку согласно учредительным документам основным видом деятельности общества является перевозка пассажиров, багажа, почты и грузов на внутренних и международных воздушных линиях.
Воздушные суда, предоставленные ответчику по договорам лизинга, предназначены для осуществления им этой деятельности4; что предоставленное по договорам лизинга оборудование используется предприятием в процессе своей деятельности, основными видами которой являются закупка и переработка цельного
молока, изготовление и реализация молочной продукции5; что в объем целей и
предмета деятельности общества входят в том числе разработка нефтяных месторождений на суше, разбуривание и обустройство месторождений, эксплуатация установок комплексной подготовки и переработки нефти, добыча нефти, следовательно, договор подряда на строительство эксплуатационных скважин для
добычи нефти является для общества сделкой, совершаемой в процессе обычной
хозяйственной деятельности общества6.
Приведенные примеры показывают, что под обычной хозяйственной деятельностью общества суды понимают деятельность, которая указана в уставе как предмет деятельности либо как вид основной деятельности. При этом суды при рассмотрении таких дел исходят из обязательной правовой оценки устава хозяйственного общества, в котором определены цели создания и деятельности общества и
Постановление ФАС СКО от 22.02.07 по делу № Ф08-7235/2006 // КонсультантПлюс: Судебная практика
2
Постановление ФАС ЦО от 18.11.08 по делу № А64-642/08-23 // КонсультантПлюс: Судебная практика
3
Постановление ФАС УО от 05.09.05 по делу № Ф09-2814/05-С5 // КонсультантПлюс: Судебная практика
4
Постановление ФАС СЗО от 16.06.08 по делу № А27-7422/2007 // КонсультантПлюс: Судебная практика
5
Постановление ФАС ВВО от 12.09.05 по делу № А79-8772/2004-СК2-8225 // КонсультантПлюс: Судебная практика
6
Постановление ФАС СЗО от 17.05.04 по делу № А21-6649/03-С2 // КонсультантПлюс:
Судебная практика.
1
59
анализа содержания оспариваемого договора, в котором должна быть указана цель
его заключения.
Проведенный А.В. Габовым анализ практики разрешения споров о признании
сделок недействительными, позволил автору указать два выделяемых судами критерия «обычной хозяйственной деятельности»: как основная производственная
деятельность и, с большой долей условности, критерий правоспособности. В обоснование последнего критерия автор приводит спор, в котором шла речь о куплепродаже иностранной валюты между банком и предприятием. Суд указал, что «согласно статье 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» купля-продажа иностранной валюты является банковской операцией, осуществляемой
при наличии лицензии. Совершение таких операций входит в компетенцию банка
как субъекта со специальной правоспособностью и является для него обычной хозяйственной деятельностью»1. Последний критерий, однако, по его мнению, не выдерживает критики, поскольку ни устав, ни лицензии не имеют в этой ситуации никакого значения. Кроме того, правоспособность акционерных обществ носит общий, а не специальный характер, то есть, по общему правилу, акционерное общество вправе заниматься любым, не запрещенным законом видом деятельности2.
Применительно к данной точке зрения, на наш взгляд, представляет интерес
дело, рассмотренное по иску акционера общества о признании недействительным
договора подряда на выполнение строительно-монтажных работ по обустройству
земельного участка для добычи минеральной воды, централизованной подачи электроэнергии и теплоснабжения. Исковые требования обоснованы заключением договора с нарушением предъявляемых законом требований к совершению крупных
сделок.
Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что договор подряда совершен в процессе
обычной хозяйственной деятельности и положения статьи 79 Федерального закона «Об акционерных обществах» к порядку его заключения не применяются. Указывая это, суд первой инстанции исходил из того, что геологическое изучение
участка месторождения лечебно-столовых подземных вод с последующей добычей минеральных вод для разлива согласно уставу является основным видом деятельности.
Во исполнение данного вида уставной деятельности общество на протяжении
ряда лет осуществило мероприятия по организации добычи минеральной воды
(получило проект горного отвода для разработки участка месторождения минеральных лечебно-столовых подземных вод; получило лицензию на право пользования недрами сроком на 25 лет с целевым назначением и видом работ (геологическое изучение участка месторождения минеральных вод с последующей добычей минеральных вод для розлива); в 2001 г. обществу главою территориальной
администрации утвержден акт комиссии по выбору земельного участка под строительство цеха по розливу минеральной воды; в 2001 г. общество получило проект
цеха розлива минеральной воды; в 2002 г. получило положительное заключение
государственной вневедомственной экспертизы данного проекта и разрешение
ГАСН на производство подготовительных и основных строительно-монтажных работ по цеху и др.; и, наконец, заключило договор подряда на выполнение строиПостановление Президиума от 19.09.2000 № 1873/00 // КонсультантПлюс: Судебная практика
2
Габов А.В. Проблемы применения категории «Обычная хозяйственная деятельность»
при регулировании сделок, в совершении которых имеется заинтересованность // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 4. – М.: Статут; Екатеринбург: Институт
частного права, 2005. – С. 277-278, 281.
1
60
Академический вестник № 2
тельно-монтажных работ по обустройству земельного участка для добычи минеральной воды, централизованной подачи электроэнергии и теплоснабжения).
Получение перечисленных документов и последующее заключение оспариваемого договора истолковано судом как подтверждение совершения обществом
сделки в процессе обычной хозяйственной деятельности, поскольку заключение
договора подряда явилось продолжением действий общества, направленных на
реализацию своих уставных задач. Данный факт, по мнению суда, также подтверждается тем, что сделки с иным имуществом, не участвующим в процессе обычной хозяйственной деятельности, совершались обществом с учетом требований
статей 78, 79 Федерального закона «Об акционерных обществах».
Постановлением апелляционной инстанции решение суда первой инстанции
отменено, принят новый судебный акт, которым оспариваемый договор подряда
признан недействительным. Суд апелляционной инстанции посчитал договор подряда крупной сделкой, совершенной без одобрения собрания акционеров, а потому недействительной.
Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции в своем постановлении указал, что основания считать оспариваемый договор подряда
сделкой, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, отсутствуют.
При этом апелляционная инстанция исходила из того, что, хотя этот договор и
заключен для обеспечения уставной деятельности акционерного общества, однако по своей правовой сути не может быть отнесен к сделке, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, поскольку в противном случае нарушаются принципы, на которых основано регулирование крупных сделок.
По мнению этой судебной инстанции, договор должен быть отнесен к крупным,
его исполнение влечет для общества существенные затраты, заключение данного
договора привело к отчуждению у общества практически всех активов. Кроме того,
именно это основание положено в основу решения общего собрания о прекращении полномочий директора, недобросовестными действиями которого был причинен ущерб обществу.
Отменяя принятые по делу судебные акты, суд кассационной инстанции посчитал,
что в процессе рассмотрения настоящего дела судом не было учтено следующее.
Давая правовую оценку договору подряда как сделке, совершенной в процессе
обычной хозяйственной деятельности, суд первой инстанции исходил из обстоятельств получения обществом документации, необходимой для осуществления его
уставной хозяйственной деятельности – добычи минеральной воды и из наличия
взаимосвязи подрядных работ, совершенных по оспариваемому договору, с основной уставной деятельностью общества. Между тем, термины «обычная хозяйственная деятельность» и «уставная – (основная) хозяйственная деятельность»
не тождественны. Не является достаточным критерием для отнесения к сделке,
совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, обстоятельство
установления взаимосвязи между сделкой и уставной деятельностью.
По мнению кассационной инстанции, в данном случае с целью исследования
вопроса о совершении оспариваемого договора в процессе обычной хозяйственной деятельности либо для исключения указанного обстоятельства суду надлежало выяснить, осуществляло ли акционерное общество в рамках текущей деятельности работы аналогичного характера и имела ли оспариваемая сделка направленность на обеспечение существующего производственного процесса либо была заключена для его модернизации, улучшения, переоснащения, расширения и проч.1
Постановление ФАС ЗСО от 14.06.2007 по делу № Ф04-3716/2007(35066-А45-11) // КонсультантПлюс: Судебная практика
1
61
Обращает на себя внимание вывод суда (отличающийся от вышеприведенных
решений) о том, что обстоятельство установления взаимосвязи между сделкой и
уставной деятельностью не является достаточным критерием для отнесения к
сделке, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности. Главное,
как указала кассационная инстанция, является ли такая деятельность текущей и
была ли направлена сделка на обслуживание производственного процесса.
Анализ судебной практики показывает, что под сделками общества, совершаемыми в процессе обычной хозяйственной деятельности, понимаются не только сделки, заключение которых охватывается процессом осуществления хозяйственной деятельности, но и сделки, обеспечивающие основную деятельность. В литературе
справедливо замечается, что под обеспечение основной деятельности (производственного цикла) можно в принципе подвести абсолютной любую сделку (залога,
по-ручительства, возмездного оказания услуг и т.д. и т.п.), совершаемую хозяйственным обществом1.
Однако в основном в качестве таковых выступают сделки, оформляющие заемные отношения. Это связано с тем, что отсутствие свободных денежных средств
делает невозможным заключение сделки, например, по приобретению сырья, необходимого для обеспечения производства. В таком случае с целью привлечения
денежных средств общество заключает кредитный договор с банком.
В пункте 5 Информационного письма № 62 Президиум ВАС РФ указал на то,
что к кредитному договору, заключенному хозяйственным обществом в процессе
осуществления обычной хозяйственной деятельности, положения законодательства о крупных сделках не применяются независимо от размера полученного по
нему кредита2.
Ныне действующая редакция п. 1 ст. 78 Закона об акционерных обществах прямо допускает возможность признания кредитного договора, договора займа крупной сделкой или сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность.
Необходимо отметить, что, как правило, такие сделки не признаются крупными
в связи с тем, что суд признает их заключенными в рамках обычной хозяйственной деятельности.
Так, судом было установлено, что полученные обществом по кредитным договорам денежные средства использованы для оплаты провозных платежей, жести,
гофротары, материалов и запасных частей, иных услуг. Согласно уставу основными видами деятельности общества являются, в том числе выпуск жестянобаночной продукции, упаковки для расфасовки пищевой и непищевой продукции,
осуществление торгово-закупочной и посреднической деятельности. В связи с
этим судебными инстанциями сделаны выводы о том, что кредитные договоры
являются сделками, совершенными в процессе обычной хозяйственной деятельности общества3.
При разрешении другого спора суд установил, что денежные средства, полученные от истца по договору займа, ответчик использовал на закупку ГСМ. Поскольку основным видом деятельности истца является розничная и оптовая тор-
См.: Габов А.В. Указ. раб. – С. 277.
Информационное письмо от 13.03.01 № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» // КонсультантПлюс: Судебная практика
3
Постановление ФАС ДО от 23.03.04 г. по делу № Ф03-А59/04-1/213 // КонсультантПлюс:
Судебная практика
1
2
62
Академический вестник № 2
говля моторным топливом, суд пришел к выводу, что спорная сделка совершена в
процессе обычной хозяйственной деятельности1.
Судебная практика свидетельствует, что кредитный договор признается сделкой, совершенной при обычной хозяйственной деятельности, если в качестве его
целевого использования в договоре было указано, что кредит предоставляется на
пополнение оборотных средств для осуществления деятельности, предусмотренной уставом заемщика.
Так, по одному из дел суд установил, что кредит выдан для использования по
целевому назначению – для расчетов с контрагентами. Это соответствует обычной хозяйственной деятельности общества (производство макаронных изделий,
строительство, перевозка грузов, оказание коммунальных услуг, торговля), поэтому к данной сделке не могут применяться требования ст. 78 Федерального закона
«Об акционерных обществах» о крупных сделках2.
При разрешении другого спора суд также исходил из того, что целевым использованием средств, предоставленных по оспариваемому договору займа, являлось погашение задолженности по арендным платежам, уплата налога и коммунальных платежей, следовательно, договор займа является сделкой, заключенной в процессе обычной хозяйственной деятельности3.
В другом случае договором займа было установлено, что сумма займа по договору должна использоваться в целях финансирования капитальных вложений в
обустройство и разработку месторождений в соответствии с программой работ,
утвержденной сторонами. Исходя из того, что указанные виды деятельности указаны в уставе общества, суд сделал вывод, что спорная сделка была совершена в
процессе обычной хозяйственной деятельности4.
Еще в одном деле, суд исходил из того, что согласно положениям устава одним из основных видов деятельности общества является оказание туристических
услуг. Целью кредитования является строительство двухэтажного зимнего корпуса на территории базы «Империя Туризма». Хотя строительство не относится к
основным видам деятельности общества, однако оспариваемый кредитный договор направлен на реализацию основной цели деятельности общества, поэтому
является сделкой, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности
данного хозяйственного общества5.
В одном из споров, признавая кредитный договор в качестве сделки, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, суд принял в качестве
доказательства выдачи заемщику кредита на производственные цели копию технико-экономического расчета возврата кредита, подписанного директором и бухгалтером общества и предусматривающего его использование на производственные цели (закупки шерсти, производство пряжи)6.
Постановление ФАС СКО от 26.12.06 г. по делу № Ф08-6415/2006 // КонссультантПлюс:
Судебная практика
2
Постановление ФАС УО от 04.11.03 по делу №Ф09-3140/03-ГК // КонсультантПлюс: Судебная практика.
3
Постановление ФАС ЗСО от 11.12.03 по делу №Ф04/6254-2076/А45-2003 // КонсультантПлюс: Судебная практика
4
Постановление ФАС МО от 30.11.05 по делу № КГ-А40/10903-05 // КонсультантПлюс:
Судебная практика
5
Постановление ФАС ЗСО от 12.08.08 по делу № Ф04-4824/2008(9438-А03-16) // КонсультантПлюс: Судебная практика
6
Постановление ФАС СКО от 27.09.04 по делу № Ф08-4484/2004 // КонсультантПлюс: Судебная практика
1
63
Вместе с тем имеются примеры и противоположных решений, в которых суд
характеризует в качестве крупных сделок кредитные договоры, по которым обществу предоставляются денежные средства на цели, связанные с осуществлением
основной деятельности, что свидетельствует о противоречивости судебной практики по этому вопросу.
В качестве примера можно привести дело, в котором кассационная инстанция
указала, что судом не дана оценка условиям договора, согласно которому сумма
займа должна использоваться заемщиком для строительства и развития собственной базы. Между тем такая деятельность не может быть отнесена к обычной. Суд не учел, что размер займа многократно превышал активы общества и
был предназначен не для торговых операций, дающих возможность быстрой оборачиваемости средств, а на строительные работы со сроком возврата в течение
шести месяцев; реальную возможность возврата средств в столь короткий срок с
учетом его целевого назначения; не исследовал, совершились ли ранее истцом
заемные операции, соразмерные со спорной1.
Представляется, что договоры займа и кредита не должны рассматриваться
как обычные хозяйственные, поскольку, по сути, речь идет об инвестициях, которые не только нужно будет погашать, но уплачивать проценты за пользование денежными средствами, и если исходить из целей регулирования, то именно подобного рода сделки и должны обществом контролироваться.
Хотелось бы обратить внимание на то, что договор займа может быть заключен путем выдачи особой разновидности ценных бумаг – векселя. Приведем пример из судебной практики, в котором решался вопрос о том, является ли выдача
векселя сделкой, совершенной в рамках обычной хозяйственной деятельности.
Акционер обратился с иском о признании недействительной сделки по передаче
простого векселя как крупной, совершенной с нарушением акционерного законодательства. Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены.
Суд указал, что сделка по передаче векселя, являющегося имуществом, подпадает под признаки крупной сделки. Постановлением апелляционной инстанции решение отменено, в удовлетворении иска было отказано. Апелляционная инстанция
указала, что для признания сделки крупной или совершенной в рамках обычной хозяйственной деятельности необходимо выявить правовую природу сделки и цель
ее совершения. Для этого необходима оценка отношений, лежащих в основании
выдачи векселя. Из материалов же дела определить обязательство, на основании
которого осуществлена передача векселя, невозможно. В связи с этим апелляционная инстанция признала недоказанным факт совершения крупной сделки.
Акционер, не согласившись с постановлением суда, обратился с кассационной
жалобой, в которой указал, что сам по себе выпуск векселей не является основным видом деятельности предприятия.
Кассационная инстанция признала обоснованность выводов апелляционного
суда. По ее мнению, суд обоснованно указал, что для определения, совершена ли
сделка в рамках обычной хозяйственной деятельности, требуется выявить правовую природу сделки и цель ее совершения. Поскольку сделки по выдаче векселя
по своему характеру не содержат данных об основаниях их выдачи, то такие сделки могут быть оценены с точки зрения их связи с процессом производственной деятельности только с учетом отношений, лежащих в основании их совершения. Лицам, участвующим в деле, не известны отношения, лежащие в основании совершения сделки по выдаче векселя. При таких условиях у суда первой инстанции не
Постановление ФАС СКО от 12.01.04 по делу №Ф08-5175/03 // КонсультантПлюс: Судебная практика
1
64
Академический вестник № 2
имелось оснований для признания сделки крупной, в связи с чем кассационная
инстанция не нашла оснований для отмены постановления апелляционного суда 1.
Из изложенного следует, что логика суда такова: поскольку оценить сделку по
выдаче векселя с точки зрения соответствия основной деятельности невозможно,
а, следовательно, нельзя определить, является ли сделка, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, то и отсутствуют основания для признания такой сделки крупной.
Представляется, что деятельность, связанную с выдачей векселя, нельзя рассматривать как обычную хозяйственную. При выдаче векселя, как правило, не
оговаривается цель, для которой он выдан, а сам вексель является сделкой абстрактной, что означает независимость вексельного обязательства от наличия
или отсутствия основания выдачи (каузы) этой ценной бумаги. Выдача долговых
обязательств без указания цели, с которой это делается, (исходя даже из здравого смысла) не может считаться повседневной деятельностью, ради которой создано общество. Исключением являются случаи, когда сделки с векселями являются сделками по реализации специальной правоспособности.
Своеобразной иллюстрацией приведенного положения может служить дело, по
которому С. обратился в арбитражный суд к обществам и банку с иском о признании недействительным договора купли-продажи векселя. В обоснование заявленных требований истец указал, что сделка купли-продажи векселя является крупной для общества и заключена с нарушением статей 78, 79 Федерального закона
«Об акционерных обществах».
Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано. Суд
исходил из того, что оспариваемая сделка совершена в рамках обычной хозяйственной деятельности общества.
Кассационная инстанция исходила из того, что ст. 4 Федерального закона «О
рынке ценных бумаг» определяет, что дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет. Из
Устава общества усматривается, что основными видами деятельности являются:
брокерская, дилерская, депозитарная, доверительное управление ценными бумагами. Право на осуществление дилерской деятельности подтверждается лицензией. Основной деятельностью общества является деятельность, с оборотом ценных
бумаг, следовательно, приобретение и продажа ценных бумаг, в частности векселя,
для общества является обычной хозяйственной деятельностью2.
Еще в одном случае предметом спора являлось оспаривание сделки по авалированию банком выпущенных обществом в счет задолженности перед банком по
кредитным договорам пяти векселей. Исковое требование мотивировано тем, что
вексельные поручительства являлись для банка крупной сделкой, совершенной с
нарушением требований ст. 79 Федерального закона «Об акционерных обществах». Судом установлено, что сумма вексельных поручительств превышает 50%
балансовой стоимости активов банка, то есть сделка по сумме отвечает критерию,
приведенному в законе для крупной сделки, для совершения которой необходимо
было получить согласие Совета директоров. Однако судом отказано в признании
сделки недействительной по причине отнесения ее к сделке, совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности.
Постановление ФАС ЗСО от 21.07.05 по делу № Ф04-4673/2005(13190-А27-13 // КонсультантПлюс: Судебная практика
2
Постановление ФАС МО от 08.08.08 по делу № КГ-А40/5796-08 // КонсультантПлюс: Судебная практика
1
65
Оспаривая подобный вывод, акционер общества в кассационной жалобе ссылается на то, что выдача вексельного поручительства не является банковской
операцией, существенным образом отличается как от общегражданского поручительства, так и от банковской гарантии, а поэтому не является сделкой, совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности. Как указывал заявитель,
банк ранее не авалировал векселя.
Оценивая доводы жалобы о неправильном отнесении вексельных поручительств к обычной хозяйственной деятельности банка, кассационная инстанция указала следующее. По смыслу норм Положения о переводном и простом векселе вексельное поручительство (аваль) – это способ обеспечения платежа по векселю
как разновидность поручительства. В соответствии со ст. 5 Федерального закона
«О банках и банковской деятельности» выдача поручительств за третьих лиц,
предусматривающих исполнение обязательства в денежной форме, хотя и не является банковской операцией, но относится к сделкам, которые кредитная организация вправе осуществлять. Согласно ст. 6 названного Закона и Уставу банка, последний вправе осуществлять операции с ценными бумагами, осуществление деятельности с которыми не требует получения специальной лицензии. К таким
ценным бумагам относится вексель. Таким образом, выдача вексельного поручительства не находится за пределами правоспособности банка и правильно отнесена судом к сделке, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности. То обстоятельство, что вексельное поручительство отличается от общегражданского поручительства и предоставляет кредитору больше гарантий, не имеет
правового значения, как не имеет значения и то обстоятельство, что банк обычно
выдает банковские гарантии, а не вексельные поручительства1.
Обобщая сказанное, можно заключить, что при решении вопроса об отнесении
сделок к числу совершенных в процессе обычной хозяйственной деятельности,
следует исходить из буквального толкования понятия обычной деятельности – это
те сделки, которые совершаются обществом повседневно, в текущем порядке, на
постоянной основе для обеспечения существующего производственного процесса. Главное назначение таких сделок состоит в создании необходимых предпосылок для осуществления основной деятельности, посредством которых осуществляется их связь с обычной хозяйственной деятельностью общества.
Так, например, для промышленных предприятий осуществление деятельности
по производству продукции невозможно себе представить без заключения сделок
по приобретению сырья, материалов, необходимых в процессе производства, а
также сделок по реализации готовой продукции. Для риэлтерских фирм такими
сделками будут сделки по продаже недвижимого имущества, для банков – выдача
кредитов и т.д. Иными словами, конкретные виды обычной хозяйственной деятельности должны определяться, исходя из характеристики деятельности общества.
В связи со сказанным не вызывает возражений предложение А.В. Габова о
том, что для определения «обычной» деятельности следует использовать понятие «характер деятельности». В частности, оно используется гражданским законодательством в ст. 426 ГК РФ, в которой закон говорит по сути о сфере основной
деятельности организации (розничная торговля, перевозка транспортом общего
пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Соответственно те сделки, которые в рамках ведения этого основно-
Постановление ФАС СЗО от 29.05.07 по делу № А66-14365/2004 // КонсультантПлюс:
Судебная практика
1
66
Академический вестник № 2
го бизнеса совершает акционерное общество, и должны признаваться сделками,
совершаемыми в процессе обычной хозяйственной деятельности1.
Доказательствами того, что договор является сделкой, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут являться бухгалтерский баланс,
позволяющий определить основной вид деятельности; заключение аудитора, содержащее указание на осуществляемые виды деятельности, являющиеся обычными видами хозяйственной деятельности; иные аналогичные договоры, которые
заключались обществом.
Подводя итог изложенному, сформулируем следующие положения.
1. При решении вопроса об отнесении сделок к числу совершенных в процессе
обычной хозяйственной деятельности, следует исходить из буквального толкования понятия обычной деятельности – это те сделки, которые совершаются обществом повседневно, в текущем порядке, на постоянной основе для обеспечения
существующего производственного процесса. Иными словами, конкретные виды
обычной хозяйственной деятельности должны определяться, исходя из характеристики деятельности общества.
2. Договоры займа и кредита не должны рассматриваться как совершенные в
процессе обычной хозяйственной деятельности, поскольку, по сути, речь идет об
инвестициях, которые не только нужно будет погашать, но уплачивать проценты
за пользование денежными средствами, и если исходить из целей регулирования,
то именно подобного рода сделки и должны контролироваться обществом.
3. Нельзя рассматривать как обычную хозяйственную и деятельность, связанную с выдачей векселя, поскольку выдача долговых обязательств без указания
цели, с которой это делается, (исходя даже из здравого смысла) не может считаться повседневной деятельностью, ради которой создано общество. Исключением являются случаи, когда сделки с векселями являются сделками по реализации специальной правоспособности.
Д. В. Микшис
САМОЗАЩИТА ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ
КАК СРЕДСТВО ОХРАНИТЕЛЬНОГО ХАРАКТЕРА
Аннотация: данная статья представляет собой первое исследование функций
самозащиты гражданских прав как средство охранительного характера. В ее рамках определено место самозащиты в механизме охраны гражданских прав, доказан неотчуждаемый характер права на самозащиту, выявляется его источник и
показаны четыре основных функции самозащиты, определяемые динамикой
гражданского правонарушения.
Annotation: the article below is the first civilistic research on the functions of selfdefense as the legal remedy. The author determines the place of extra judicial remedies
in the system of protection of civil rights, argues the non-alienable character of the right
to self-defense, traces its source and describes four main functions of self-help remedies which are due to the dynamics of torts.
Ключевые слова: самозащита, охранительное правоотношение, гражданские
права, защита, гражданское правонарушение (деликт)
Любое современное исследование такой многогранной цивилистической категории, как самозащита (ст. 14 ГК РФ), претендующее на полноту и научную состоятельность, не может обойти молчанием ее место в системе гражданско-правовых средств. В частности, значение самозащиты для гражданского права не
1
Габов А.В. Указ. раб. – С. 286-287.
67
может быть осознано без рассмотрения вопроса о том, какое место ей отводится
в системе средств правового регулирования гражданского оборота, именуемой
механизмом правового регулирования [1, с. 13], а, точнее, в той его части, которая
именуется механизмом защиты субъективных прав [10, с. 6] и представляет собой
известную совокупность охранительных средств и способов защиты прав.
1. Представляется, что самозащита гражданских прав является неотъемлемой
частью механизма защиты субъективных прав, поскольку взаимодействует с
субъективным гражданским правом двояким образом – через нормативные положения (меры самозащиты) и деятельность управомоченного субъекта (способы
самозащиты); выполняет одновременно несколько различных функций. Она представляет собой комплексное явление, выходящее далеко за рамки категории правомерных действий или бездействия, как можно было бы заключить из дефиниции, сформулированной нами в предыдущей главе. Поэтому не представляется
возможным охарактеризовать роль самозащиты в рамках какой-либо отдельно
взятой правовой категории (например, юридических фактов). Поскольку самозащита является частью механизма гражданско-правовой защиты, прежде всего,
она должна рассматриваться как правовое средство в широком смысле (понятие
правового средства см. в кн.: 53, с. 639; 1, с. 25-27; 44, с. 132-133). С позиции инструментальной концепции правовых средств [37, с. 17-19] предусмотренное законом субъективное право на защиту относится к юридическим средствам первого
порядка (инструментам), а самозащита гражданских прав принадлежит к средствам второго порядка (технологиям). Иными словами, право на самозащиту и акт
его реализации являются средствами охраны субъективного гражданского права.
Вывод о сложной природе охранительных правовых средств подтверждается
положениями действующего законодательства и юридической науки. Так, из текста ч. 3 ст. 46 Конституции РФ видно, что законодатель под юридическими средствами защиты гражданских прав понимает как инструменты, так и деяния. Анализируя расположение норм ст. ст. 44-46 Конституции РФ в главе «Права и свободы
человека и гражданина», можно предположить, что закон предусматривает защиту
не только в виде общей гарантии, но и в качестве правового средства для реализации конкретных прав и свобод. Современной цивилистике известны оба аспекта
понимания защиты как правового средства. В частности, одни ученые выделяют
понятие «средство защиты», представляющее собой действие по защите прав,
которое совершается при установлении нарушения права [17, с. 11-12; 51, с. 5562; 44, с. 17, 83-84]; примечательно также то, что подавляющее большинство
определений самозащиты включает в себя слово «действия». В работах других
ученых отражен взгляд на правовые средства как сугубо субстанциональные феномены [3, с. 151-156; 46, с. 20.]. Приведенные выше взгляды могут быть с полным основанием применены к самозащите гражданских прав, поскольку самозащита рассматривается нами в качестве одной из форм защиты. Взгляд на самозащиту, как на средство – действие [37, с. 14], представляется, в целом, более
обоснованным. Как отмечает В.М. Ведяхин, право на самозащиту не может признаваться элементом защиты права как правовой категории [15, с. 68-79]. Право
на защиту – это основание, условие самой защиты права. Сущность защиты и самозащиты в гражданском праве состоит в правомерной деятельности, направленной на обеспечение неприкосновенности субъективных гражданских прав, а право
на самозащиту выступает необходимой предпосылкой этой деятельности.
Природа самозащиты может рассматриваться и с других позиций, если обратиться к развернувшейся в юридической науке дискуссии о роли защиты прав.
Так, одни ученые определяют защиту прав как функцию, осуществляемую путем
применения компетентными органами любых гражданско-правовых санкций
68
Академический вестник № 2
(«теория функций») [30, с. 39]; другие видят в ней систему мер, предусмотренных
законом для борьбы с правонарушениями («теория мер») [7, с. 3; 41, с. 12]; третьи
рассматривают защиту через призму деятельности управомоченного субъекта или
компетентного органа по устранению препятствий на пути осуществления субъектами своих прав («теория деятельности») [23, с. 268]. С учетом специфики частного права далеко не все указанные теории адекватно отражают роль защиты гражданских прав. Так, «теория функций» представляется нам неприменимой к самозащите гражданских прав, поскольку самозащита не является обязанностью управомоченного субъекта1, между тем как функция предполагает обязанность, поскольку право на самозащиту является элементом гражданской правоспособности, а не специальной компетенции. «Теория мер» рассматривает защиту как статическое явление [41, с. 12] но игнорирует деятельность субъекта по выбору и
применению средств самозащиты; отношения, складывающиеся в процессе применения правоохранительных мер. «Теория деятельности», напротив, оставляет
без внимания правовые средства защиты. Подводя итог сказанному, необходимо
признать, что именно «теория средств» наиболее точно отражает двойственность
самозащиты (как субъективного права и как действия).
Принимая во внимание положения «теории мер» и «теории деятельности», в
рамках настоящей статьи предлагается рассматривать самозащиту как правовое
средство охранительного характера, основанное на субъективном охранительном праве и реализуемое посредством охранительного правоотношения.
2. Дискуссия о том, является ли возможность самостоятельной защиты субъективного гражданского права одним из правомочий в его структуре или образует
некоторое самостоятельное право, возникла сравнительно недавно [21, с. 109,
анализ и библиографию см. 9, с. 72-79]. До введения в действие ГК РФ среди цивилистов преобладала первая из указанных точек зрения [38, с. 84]. Некоторые
авторы придерживаются данной позиции и в настоящее время [8, с. 773]2. Существует также точка зрения, согласно которой термин «правомочие» является не
самостоятельным понятием, а служебным термином для обозначения некоторого
фрагмента сложного субъективного права [36, с. 78]. Но в последнее десятилетие
все чаще встречаются высказывания в пользу признания за самозащитой статуса
самостоятельного гражданского права. Так, А.В. Куделин [34, с. 20] утверждает,
что в странах системы «общего права» общепризнанным является представление
о самозащите гражданских прав как о субъективном праве, подкрепляя свои доводы и суждения ссылками на зарубежную правовую доктрину.
Взгляд на самозащиту как на субъективное гражданское право к настоящему
времени имеет как сторонников, так и оппонентов, но число последних продолжает уменьшаться3. Отмеченная выше тенденция свидетельствует об укреплении
позиций самозащиты в структуре гражданского права России. Нам представляется наиболее приемлемым взгляд, согласно которому за самозащитой признается
статус субъективного права [48, с. 42]. Основаниями для этого являются следующие аргументы. Во-первых, право на самостоятельную защиту законных прав и
интересов непосредственно закреплено в ч. 2 ст. 45 Конституции РФ. Во-вторых,
возможность самозащиты права существует отдельно от защищаемого права, поПример подобной квалификации в судебной практике содержит Постановление Президиума ВАС РФ №2967/00 от 26 сентября 2000 г.
2
В частности, аргументация В.В. Витрянского [18, с. 773] основана на тезисе, что объем
правомочия на защиту зависит от содержания защищаемого права.
3
Например, В.П. Грибанов в работах 1970-х гг. назвал самозащиту правомочием, хотя и
существующим вне субъективного права [25, с. 159-160], но позднее [22, с. 152-168] признал за ней статус субъективного права.
1
69
скольку может осуществляться третьим лицом. В противном случае следует признать, что гражданин, защищающий жизнь или имущество другого лица, становится обладателем этих прав в силу самого факта защиты. В-третьих, юридически
закрепленная возможность самостоятельно защищать субъективные гражданские
права соответствует сформулированному в рамках Ярославской цивилистической
школы понятию охранительного права – вытекающей из охранительной гражданско-правовой нормы возможности определенного поведения лица в конфликтной
ситуации, предоставленной ему в целях защиты регулятивного субъективного
гражданского права или охраняемого законом интереса [14, с. 21, 24; 33, с. 54; 11,
с. 11]. Ученые разбивают такие права на две группы: охранительные права на совершение односторонних действий и исковые права (притязания).
На основании изложенного возможность самостоятельной защиты права предлагается рассматривать как самостоятельное субъективное право на совершение
одностороннего действия, имеющего охранительное содержание. Это право появляется у обладателя регулятивного гражданского права в момент нарушения
или оспаривания последнего и реализуется в рамках возникающего при этом
охранительного гражданского правоотношения (Подробнее об этом см.: 35, с. 186189; 4, с. 101-108; 28, с. 5-10; 13, с. 32-40).
Точка зрения, согласно которой возможность самозащиты есть не более чем
правомочие, основана на двух аргументах: а) защита гражданских прав третьим лицом, тем более без согласия их обладателя, противоречит автономии воли субъектов гражданского оборота; б) право на самозащиту неотчуждаемо от субъективного гражданского права, на защиту которого оно направлено [29, с. 78]. Однако,
гражданскому праву известно, по меньшей мере, три способа защиты прав третьим лицом, не являющимся представителем обладателя права: действия в состояниях необходимой обороны и крайней необходимости, а также спасение жизни субъекта против его воли. Право на самозащиту находится вне связи с субъективными гражданскими правами, поскольку может осуществляться через действия третьих лиц и не является исключительным атрибутом субъективного права. Оно неотчуждаемо от личности участников гражданских правоотношений. Как справедливо
отмечает А.А. Фомин, право защищать свои права и свободы всеми способами, не
запрещенными законом, принадлежит каждому человеку и возникает с момента
рождения человека. Оно неотчуждаемо (неотъемлемо, т.к. представляет собой коренное качество, имманентное человеку как биосоциальному существу) и выражает наиболее существенные возможности безопасной жизнедеятельности и развития человека, имеет непосредственный характер реализации [50, с. 585-589].
Парадоксально, но подобная точка зрения в современной цивилистике не является общепризнанной. Формулировка ст. 14 ГК РФ («допускается самозащита
гражданских прав»), дает некоторым ученым основания называть право на самозащиту полномочием, делегированным государством частному лицу через правовое дозволение (О дозволении как о способе гражданско-правового регулирования см.: 1, с. 158-160; 54, с. 22-45). Ряд авторов (Ю.Г. Басин, С.В. Евдокимов, О.В.
Соколова, Э.Л. Страунинг) считает самозащиту деятельностью компетентных органов по защите права, то есть по установлению фактических обстоятельств,
применению норм права, определению способа защиты права и вынесению решения. В своих работах вышеназванные цивилисты характеризуют право на самозащиту как властные полномочия, делегированные частному лицу [7, с. 10; 27,
с. 6-8; 47, с. 194; 48, с. 39]. Подобное воззрение на природу самозащиты представляется глубоко ошибочным по следующим основаниям.
Прежде всего, признание тезиса о том, что источником права на самозащиту является дозволение государства, выраженное в норме позитивного права, означает,
70
Академический вестник № 2
что возможность субъекта осуществить такое право будет поставлена в зависимость от одобрения государства – неважно, явно выраженного или подразумеваемого. Данное предположение противоречит общепризнанному взгляду на самозащиту как естественное и неотчуждаемое право человека, первичное по отношению
к любым институтам и установлениям государственной власти, поскольку, по справедливому замечанию Г. Пухты, «право создается впервые не государством,
напротив, последнее уже предполагает правовое сознание, право, в охранении
которого состоит главная задача государства» [45, с. 339]. Естественность и необхо-димость защиты жизни, телесной неприкосновенности и свободы была
настолько очевидна, что представители естественно-правовой школы (Г. Гроций,
Х. Томази, Т. Вольф) построили на ней само учение о правах личности. Позднее
взгляд на самозащиту, как неотчуждаемое право человека, поддержали виднейшие представители социологической школы права. В частности, Рудольф фон Йеринг, справед-ливо рассматривая самозащиту в качестве древнейшей формы
борьбы за право (sic!), замечал: «кто не чувствует, что в том случае, когда беззастенчиво нарушают и попирают его права... кто в подобном положении не испытывает стремления за-щищать себя и свое полное право, тот уже человек безнадежный...» [31, с. 3, 13]. Выдающиеся русские цивилисты рубежа XIX-ХХ вв. считали самозащиту неотчуждаемым правом, вытекающим из свойств личности [32,
с. 7-10; 42, с. 121-122].
Данная позиция полностью согласуется с иерархией ценностей, установленной
ст. 18 Конституции РФ, гласящей: «неотчуждаемые права и свободы определяют
смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием».
Цитируемая конституционная норма четко устанавливает иерархию естественных
прав и полномочий власти. Из ее содержания следует, что производной является
не самозащита, а, наоборот, государственная, в том числе и судебная, защита субъективных прав, что подтверждается расположением норм о самозащите и судебной защите прав граждан (ст. 45 и 46 Конституции РФ). Поэтому право на самозащиту существует независимо от наличия или отсутствия соответствующих законодательных положений, что уже неоднократно отмечалось отечественными правоведами. Например, Г.Я. Стоякин видел особенность мер самозащиты в том, что они
не нуждаются в гарантии органов, обладающих властной компетенцией [19, с. 49].
Далее, если бы право на самозащиту действительно являлось делегированным, то самозащита должна была осуществляться только указанными в законе
способами [39, с. 20-23], а отсутствие упоминания о самозащите в законодательстве означало бы невозможность осуществления акта самозащиты в любой форме. К такому выводу, в частности, пришел Д.М. Генкин, утверждая, что кроме случаев необходимой обороны самозащита как таковая вообще неприменима для
советского гражданского права [21, с. 77]. Однако В.П. Грибанов еще в 1960-х гг.
доказал существование права на владельческую самозащиту в форме охраны
собственником своего имущества, которое не было предусмотрено гражданским
законодательством СССР [25, с. 117]. К сожалению, вывод о существовании не
предусмотренных законодательством способов самозащиты не был развит автором и остался незамеченным позднейшими исследователями.
Наконец, допустив, что субъект права на самозащиту действует по поручению
государства, пришлось бы признать, что самозащита является не только правом,
но и обязанностью индивида. Например, В.П. Грибанов [25, с. 117], утверждал, что
охрана социалистической собственности является не только правом, но и конституционной обязанностью гражданина СССР. Однако в современном правопорядке
подобное суждение является анахронизмом. Однако подобный вывод противоре71
чит началу диспозитивности гражданско-правового регулирования и принципу свободного осуществления гражданских прав, в соответствии с которыми субъекту
предоставляется возможность по своему выбору «прибегать или не прибегать к
мерам защиты» [54, с. 86]. Общепринятым для современной цивилистики является положение, согласно которому инициатива защиты в гражданско-правовом порядке всегда принадлежит субъекту защиты [52, с. 217]. Поэтому гражданин или
организация при защите своих прав интересов, действуют не в качестве органа
власти ad hoc, должностного лица или иного элемента государства («аппарата организованного принуждения»), но как самостоятельный субъект права на самозащиту (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, ст. 14 ГК РФ). Таким образом, теория «делегированного правомочия» противоречит концептуальным положениям современной
российской цивилистики, выраженным в основных началах гражданского законодательства России (ст. 1 ГК РФ)1.
В качестве альтернативы рассмотренной выше гипотезы «делегации права на
самозащиту» в отечественной и зарубежной юридической литературе была высказана концепция «правовой толерантности к самозащите» [18, с. 80; 34, с. 23].
Суть ее заключается в том, что законодатель путем упоминания о самозащите
лишь допускает исключение из общего принципа «всепоглощающей государственности», то есть вынужденно терпит самозащиту. Подобная точка зрения также представляется неверной. Она вполне соответствует концепции исключительных мер, заложенной в ГК РСФСР 1964 г., но de lege lata является устаревшей, так
как согласно ст. 14 ГК РФ право на самозащиту теперь носит самостоятельный, а
не субсидиарный характер: для его применения не требуется такого выработанного судебной практикой советского периода условия, как невозможность прибегнуть
к другим формам защиты прав [43, с. 10-12].
По нашему мнению, источником права на самозащиту является правоспособность участников гражданского оборота, на что указывают такие признаки рассматриваемого права, как личный характер и неотчуждаемость (ч. 2 ст. 17 Конституции РФ). По смыслу ч. 2 ст. 45 Конституции РФ и ст. 9 и 18 ГК РФ, право гражданина на самозащиту является одним из элементов его правоспособности. Исходя
из вышесказанного, представляется возможным дать определение права на самозащиту как юридически закрепленной возможности управомоченного лица самостоятельно, без помощи органов власти, использовать меры правоохранительного характера с целью восстановления нарушенного права и пресечения действий, нарушающих право. Основой для данного определения служит дефиниция
защиты гражданских прав, предложенная В.П. Грибановым [24, с. 409].
В силу того, что правоспособность характеризует лишь «общее правовое положение субъектов вне конкретных правоотношений» [55, с. 34], она не составляет
необходимой и достаточной предпосылки для осуществления действий по самозащите. Правовым основанием самозащиты является следующий юридический
состав: неотчуждаемое право на самозащиту, имеющее источником правоспособность, охранительную норму права и юридический факт – действия нарушителя
права, с которыми закон связывает возможность применения самозащиты. Юридическим фактом, порождающим право на самозащиту, является наличное нарушение субъективного гражданского права или создание реальной угрозы нарушения. Право на самозащиту наряду с правомочием на совершение односторонних
Приняв оспариваемый нами тезис о том, что источником права на самозащиту являются
властные правомочия, делегированные государством субъекту гражданских прав, следует признать за государственными и муниципальными органами право использовать свои
властные правомочия в целях защиты «интересов государства», «основ правопорядка»,
то есть, по сути, произвольно вмешиваться в гражданский оборот.
1
72
Академический вестник № 2
действий самим управомоченным содержит в себе правомочие требования. Через
это правомочие право в целом связывается с корреспондирующей ему охранительной гражданско-правовой обязанностью. Содержание данной обязанности составляет необходимость претерпевания обязанным лицом односторонних действий
управомоченного по защите своего регулятивного субъективного права или охраняемого законом интереса. Охранительное право на совершение одностороннего
действия, как и любое субъективное гражданское право, заключает в себе два
правомочия: правомочие на совершение определенного действия самим управомоченным лицом и правомочие требования.
В некоторых работах, однако, утверждается, что «действия по самозащите, осуществляемые посредством одностороннего волеизъявления управомоченной стороны, есть реализация секундарных правомочий (субъективного права)» [16, с. 15].
Представляется, что авторы в данном определении смешивают понятия субъективного права и секундарного правомочия. В результате вопрос о природе права
на самозащиту остается открытым.
Заинтересованное лицо, применяя определенные правовые средства, вступает
с нарушителем права в гражданское охранительное правоотношение определенного вида [28, с. 5-10; 56, с. 25; 13, с. 32-40; 49]. Его можно определить как регулируемое охранительными нормами закона отношение, возникшее в результате
нарушения субъективного права или создания реальной угрозы нарушения, главным назначением которого является «восстановление нарушенного правопорядка
и его упрочение, а также всемерная защита субъективных прав и охраняемых законом интересов субъектов гражданского права» [40, с. 18]. По мнению ряда ученых, рассматриваемое отношение, в отличие от охранительного правоотношения
по применению мер ответственности, возникает в результате объективно противоправного деяния, а не гражданского правонарушения [2, с. 379; 6, с. 34; 12, с. 3335]. Но поскольку противодействие силам природы путем уничтожения или повреждения чужого имущества в ситуации крайней необходимости является формой
само-защиты, а отношение, возникающее при этом между причинителем вреда и
владельцем имущества, соответствует определению охранительного правоотношения, то основание возникновения правоотношения по самозащите, очевидно,
требует соответствующей, более широкой трактовки. Таким образом, охранительное правоотношение по самозащите права возникает в результате объективно
противоправного деяния или события, влекущего нарушение права или создающего реальную угрозу такого нарушения.
3. В качестве формы защиты прав и охранительного правового средства самозащита поочередно выполняет четыре основных функции: пресекательную, восстановительную, обеспечительную и компенсационную. Последовательность возникновения функций определяется динамикой развития правонарушения, в которой также можно выделить четыре основных момента. Вместе с тем, по мнению
некоторых ученых, самозащита в целом обладает лишь одной функцией (защита
гражданских прав от нарушений), но отдельные ее способы могут выполнять другие, производные функции: превентивную, пресекательную, обеспечительную, гарантийную, восстановительную и другие [48, с. 32].
Пресекательная функция самозащиты реализуется в случае, когда для
предотвращения возможного нарушения оказывается недостаточно обычной
осмотрительности и охранительных мер. В целях предотвращения неблагоприятных последствий закон наделяет заинтересованное лицо правом упреждающего
действия, освобождает от необходимости выжидать, пока нарушение совершится.
В некоторых случаях это правило прямо закреплено в законе, например, для необходимой обороны (ст. 37 УК РФ). В других оно вытекает из существа выбранно73
го средства самозащиты, например, приостановление или отказ от встречного исполнения (впервые упомянутые в этом качестве К. Анненковым [5, с. 50]) в случае,
когда первоначальное исполнение, очевидно, не будет произведено (п. 2 ст. 328
ГК РФ), зачет встречных требований1, именуемый в законодательстве «удержанием денежных средств» в целях погашения встречных требований (п. 1 ст. 612 ГК
РФ) либо при просрочке должника по денежным обязательствам (п. 5 ст. 875 и ст.
997 ГК РФ). Пресечение начавшегося правонарушения осуществляется различными путями, в зависимости от характера нарушения. Оно может выражаться в
непосредственном воздействии на нарушителя, если его действия являются
«фактическими», в устранении неблагоприятных обстоятельств, если налицо ситуация крайней необходимости либо в воздействии на обязательственное правоотношение, устраняющее неблагоприятные последствия – при нарушении неисправной стороной своих обязательств.
Восстановительная функция самозащиты проявляется в тех случаях, когда
нарушение состоялось, но в силу длящегося характера может быть прекращено, а
нарушенное право восстановлено. Она воплощает в себе одно из начал гражданского законодательства – обеспечение восстановления нарушенных гражданских
прав (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Можно привести различные примеры реализации данной
функции в гражданских правоотношениях: возвращение похищенной вещи «по горячим следам», вытеснение нарушителя с земельного участка (из помещения),
устранение своими силами так называемого «соседского неудобства».
В тех случаях, когда право в результате нарушения оказывается утраченным,
на первый план выступает компенсационная функция самозащиты. По общему
правилу принудительное возмещение убытков за счет имущества нарушителя производится в судебном порядке. Однако гражданское законодательство в виде исключения предусматривает самостоятельное удовлетворение имущественных требований, которые выступают как компенсационные меры самозащиты. Среди них
– продажа помимо воли собственника вещи, являющейся предметом залога либо
объектом удержания, присвоение задатка. К таким мерам относится также зачет
убытков или неустойки в счет причитающихся нарушителю сумм [26, с. 403, 405]2.
Обеспечительная функция самозащиты в узком смысле, а именно в контексте
главы 23 ГК РФ, выражается в создании благоприятных условий для получения компенсации за утраченное право. Вышеуказанную задачу решают такие способы самозащиты, как удержание имущества (ст. 359 ГК РФ) и задержание правонарушителя для установления его личности и доставления органам власти (ч. 1 ст. 38 УК РФ).
Рассмотренная система функций самозащиты имеет большое практическое
значение, поскольку является базой для систематизации способов самозащиты в
зависимости от решаемых ими задач, то есть их функциональной классификации.
Литература
1. Алексеев С.С. Общая теория права. В 2 т. Т. 2. М.: Юридическая литература, 1982.
2. Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 1. Свердловск, 1972.
3. Алексеев С.С. Теория права. М.: БЕК, 1994.
4. Ананьева Ж.О. классификации гражданских правоотношений // Ученые записки
Тартуского ун-та. Тарту, 1972. Вып. 298.
Примером использования зачета в качестве способа самостоятельной защиты прав
кредитора является статья 20 Закона Израиля «О договорах» от 24.12.1970, расположенная в главе «Способы защиты интересов пострадавшей от нарушения договора стороны»
[20, с. 301].
2
Однако, по установившемуся правилу (D.16.2.8; 16.2.15) самозащита в форме зачета
применяется только в отношении требований, действительность которых подтверждена
вступившим в законную силу судебным решением либо не оспаривается должником.
1
74
Академический вестник № 2
5. Анненков К. Самоуправство и самооборона как средства защиты гражданских прав
// Журнал гражданского и уголовного права. 1893. Кн. 3.
6. Басин Ю.Г. Основы гражданского законодательства о защите субъективных гражданских прав // Проблемы применения Основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства СССР и союзных республик. Саратов, 1971.
7. Басин Ю.Г., Диденко А.Г. Защита субъективных гражданских прав // Юридические
науки. Вып.1. Алма-Ата, 1971.
8. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 3-е, стереотипное. М.: Статут, 2002.
9. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (Очерк теории). М., 1976.
10. Бутнев В.В. Понятие механизма защиты субъективных гражданских прав // Механизм защиты субъективных гражданских прав: Сборник научных трудов. Ярославль, 1990.
11. Бутнев В.В. Понятие субъективного права // Философские проблемы субъективного права. Ярославль, 1990.
12. Бутнев В.В. Реализация юридической ответственности в гражданском процессе:
Учебное пособие. Ярославль: Изд. Ярославского гос. ун-та. 1985.
13. Варул П.А. К проблеме охранительных гражданских правоотношений // Проблемы
совершенствования законодательства о защите субъективных гражданских прав. Ярославль, 1988.
14. Варул П.А. О некоторых теоретических вопросах защиты субъективных гражданских прав // Проблемы понятийного аппарата наук гражданского и гражданского процессуального права. Ярославль, 1987.
15. Ведяхин В.М., Шубина Т.Б. Защита прав как правовая категория // Известия вузов.
Правоведение. 1998. № 1.
16. Веретенникова С.Н. Меры самозащиты в российском гражданском праве: Дис.
…канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004.
17. Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде: Автореф. дис. …д-ра
юрид. наук. СПб., 1998.
18. Винавер А.М. На грани уголовной и гражданской неправды (материалы к предстоящему пересмотру Гражданского кодекса РСФСР) // в кн.: Антология уральской цивилистики 1925-1989: сборник статей. М.: Статут, 2001.
19. Гражданские правоотношения и их структурные особенности // Сборник учен. трудов СЮИ. Вып. 39. Свердловск, 1975.
20. Гражданское законодательство Израиля. СПб.: Издательство «Юридический центр
Пресс». 2003.
21. Гражданское право / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. М., 1944. Т. 1.
22. Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т.1 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1994.
23. Гражданское право: Учебник. Т. 1. / Под ред. Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева М., 1997.
24. Гражданское право: в 2 т. Том 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: БЕК, 2002.
25. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М.: Изд. МГУ,
1972.
26. Дигесты Юстиниана / Пер. с латин.; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. III. М.: Статут, 2003.
27. Евдокимов С.В. Правовосстановительные меры в Российском праве: Автореф.
дис. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 1999.
28. Елисейкин П.Ф. О понятии и месте охранительных отношений в механизме правового регулирования // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР. Ярославль, 1975. Вып. 1.
29. Иванов А.А. Правовые средства защиты права частной собственности // Известия
вузов. Правоведение. 2001. № 6.
30. Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер.
Свердловск, 1980.
31. Йеринг Р. Борьба за право. М., 1991.
32. Кони А.Ф. О праве необходимой обороны. М., 1996 (по изд. 1866 г.).
33. Крашенинников Е.А. К учению об исковой давности // Материально-правовые и процессуальные средства охраны и защиты прав и интересов хозяйствующих субъектов.
Межвуз. тематич. сб-к науч. тр. Калинин: изд-во Калин. ГУ, 1987.
75
34. Куделин А.В. Самозащита в форме восстановления утраченного владения недвижимостью в праве Англии и США: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1997.
35. Курылев С.В. О структуре юридической нормы // Труды Иркутского ун-та. Иркутск,
1958. Т. XXVII. Сер. юрид. Вып. 4.
36. Малиновский Д.А. Актуальные проблемы категории субъективного вещного права:
Дис. …канд. юрид. наук. М., 2002.
37. Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М.: Юристъ, 2003.
38. Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987.
39. Обушенко Л.А. Самозащита как форма защиты частной собственности // Законодательство. 1999. № 2.
40. Орлова Е.А., Носов В.А. Охранительные гражданско-правовые нормы и правоотношения / Материально-правовые и процессуальные проблемы защиты субъективных прав:
Межвуз. тематич. сб-к. Ярославль: Яросл. ГУ, 1983.
41. Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты
гражданских прав в обязательственных отношениях. СПб., 2001.
42. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998 (по изд.
1917 г.).
43. Постановление Пленума Верховного суда СССР от 16 августа 1984 г. «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» // Бюллетень ВС СССР. 1984. № 5.
44. Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.:
Юридическая литература, 1984.
45. Пухта Г.Ф. Энциклопедия права / в кн.: История философии права. СПб.: Юридический институт (Санкт-Петербург), 1998.
46. Сапун В.А. Инструментальная теория в юридической науке. Современное государство и право. Вопросы теории и истории. Владивосток, 1992.
47. Соколова О.В. Самоуправство: Уголовная характеристика: Дис. … канд. юрид. наук.
Иваново, 2001.
48. Страунинг Э.Л. Самозащита гражданских прав: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1999.
49. Томилова Ю.Ю. Охранительные правоотношения в механизме гражданско-правового регулирования: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. М., 2004.
50. Фомин А.А. Юридическая безопасность личности как приоритет российского конституционализма // Научные труды. Российская академия юридических наук. Вып. 4. М.,
2004. Т. 1.
51. Шевченко Я.Н. Средство защиты в гражданском праве // Советское государство и
право. 1977. № 7.
52. Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права. М.: Статут, 2003.
53. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912.
54. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972.
55. Яковлев В.Ф. К проблеме гражданско-правового метода регулирования общественных отношений // Теоретические проблемы гражданского права // Сборник ученых трудов
СЮИ. Выпуск 13. Свердловск, 1970.
56. Яковлев В.Ф. Структура гражданских правоотношений / Гражданские правоотношения и их структурные особенности: Сборник ученых трудов Свердловского юридического института. Выпуск 39. Свердловск. 1975.
76
Академический вестник № 2
К. В. Миренский
О ПРЕДДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
Аннотация: автор исследует отношения, именуемые как «преддоговорная гражданско-правовая ответственность». Анализирует случаи наступления такой ответственности и её основания.
Annotation: in the article the author gives general characteristic of culpa in contrahendo, marking separately the approaches to its essence. The author also considers
certain reasons for occurring such liability.
Ключевые слова: ответственность в гражданском праве, алеаторные отношения, преддоговорное правоотношение, принцип свободы договора, акцессорные
принципы в праве.
При заключении гражданско-правового договора субъекты, осуществляющие
предпринимательскую деятельность, нередко вступают в процесс переговоров относительно условий заключаемого договора. Таким образом, стороны договора
вступают в правоотношения еще до момента его подписания. Возникает вопрос о
том, как будут регулироваться данные отношения на стадии, предшествующей заключению договора, а также о возможности привлечения лиц к гражданско-правовой ответственности.
В классической цивилистике в XXI в. остро встала проблема правовых аномалий, которые не вписываются в устоявшуюся "картину цивилистического мира" –
развитие экономики предопределяет появление новых правовых обеспечительных механизмов и конструкций. Одной из таких аномалий является существование преддоговорных правоотношений. Институт преддоговорной ответственности
сокрушает веками выверенную дихотомическую систему гражданско-правовой ответственности, известную еще римскому праву [2, c. 34].
Одним из первых правовых актов, содержащих нормы, касающиеся преддоговорной ответственности, является Прусское земское уложение 1794 г. В отдельных параграфах Уложения содержались положения, закрепляющие регулирование последствий вины при исполнении договора в случае неисполнения стороной
своих обязанностей при его заключении. Также вышеуказанное Уложение закрепляло право требования возмещения убытков с лица, недобросовестно поведшего
себя при заключении договора, в случае признания последнего недействительным в связи с отсутствием у одной из сторон способности своими юридически
значимыми действиями совершать сделки, т.е. отсутствие или ограничение сделкоспособности. Действующее российское законодательство содержит аналогичное основание для признания сделки недействительной, однако, специальная ответственность лица, знавшего о том, что он не обладает правом на заключение
договора, в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) не
предусмотрена. Наоборот, гражданское законодательство РФ возлагает дополнительные негативные последствия на другую сторону, при условии, что она знала о
таком ограничении. Таким образом, российское право, восприняв норму о недействительности сделки, отказалось от закрепления специальной ответственности
за подобное поведение в отношении виновной стороны.
Основоположником доктрины преддоговорной ответственности считается Рудольф фон Иеринг, который в 1861 г. разработал теорию преддоговорной ответственности и предложил для ее обозначения термин «culpa in contrahendo», в дословном переводе означающий «вина при ведении переговоров». Благодаря ему
в науке гражданского права сложилось два классических подхода к преддоговорной ответственности: алеаторный и договорной.
77
Согласно первому подходу, принятому, в основном, в странах общего права,
основополагающим принципом права на стадии ведения переговоров выступает
свобода переговорного процесса от любых вмешательств со стороны государства.
Данный подход вытекает из общего принципа свободы договора, согласно которому субъект имеет право самостоятельно строить свои взаимоотношения с контрагентом по вопросам выбора условий договора, вида договора и контрагента, следовательно, введение какой-либо ответственности за действия одной из сторон,
совершенных до заключения договора, приведет к нарушению этого основополагающего принципа гражданского права. Основываясь на данной теории, право Великобритании и США не регулировало преддоговорный процесс и не устанавливало общих принципов ведения переговоров [1, c. 407]. Как разъясняет Е.А. Фарнсворт, традиционный подход американских судов состоит в том, что свобода переговоров понимается как свобода сторон от преддоговорной ответственности. По
общему правилу, сторона преддоговорных переговоров может прервать их, не
неся за это никакой ответственности, в любое время и по любому мотиву – в силу
из-менения намерения, изменения обстоятельств, ради более выгодной сделки
или вовсе без всякого резона. За это она платит лишь собственными расходами
на пе-реговоры, выражающимися во времени, усилиях или денежных издержках [5,
c. 23].
Алеаторная теория (также именуемая «рисковой теорией»), на наш взгляд, не
способна адекватно регулировать общественные отношения, возникающие между
сторонами на этапе ведения переговоров по следующим причинам:
 представители данной теории абсолютизировали принцип свободы договора. Несмотря на то, что этот принцип является одним из основополагающих принципов права, нельзя не учитывать тот факт, что свобода не может быть абсолютной, она подвергается ограничениям путем включения в правовые акты императивных норм. Под свободой необходимо понимать дозволенное поведение участников гражданского правоотношения, ограниченное законом, который устанавливает пределы его ограничения в соответствии с общими принципами права;
 принципы гражданского права представляют собой его основополагающие
начала. В любом развитом правопорядке существует комплекс неразрывно связанных между собой принципов, совокупно обеспечивающих задачи и цели гражданского законодательства. Учитывая неразрывность и комплексность принципов
права, в совокупности представляющих единое целое, невозможно определить и
выделить какой-либо один принцип, который бы имел превалирующее значение
по отношению к остальным.
В связи с установлением в действующем гражданском законодательстве такого
принципа, как добросовестность и разумность при осуществлении гражданских
прав и обязанностей, возникает коллизия между данным принципом и принципом
свободы договора.
Принимая во внимание характер преддоговорных отношений сторон, необходимо отметить, что принцип свободы договора напрямую не регулирует такие отношения, а применяется в качестве «акцессорного» принципа, следовательно, на
наш взгляд, он не может идти вразрез с принципом добросовестности и разумности, который пронизывает все гражданское право и «охраняет истинное содержание … правоотношения вне зависимости от его буквального толкования» [6, c. 45].
В настоящее время алеаторная теория в ее первоначальном смысле (полный
отказ государства от регулирования преддоговорных отношений и ответственности за их нарушение) не встречается; большинство государств восприняло договорной подход к определению преддоговорной ответственности, что объективно
способствует защите прав и интересов сторон.
78
Академический вестник № 2
В основе договорной теории лежит идея признания существования на преддоговорном этапе особого рода обязательств, возникающих между сторонами в процессе переговоров. Согласно Ф. Кесслеку такое обязательство подобно договорному, оно основывается на отношениях доверия и налагает на стороны обязанность
соблюдать интересы торгового партнера. Стороны, ведущие переговоры, должны
относиться к интересам друг друга с достаточной степенью заботливости и осмотрительности, которая бы исключала причинение какого-либо вреда другой стороне.
При нарушении этой обязанности потерпевшая сторона имеет право требовать
принятия необходимых мер для того, чтобы на ее положении случившееся не отразилось.
Несмотря на положительные моменты договорной теории преддоговорной ответственности, заключающиеся в более полном обеспечении и защите прав и интересов будущих контрагентов на стадии, предшествующей заключению договора,
называть преддоговорную ответственность договорной можно лишь с достаточной долей условности, так как фактически договорных обязательств между сторонами еще не возникло.
Некоторые авторы склонны считать преддоговорную ответственность в качестве разновидности ответственности деликтной. Указанная позиция является превалирующей в науке итальянского гражданского права, а также ряда иных европейских государств. В обоснование данного подхода ученые ссылаются на устоявшееся деление ответственности на договорную и внедоговорную (деликтную).
Поскольку основанием наступления последней является причинение вреда другой
стороне, то это является, по мнению ученых, достаточным основанием для квалификации преддоговорной ответственности в качестве деликтной.
Необходимо отличать culpa in contrahendo от деликтной ответственности: убытки лицо несет в силу собственных действий, хотя и положившись на добросовестность контрагента, вина которого выражается в формировании у партнера особой
веры в заключение договора либо в его действительность; иными словами, нет
факта причинения вреда – основания деликтной ответственности [4, c. 11].
Таким образом, вопрос о правовой природе преддоговорной ответственности
до сих пор остается открытым и является объектом дальнейшего изучения.
В науке гражданского права выделяют несколько общих оснований наступления
преддоговорной ответственности, к которым относится: необоснованное уклонение,
прекращение или отказ от ведения переговоров; сообщение контрагенту неверной
информации или умалчивание об определенных обстоятельствах, могущих повлиять на заключение договора; несоблюдение конфиденциальности переговоров.
При необоснованном уклонении от ведения переговоров ответственность наступает только в случаях, прямо предусмотренных законом, что обуславливается понуждением заключить договор, что, в свою очередь, является серьезным ограничением принципа свободы договора, и, следовательно, является исключением из
общего правила. В российском праве такая ответственность закреплена в ст. 445
ГК РФ.
Необоснованное прекращение (отказ от дальнейшего ведения) переговоров
также является одним из оснований наступления преддоговорной ответственности. В данном случае речь идет именно о его необоснованности, т.е. при наличии
обстоятельств, свидетельствующих о том, что договор не будет заключен вследствие отсутствия достижения согласия обеих сторон по всем существенным условиям, то ответственность наступать не может. Данное положение основывается
на принципе свободы договора, который заключается в праве будущих контрагентов самостоятельно определять условия заключаемого договора. По мнению А.С.
Комарова, достаточным основанием для прекращения переговоров являются та79
кие обстоятельства, когда заключение договора было бы объективно нереальным
или когда уже имеются основания, которые представляли бы стороне право отказаться от договора после его заключения [3, c. 41]. Таким образом, сторона, требующая применения преддоговорной ответственности, должна доказать, что отказ
от ведения переговоров был необоснованным. К числу таких доказательств может
быть отнесено прекращение переговорного процесса в случае, когда одна из сторон согласилась на выдвигаемые контрагентом требования.
Существенным моментом при определении ответственности на преддоговорном этапе является стадия преддоговорного процесса, на которой произошел отказ от дальнейшего согласования условий заключаемого договора. В гражданском
законодательстве РФ не содержится дефиниции понятия как самого преддоговорного процесса, так и его стадии. Учитывая данное обстоятельство, суды, при принятии решения, должны руководствоваться общими правилами о разумности и
добросовестности сторон с учетом конкретных обстоятельств дела. Для разрешения указанной проблемы, считаем необходимым выделить две основных стадии
преддоговорного процесса: выражение волеизъявления на заключение сделки и
стадию согласования условий договора.
На первом этапе, когда сформировалась воля лица на заключение договора, и
она была выражена либо в направлении оферты, либо в ее акцепте1, по нашему
мнению, ответственность наступать не должна в силу того, что стороны еще не
согласовали все необходимые условия и вторая сторона не могла справедливо
рассчитывать на заключение договора, следовательно, понесенные ее расходы
не должны подлежать возмещению.
На втором этапе, когда субъекты ведут переговоры по согласованию условий
будущего договора, у будущих контрагентов может возникнуть разумная уверенность
в заключении договора. В таком случае, в зависимости от конкретных обстоятельств
дела (объем согласованных условий, наличие согласия по существенным условиям договора, процесс переговоров), суд может признать невозможность прекращения переговоров одной из сторон без существенных причин.
Недобросовестным ведением переговоров следует признать выдвижение ранее неоговоренных условий на завершающей стадии переговоров, которые вызывают существенное изменение условий договора и, зная о которых, вторая сторона не вступила бы в преддоговорной процесс.
Одним из оснований наступления преддоговорной ответственности является
сообщение контрагенту неверной информации или умалчивание об определенных
обстоятельствах. Такие обстоятельства должны иметь существенное значение, т.е.
их знание другой стороной может повлиять на заключение договора. В зависимости от того, какая информация в данном случае не сообщается или сообщается
неверно, можно выделить две группы: объективные обстоятельства (те обстоятельства, которые имеют значение для заключения договора в силу предписаний
правовых норм) и субъективные (имеющие значение для конкретного контрагента). Под существенным значением в законодательстве РФ понимается информация относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета,
которые значительно снижают возможности его использования по назначению.
Условиями возникновения преддоговорной ответственности по вышеуказанному основанию является обладание такой информацией одной из сторон, понимание этой стороной существенности информации для заключения договора, а также знание о том обстоятельстве, что вторая сторона данной информацией не обладает и не может ее получить из иных источников.
В данном случае под акцептом следует понимать не действия по принятию оферты, а
общее согласие стороны на заключение договора.
1
80
Академический вестник № 2
По мнению К.Д. Овчинниковой, защита стороны от убытков в связи с нарушением контрагентом обязанности предоставить субъективно существенную информацию в рамках действующего права может быть осуществлена путем признания
недействительной сделки, совершенной под влиянием обмана или заблуждения
[3, c. 33]. Проанализировав условия возникновения преддоговорной ответственности за непредставление информации, следует прийти к выводу, что действия
стороны, нарушившей данное требование, могут осуществляться только умышленно, следовательно, ответственность за culpa in contrahendo по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 178 ГК РФ, не может применяться, так как заблуждение возможно только в результате небрежности виновной стороны. Следовательно, на
наш взгляд, при привлечении к ответственности за преддоговорные нарушения
при заключении договора, выразившиеся в предоставлении контрагенту неверной
информации или умалчивании об определенных обстоятельствах, возможно применение только норм, закрепленных в п. 2 ст. 179 ГК РФ.
В настоящее время в судебной практике и законодательстве большей части европейских стран выработалось мнение о преддоговорной обязанности по предоставлению необходимой информации при заключении договора, нарушение которой влечет преддоговорную ответственность. Кроме того, у стороны, получившей
такую информацию, в свою очередь возникает обязанность сохранения информации, но-сящий конфиденциальный характер (различного рода коммерческая информация, секреты производства (ноу-хау) и т.д.), полученной в ходе преддоговорных отношений.
По действующему законодательству РФ, касающемуся регулирования режима
коммерческой тайны, информация, полученная от лица, являющегося законным обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, считается полученной на законных основаниях, и в случае отсутствия специального соглашения
между сторонами, такая информация, полученная на стадии переговоров, может
быть использована в целях причинения вреда передавшей стороне. Следовательно, при недобросовестном поведении стороны на преддоговорном этапе, выразившемуся в разглашении информации, наряду с реальным ущербом, по нашему
мнению, потерпевшая сторона имеет право взыскать с нарушителя убытки, вызванные таким разглашением, вне зависимости от того, будет ли договор впоследствии заключен.
Преддоговорная ответственность в настоящее время закреплена в большинстве развитых правопорядках. Для российского законодательства это явление достаточно новое, по нему еще не сложилось однозначной практики применения, и
оно нуждается в дальнейшем научном исследовании.
Литература
1. Kessler F., Fine E. Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of
Contract: a Comparative Study. 77 Harvard Law Rev. 3 (1964).
2. Багдасарян А.Ф. Преддоговорной этап франчайзинговых отношений // Законодательство. 2008. № 10.
3. Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991.
4. Овчинникова К.Д. Преддоговорная ответственность // Законодательство. 2004. № 3-4.
5. Полякевич В.Г. Разнообразие преддоговорных отношений и институт преддоговорной ответственности // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 1.
6. Попова А.В. Принцип добросовестности в обязательственных правоотношениях: судебная практика иностранных и международных судов // Арбитражный и гражданский
процесс. 2005. № 6.
81
Ж. Р. Нигматуллина
ВЛИЯНИЕ ОТСТУПНОГО НА ДИНАМИКУ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ПРАВООТНОШЕНИЯ
Аннотация: статья посвящена одному из дискуссионных оснований прекращения обязательств – отступному (замене исполнения). Автор выступает сторонником положительного регулирования отступного в отечественном гражданском законодательстве и выдвигает гипотезу, согласно которой характер правовой связи
кредитора и должника после заключения соглашения об отступном, можно охарактеризовать как обязательство, содержащее отменительное условие.
Annotation: сlause is devoted to the most interesting and at the same time to the
most debatable institute of the general part of a liability law – institute of compensation.
This institute became a subject of the brisk discussion in the legal literature, causing
ambiguous interpretation both among civilian-theorists, and in judiciary practice. Acting
as the supporter of positive regulation of compensation in the domestic civil legislation,
author puts forward a hypothesis that after the conclusion of the agreement on compensation, it is possible to characterize as liability of legal communication of the creditor and
the debtor as the obligation containing dissolving condition.
Ключевые слова: обязательство, соглашение об отступном, прекращение
обязательства.
С принятием Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в
гражданский оборот были возвращены многие частноправовые начала, которые
не были востребованы и не имели динамичного развития в период плановой экономики. Одной из новелл общей части обязательственного права стал институт
отступного (замены исполнения), вызвавший оживленную дискуссию в юридической литературе, выявив неоднозначное толкование как среди теоретиков-цивилистов, так и в судебной практике. Одним из главных спорных вопросов дискуссионного характера стал вопрос о характере правовой связи между кредитором и должником, заключившими соглашения об отступном.
Во всем многообразии высказанных точек зрения по поводу института отступного (замены исполнения) и его влиянии на динамику обязательственного правоотношения в научной литературе можно определить две основные позиции.
Первая позиция заключается в том, что первоначальное обязательство не прекращается до тех пор, пока отступное не будет предоставлено должником в натуре
[1, с. 9; 2, с. 96; 3, с. 538; 4, с. 3; 9, с. 56; 10, с. 49-50].
Вторая позиция основывается на том, что первоначальное обязательство прекращается в момент заключения соглашения об отступном, и само соглашение характеризуется как консенсуальная сделка [11, с. 8; 8; 12, с. 140-149; 5, с. 170-172;
6, с. 756].
В отличие от второй, первая позиция неизбежно требует определения соотношения между указанными обязательствами в тот период времени, когда первое из
них еще не прекратилось, а должник уже принял на себя обязанность предоставить отступное. Среди сторонников рассматриваемого подхода нет единства в вопросе о таком соотношении. Одни исследователи считают, что соглашение об отступном порождает альтернативное обязательство [4, с. 3], другие рассматривают
взаимоотношения должника и кредитора, заключивших соглашение об отступном,
в контексте факультативного обязательства [8, с. 54; 9, с. 49]. Наконец, третьи полагают, что указанные взаимоотношения могут строиться как по конструкции факультативного, так и альтернативного обязательства [1, с. 102-103]. Как видно из
приведенных высказываний, вопрос о характере правовой связи сторон с момента
82
Академический вестник № 2
заключения соглашения об отступном подлежит неоднозначному разрешению в
науке гражданского права.
Принимая мнение О.Ю. Шилохвоста в том, что поддержки заслуживает только
такая модель взаимоотношений сторон, которая позволяет адекватно определить
все последствия заключения соглашения об отступном, нами выдвигается гипотеза, согласно которой заключение сторонами соглашения об отступном до момента
его реального предоставления, должно рассматриваться как внесение изменений
в первоначальное обязательство, а само обязательство оцениваться в качестве
обязательства, содержащего отменительное условие.
Предложенные в юридической литературе определения характера правовой
связи, с нашей точки зрения, не могут быть применимы к обязательству, осложненному соглашением об отступном, по следующим соображениям.
Само соглашение об отступном характеризуется нами как соглашение-сделка,
в основе которой лежит согласованное волевое действие сторон (согласованное
волеизъявление), влекущее за собой изменение первоначального обязательства.
Отличительной особенностью является акцессорность, так как такое соглашение
может существовать лишь при наличии основного договорного обязательства.
При отсутствии этого условия рассматриваемое соглашение невозможно в принципе, оно беспредметно: нечего изменять или расторгать.
Представляется, что формулировка статьи 409 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что первоначальное обязательство может быть прекращено (а может и
не быть прекращено) предоставлением чего-либо, а не обещанием предоставить
это в будущем. Воспроизведем формулировку названной нормы: «по соглашению
сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливается сторонами». В содержании
нормативного текста существует определенный момент условности: предполагается существование первоначального обязательства, по поводу прекращения которого, стороны заключают соглашение об отступном. Возникает новая обязательственная связка, погашение (исполнение) которой повлечет прекращение основного (первоначального) обязательства. Как представляется, это указывает на
возникновение условного обязательства. Высказанное предположение основывается также и на точках зрения, имеющихся в цивилистической доктрине. В частности, И.Б. Новицкий указывал на то, что правила, регулирующие условные обязательства, касаются возникновения или прекращения прав и обязанностей по основному обязательству [7, с. 235].
Поиск необходимой аргументации выраженного в настоящей статье взгляда
станет предметом дальнейшего исследования автора.
Литература
1. Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М., 2005.
2. Бациев В.В., Щербаков Н.Б. Комментарий правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам, связанным с применением норм Гражданского кодекса РФ о
прекращении обязательств // Вестник гражданского права. 2006. N 2. Том 6.
3. Витрянский В.В. Прекращение обязательств (гл. 26) // Научно-практический комментарий к части первой ГК РФ для предпринимателей. 2-е изд., доп. М., 1999.
4. Каган Е. Соглашение о новации или соглашение об отступном // ЭЖ-Юрист. 1999.
N 19.
5. Мурзин Д.В., Мурзина Н.Ю. Новация в российском договорном праве // Актуальные
проблемы гражданского права: Сборник статей / Под ред. С.С. Алексеева. М., 2000.
6. Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РФ / Под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2004. (авт. – Т.В. Богачева).
83
7. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.: Госюриздат, 1950.
8. Плешанова О. Прекращение залога отступным // ЭЖ-Юрист. 1999. N 39.
9. Рохлин А. Юридические особенности отношений из отступного // Хозяйство и право. 2002. N 7.
10. Чиликов Е.С. Отступное, новация, прощение долга // Цивилист. 2006. N 3.
11. Шилохвост О.Ю. Отступное – способ прекращения обязательств // Российская юстиция. 1998. N 11.
12. Шилохвост О.Ю. Отступное по гражданскому праву России. М., 1999.
Я. С. Солодова
МЕСТО ДОГОВОРА ОБ УСТАНОВЛЕНИИ СЕРВИТУТА
В СИСТЕМЕ ДОГОВОРОВ
Аннотация: в силу непоименованности в законодательстве договора об установлении сервитута, автор исследует место этого договора в существующей системе договоров. Изучив «направленность» договора об установлении сервитута,
автор пришел к выводу, что исследуемый договор является договором особого
рода и не входит ни в одну известную группу договоров.
Annotation: in force of unnamed in the legislation the contract of servitude, the author investigates a place of this contract in the existence system of contracts. Having
studied a “direction” of the contract of servitude, the author has come to the conclusion
that the investigated contract is “sui generis” and does not enter into one known classification group of contracts.
Ключевые слова: сервитут, соглашение об установлении сервитута, система
договоров, непоименованный договор, право пользования.
В действующем ГК РФ участникам гражданского оборота предоставлена возможность заключения договора как предусмотренного, так и не предусмотренного
законом или иным нормативным правовым актом. В ст. 274 ГК РФ закреплено положение о том, что сервитут устанавливается по соглашению между лицом, требующим установления сервитута, и собственником соседнего участка. Однако
предмет, иные существенные условия и даже название договора, на основании
которого устанавливается сервитут, в последующем не раскрываются.
Всё это дает основание предположить, что договор об установлении сервитута
является непоименованным. Однако возникает вопрос, следует ли этот договор
признать непоименованным, если возможность его заключения установлена в ГК
РФ? Для отграничения договора поименованного от непоименованного следует
определить, какой смысл вложил законодатель в слово «предусмотренный». В
толковых словарях русского языка даются следующие определения этого слова:
«содержащий нужные указания на случай чего-нибудь» [7, c. 588], «заранее
учтенная возможность чего-либо» [4, c. 472]. То есть по отношению к договору об
установлении частного сервитута необходимо выявить насколько полно и всесторонне должен быть закреплен договор в законе, а именно: каков объем и содержание нормативного закрепления конкретного договорного вида является необходимым и достаточным для отнесения его к разряду непоименованного. На наш
взгляд, верной следует считать позицию Е.А. Батлера, согласно которой отсутствие законодательного указания на предмет, содержание договора, иные существенные условия, позволяет сделать вывод о его непоименованности, независимо от того, определено или нет законодателем наименование такого договора [1,
с. 10]. В обоснование своих выводов Е.А. Батлер приводит примеры ряда договоров, которые также, как и договор об установлении частного сервитута, лишь упоминаются в законе в качестве оснований возникновения отдельных правоотноше84
Академический вестник № 2
ний1. А.Н. Танага также высказывается за отнесение к разряду непоименованных
договоров лишь формально названных в законе, без подробного их регулирования [6, с. 105]. Кроме того, по мнению Е.Е. Шевченко, непоименованными следует
считать договоры, неурегулированные частью второй ГК РФ [8, с. 23].
Таким образом, по указанным выше причинам договор об установлении сервитута следует признать непоименованным.
Непоименованный договор может быть как абсолютно непоименованным, так и
непоименованной разновидностью известного договорного типа.
Для того чтобы определить, к какой группе непоименованных договоров следует отнести рассматриваемый договор об установлении сервитута, необходимо проанализировать направленность этого договора. Под направленностью большинство правоведов понимают конечные экономические и юридические результаты, на
достижение которых направлены основные действия участников договора [5, с. 92].
В науке по указанному основанию выделяют несколько классификационных групп.
Количество таких групп варьируется от четырех до семи. Наиболее полной является классификация, предложенная Ю.В. Романцом [5, с. 46]. Именно её мы и примем за основу для определения направленности рассматриваемого договора об
установлении сервитута2.
Анализ существующей классификации договорных типов, а также наделение сервитуария (лицо, в интересах недвижимости которого устанавливается сервитут)
правом ограниченного пользования на объект чужой недвижимости может привести к выводу об отнесении договора об установлении сервитута к договорам,
направленным на передачу объектов гражданских прав в пользование3. К такому
вы-воду, в частности, приходит М.Н. Малеина [4, с. 80]. На наш взгляд, указанный
вывод нельзя считать обоснованным. Наличие права пользования не может являться достаточным основанием для отнесения договора об установлении сервитута к указанной группе. Немаловажным признаком, определяющим эту направленность, является также передача соответствующего объекта. А именно наличие
такой «пе-редачи» в договоре об установлении сервитута следует поставить под
сомнение.
Тем не менее, наделение сервитуария правом пользования объектом недвижимого имущества позволяет рассмотреть договор об установлении сервитута в соотношении с договорами, направленными на передачу объектов гражданских прав
в пользование. В обязательстве по договору об установлении сервитута действительно присутствуют некоторые элементы, свойственные обязательствам, вытекающим из заключения договоров аренды и ссуды. Схожесть указанных договоров
Например, п. 1 ст. 8 ФЗ от 25.02.99 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капительных вложений» // СЗ РФ. – 1999. –
№ 9. – Ст. 1096, ст. 20 ФЗ от 13.03.06 г. № 38-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ. – 2006. – № 12. –
Ст. 1232.
2
Так, в соответствии с классификацией указанного автора все договоры можно разделить
на следующие группы:
1) договоры, направленные на передачу имущества в собственность; 2) договоры, направленные на передачу в пользование объектов гражданских прав; 3) договоры, направленные
на выполнение работ или оказание услуг; 4) договоры, направленные на страхование имущественных рисков; 5) договоры, направленные на предоставление отсрочки возврата такого же количества имущества того же рода и качества или на отсрочку оплаты; 6) договоры, направленные на достижение цели, единой для всех участников (общецелевые договоры); 7) договоры, направленные на замену лица в обязательстве.
3
К указанной группе договоров Ю.В. Романец относит договоры аренды (гл. 34 ГК РФ),
найма жилого помещения (гл. 35 ГК РФ), безвозмездного пользования (гл. 36 ГК РФ) и
коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ).
1
85
заключается именно в наличии у обязанного субъекта права пользования на объект, принадлежащий иному лицу, а также сохранение договора в силе при перемене сторон.
Однако в этих договорах присутствуют и существенные различия. Предмет договора аренды заключается в передаче имущества в пользование, тогда как при
договоре об установлении сервитута в силу указаний, содержащихся в ст. 274 ГК
РФ возможность использования чужого недвижимого имущества не обусловлена
собственно передачей имущества правообладателем иному лицу. В юридическом
смысле необходимым основанием для пользования чужим объектом недвижимости является получение на то разрешения собственника. Это разрешение оформляется посредством сервитутного договора.
В ст. 274 ГК РФ говорится о предоставлении права ограниченного пользования,
при этом за сервитутодателем сохраняется право владения, пользования и распоряжение тем же объектом, на который установлен сервитут. Следовательно, отстранения собственника от пользования им не происходит. Однако его право умаляется, он должен воздержаться в своих действиях от нарушения права сервитуария
по беспрепятственному пользованию в оговоренных пределах. Тогда как в договоре аренды собственник не вправе использовать переданное в аренду имущество.
Кроме того, собственник и после предоставления кому-либо сервитута имеет возможность предоставлять еще и другим лицам сервитутные правомочия на этот же
объект.
Следовательно, передачи объекта сервитута при установлении сервитута не
происходит.
Таким образом, направленность договора об установлении сервитута связана
с предоставлением права ограниченного пользования чужим объектом недвижимости.
В ГК РФ встречаются договорные конструкции, которые, так же как и договор
об установлении сервитута направлены на предоставление права пользования. К
таким договорам в частности относятся договор коммерческой концессии и лицензионный договор. Вместе с тем, необходимо заметить, что Ю.В. Романец отнес
договор коммерческой концессии к договорам, направленным на передачу объектов гражданских прав в пользование [5, с. 46].
Выводы Ю.В. Романца именно о таком рассмотрении указанного договора являются не бесспорными. И в этой связи считаем возможным согласиться с мнением
М.И. Брагинского о том, что «правоотношения по договору коммерческой концессии, в отличие от гражданско-правовых договоров, направленных на передачу имущества во владение или пользование, не включают в свое содержание основной
элемент, присущий последним, – передачу имущества (традицию) контрагенту.
Применительно к договору коммерческой концессии речь можно вести лишь о предоставлении права на использование комплекса исключительных прав» [2, с. 980].
Таким образом, договор коммерческой концессии, как и договор об установлении сервитута, не связан с передачей объектов этих договоров в пользование.
Вместе с тем сколь очевидна допустимость проведения некоторых параллелей
между рассматриваемыми договорами, столь очевидны и их различия. Выявлению этих различий способствует наличие целого ряда специфических признаков
договора коммерческой концессии, не являющихся характерными для договора об
установлении сервитута. Однако следует оговориться, что при проведении анализа не принимаются в учет различные объекты этих договорных конструкций, а
также цель предоставления прав пользования на эти объекты.
При сопоставлении договора об установлении сервитута и договора коммерческой концессии обнаруживаются следующие отличия:
86
Академический вестник № 2
 исходя из содержания ст. 274 ГК РФ договор об установлении сервитута
может быть как возмездным, так и безвозмездным, тогда как договор коммерческой концессии может быть только возмездным;
 субъектный состав коммерческой концессии ограничен предпринимателями, тогда как в договоре об установлении сервитута субъектами могут быть любые лица, однако со стороны сервитутодателя исключительно собственник имущества, а со стороны сервитуария – собственник и лица, обладающие правами
постоянного бессрочного пользования и пожизненного наследованного владения
на господствующий участок.
Как было указано, помимо договора коммерческой концессии, договором, в котором происходит предоставление прав, без передачи соответствующего объекта,
является лицензионный договор, урегулированный нормами части четвертой ГК
РФ. Этот договор, как и договор об установлении сервитута, может быть как возмездным, так и безвозмездным. Субъектами лицензионного договора могут быть
любые лица, обладающие соответствующими исключительными правами, то есть
для субъектного состава лицензионного договора характерны те же особенности,
что и для сервитутного договора.
Анализируемые договорные институты: договор об установлении сервитута,
договор коммерческой концессии и лицензионный договор схожи в связи с тем,
что предмет этих договоров состоит в предоставлении права пользования. Но
вместе с тем эти договорные конструкции не тождественны, что подтверждается
указанными отличиями.
Таким образом, договор об установлении сервитута не укладывается ни в одну
классификационную группу, выделяемую в современной доктрине.
Договор об установлении сервитута направлен на предоставление права пользования чужим объектом недвижимого имущества. Его цель – удовлетворение потребностей своей недвижимости за счет пользования чужой недвижимостью. Если
предоставление права пользования чужим имуществом присутствует в договоре
аренды, то цель договора об установлении сервитута, а именно: восполнение недостатков своего имущества за счет чужого, не свойственна договору аренды. Для
возникновения арендных правоотношений закон не требует наличия обязательного условия по невозможности использования своей недвижимости без заключения
договора аренды.
Кроме того, предоставление права пользования в договоре аренды сопряжено
с передачей имущества, на которое предоставляется соответствующее право.
По сути, сервитут обеспечивает сервитуарию возможность осуществлять права
на свое имущество, так как до установления сервитута его возможности были значительно ограничены различными объективными факторами. Причем нужды сервитуария определяются им как самостоятельно, так и исходя из требований, предъявляемых в нормативных и ненормативных актах к деятельности отдельных субъектов.
Несмотря на сходство по отдельным признакам договора об установлении сервитута с договором аренды, лицензионным договором и договором коммерческой
концессии, проведенное сравнение позволяет сделать вывод, что договор об
установлении сервитута является договором sui generis.
Таким образом, договор об установлении сервитута является классическим непоименованным в законе обязательственным договором, направленным на
предоставление права ограниченного пользования, то есть договор, порождающий вещное право, но в то же время носящий длящийся характер, регулирующий
вза-имоотношения сторон сервитутного правоотношения в период его действия.
Литература
1. Батлер Е.А. Непоименованные договоры. – М.: Экзамен, 2008.
87
2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – М.: Статут, 2002.
3. Малеина М.Н. Договор о частном сервитуте // Вестник гражд. права. – 2008. – №. 4.
4. Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. – 20-е изд., стереотип. – М.: Рус. яз., 1988.
5. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России – М.: Юристъ, 2004.
6. Танага А.Н. Свобода выбора вида заключаемого договора // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. – 2002. – № 7.
7. Ушаков Д.Н. Толковый словарь современного русского языка. – М.: Альта-Принт, 2005.
8. Шевченко Е.Е. Способы определения условий гражданско-правовых договоров: законодательство и судебная практика // Закон. – 2007. – № 3.
Д. А. Торкин
ДОГОВОРНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ,
СВЯЗАННЫХ СО СНОСОМ НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА
Аннотация: автор анализирует возможные нормообразующие условия договора о сносе недвижимого имущества, предлагая включить данный договор в число
существующих гражданско-правовых договоров.
Annotation: the author analyses possible rule-proclaiming terms of the contract
about demolition of real property, suggesting to include the given contract into the existing civil-law contracts system.
Ключевые слова: договор, нормоообразующие условия, недвижимость, снос,
жилищное и коммерческое строительство.
Проблема договорного регулирования отношений, связанных со сносом недвижимости состоит в том, что на практике застройщик и собственник не могут достигнуть соглашения по условиям сноса недвижимости. Поскольку эти отношения носят выраженный частноправовой характер, то отсутствие соглашения означает
для застройщика невозможность строительства. Между тем, необходимость строительства новых многоквартирных домов очевидна и на современном этапе даже
отнесена к числу приоритетных национальных проектов. В этой связи вопрос разработки правового механизма сноса недвижимости при отсутствии согласия собственника на снос с соблюдением условия компенсации собственнику убытков и
обеспечением его права на жилище, представляется очень актуальным.
Действующее законодательство содержит механизм понуждения собственника
заключить договор, определяющий порядок сноса недвижимости и переселения,
применительно к случаям изъятия земельных участков для государственных и
муниципальных нужд (ст. 279-282 Гражданского кодекса Российской Федерации,
п. 4 ст. 32, ст. 49, 55, п. 5. ст. 57 Земельного кодекса РФ, ст. 32 Жилищного кодекса РФ, Постановление Правительства РФ от 7 мая 2003 г. № 262 «Об утверждении правил возмещения собственникам земельных участков, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков убытков, причиненных
изъятием или временным занятием земельных участков, ограничением прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков либо ухудшением качества земель в результате деятельности других лиц»).
Однако, федеральным законом (ст. 49 Земельного кодекса РФ) вопрос жилищного и коммерческого строительства не отнесен к государственным или муниципальным нуждам, что делает невозможным использование правовых процедур понуждения собственника к заключению договора о сносе в связи с изъятием земельного участка для государственных или муниципальных нужд. В таком случае снос
возможен лишь при достижении застройщиком и собственником соглашения о сно88
Академический вестник № 2
се в порядке гл. 28 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая не
предусматривает механизма понуждения собственника к заключению договора,
если он этого не желает.
В сложившейся ситуации представляются возможными два пути разрешения
проблемы. Причем оба предполагают внесение отдельных изменений в федеральное законодательство. Первый подход требует включения в перечень оснований
изъятия земельных участков для государственных нужд, предусмотренный ст. 49
Земельного кодекса Российской Федерации, такого основания, как осуществление
публично-правовым образованием, уполномоченным распоряжаться земельными
участками, в том числе теми, право государственной собственности на которые не
разграничено, изъятия земельного участка с целью застройки населенного пункта
в соответствии с существующим планом развития населенного пункта и правилами
землепользования во исполнение договорных обязательств публично-правового
образования перед инвестором (частным лицом), финансирующим строительство.
Поскольку в настоящее время большинство субъектов Российской Федерации
реализовало право по передаче полномочий распоряжения земельными участками, право государственной собственности на которые не разграничено, к компетенции субъектов РФ, то для оптимизации процесса потребуется заключение договоров между субъектами Российской Федерации и муниципальными образованиями по вопросу согласования процедур, связанных с изъятием земельных
участков. В частности, разумно исходить из того, что инвестиционный договор с
застройщиком будет заключать муниципальное образование, а изъятие земельного участком будет осуществлять субъект Федерации. Вполне допустимы и другие
варианты оптимизации процесса взаимодействия органов власти. Например, путем уточнения законом субъекта Российской Федерации компетенции муниципальных образований по вопросам распоряжения земельными участками.
При таком подходе изъятию земельного участка, как правило, предшествует
заключение инвестиционного договора между лицом, осуществляющим функции
заказчика и инвестором. Собственно, одной из формальных причин изъятия земельного участка для государственных нужд как раз является инвестиционный договор. С точки зрения гражданского законодательства этот договор тяготеет к договору простого товарищества (гл. 55 Гражданского кодекса РФ), поскольку стороны преследуют общую цель (строительство), определяют свои права и обязанности для достижения этой цели, определяют размер своих долей от результатов
строительства. Обычно инвестор обязуется профинансировать строительство, в
том числе компенсировать другой стороне расходы на снос и отселение, осуществить строительно-монтажные работы самостоятельно или путем заключения договоров подряда с третьими лицами. «Лицо, выполняющее функции заказчика»1,
не относится к «Заказчику» в смысле гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (подряд), поскольку оно не финансирует строительство, а только осуществляет технический надзор, обеспечивает отселение и снос, организует работу по предоставлению земельного участка инвестору под строительство и организует ввод построенных объектов в эксплуатацию.
Комментируемый подход предполагает самое активное участие публично-правового образования в строительстве, поскольку, как минимум, публично-правовому
образованию во исполнение договорных обязательств перед застройщиком необходимо обеспечить изъятие земельного участка и освободить его от существующей
недвижимости. В настоящее время такая концепция активно реализуется органами
государственной власти г. Москвы (п. 3 ст. 24 Закона г. Москвы от 19.12.07 г. № 48
1
Этот термин используется в том виде, как он существует в гражданском обороте.
89
«О землепользовании»1, п. 1.1. Положения о порядке переселения граждан из жилых помещений (жилых домов), подлежащих освобождению в г. Москве, утв. Постановлением правительства г. Москвы от 04.12.07 г. № 1035-ПП2). Действующая
редакция ст. 49 Земельного кодекса РФ допускает расширение перечня оснований
изъятия земельных участков на основании закона субъекта Федерации применительно к земельным участкам, находящимся в собственности субъекта Федерации.
В этом состоит недостаток, так как в подавляющем большинстве случаев земельные участки населенных пунктов находятся не в государственной собственности
субъектов Российской Федерации, а в собственности, относительно которой не принят правовой акт о ее разграничении между Российской Федерацией и субъектом
РФ. По этой причине большинство субъектов Российской Федерации не обладают
возможностью реализовать полномочия по расширению перечня оснований изъятия земельных участков для государственных нужд на уровне закона субъекта РФ.
Второй подход не предполагает активной роли органов власти в строительстве
и исходит из того, что земельный участок не будет изыматься для государственных нужд, а разрешение проблемы сноса должно осуществляться на основании
договора между застройщиком (частным лицом) и собственником недвижимости,
заключаемого на началах равенства сторон и свободы договора (п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Этот подход принципиально допустим, но он не учитывает наличие объективного противоречия интересов застройщика и собственника по вопросу компенсации
за снос. Застройщик желает минимизировать затраты и уплатить собственнику как
можно меньше, собственник знает, что застройщику все равно придется договариваться и требует от застройщика как можно больше. Причем нередко размер требований собственника превышает любые разумные пределы. В итоге стороны не
могут договориться.
Проблема может быть разрешена если в гражданском (тогда логично разработать и главу относительно договора о сносе) или земельном законодательстве
предусмотреть норму, из которой следовало бы то, что с известного момента для
собственника заключение договора с застройщиком является обязательным подобно тому, как обязательно заключение публичного договора (ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации) или договора во исполнение предварительного договора (ст. 429 Гражданского кодекса РФ). Таким моментом, например,
может быть дата принятия уполномоченным органом власти ненормативного акта
о предварительном согласовании места размещения земельного участка под
строительство или дата уведомления застройщиком собственника о предстоящем
строительстве и необходимости заключения договора о сносе. Если собственник
будет принципиально отказываться от заключения договора, который он обязан
заключить или уклоняться от его заключения, застройщик вправе в порядке п. 1
ст. 421, ст. 445 Гражданского кодекса РФ обратиться в суд с иском о понуждении
заключить договор. Суд на основании судебного акта определит права и обязанности сторон, в том числе по вопросу размера компенсации за снос. Такой подход
не противоречит статье 35 Конституции Российской Федерации. В помощь суду
законодателю необходимо принять нормы, определяющие характер условий соглашения о сносе. При этом должен быть найден такой баланс, при котором собственник приобретал бы жилое помещение, по площади не уступающее сносимому, а застройщик заранее знал максимальный предел затрат на компенсацию за
снос, которую вправе потребовать собственник. В случаях со сносом нежилых помещений вполне допустима просто рыночная компенсация за снос по аналогии со
1
2
Вестник Мэра и правительства Москвы. 25 декабря 2007 г. № 71.
Вестник Мэра и правительства Москвы. 21 июня 2006 г. № 35.
90
Академический вестник № 2
ст. 32 Жилищного кодекса Российской Федерации. Применительно к компенсации
за снос жилых помещений сугубо рыночный подход (ст. 32 Жилищного кодекса
РФ) не совсем удачен, поскольку не учитывает того, что уничтожение недвижимости влечет, как правило, еще и лишение собственника жилища, и для решения
этого непростого вопроса ему потребуется компенсация на приобретение жилого
помещения, а не «рыночная стоимость» сносимой недвижимости. При сносе ветхого жилья этот аспект очень актуален. Ведь хорошо известно, что рыночная стоимость ветхого жилого помещения не обеспечит возможности приобретения взамен какого-либо благоустроенного жилья. В итоге может произойти лишение собственника жилого помещения без надлежащего обеспечения его конституционного права на жилище (ст. 40 Конституции Российской Федерации).
Д. Ф. Шакиров
О ВОЗМОЖНОСТИ ВОЗМЕЩЕНИЯ УПУЩЕННОЙ ВЫГОДЫ
В НЕКОТОРЫХ КВАЗИДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЯХ
Аннотация: автор обосновывает теоретический вывод о возможности возмещения упущенной выгоды в обязательствах, вытекающих из преддоговорных споров и из отношений при признании сделки недействительной и применении последствий её ничтожности.
Annotation: the subject of this article consists in ascertainment of ability to recover
of losses as a result of breaches of obligations in some of the quasi-contractual relations.
Ключевые слова: упущенная выгода, договоры и квазидоговоры, неосновательное обогащение, вещно-правовые способы защиты права, недействительные
сделки.
Возмещение упущенной выгоды есть способ защиты имущественных прав кредиторов, способствующий полному восстановлению имущественного положения.
Традиционно данный способ защиты рассматривается применительно к нарушениям договорных обязательств и в деликтных отношениях. В соответствии с п. 2
ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований,
указанных в ГК РФ. Гражданским законодательством не дано прямого указания,
что понимать под «иными основаниями». Теории и практике гражданского права
известны внедоговорные обязательства, которые помимо деликтных включают
кондикционные и обязательства при реализации вещно-правовых способов защиты прав, в которых возмещение упущенной выгоды осуществляется по правилам
деликтных обязательств.
Традиционно в литературе к внедоговорным обязательствам относят преддоговорные и обязательства, вытекающие из отношений при признании сделки недействительной и применении последствий её ничтожности. Кроме того, в юридической литературе дискуссионным остается вопрос о природе обязательств по
возмещению убытков в корпоративных отношениях. В связи с тем, что, указанные
группы обязательств, носят смежный характер с договорными обязательствами,
мы характеризуем их как квазидоговорные (от лат. quasi – якобы, как будто).
На основании положений действующего гражданского законодательства к квазидоговорным обязательствам мы можем отнести преддоговорные обязательства;
обязательства, вытекающие из отношений при признании сделки недействительной
и применении последствий её ничтожности и обязательства по возмещению убыт-
91
ков в корпоративных отношениях. Если в юридической литературе последние активно обсуждаются1, то применительно к первым двум мы так утверждать не можем.
Цель настоящей статьи состоит в обосновании вывода о принципиальной возможности возмещения упущенной выгоды в обязательствах, вытекающих из преддоговорных споров и из отношений при признании сделки недействительной и
применении последствий её ничтожности.
Возмещение упущенной выгоды при признании сделки недействительной и
применении последствий её ничтожности. Первоначально необходимо обозначить природу отношений, из которых возникает рассматриваемое право. По данному вопросу в литературе нет единого мнения. Ряд авторов подобные отношения рассматривают в качестве деликтных, обосновывая данный вывод тем, что
недействительная сделка не порождает каких-либо правовых последствий кроме
тех, которые связаны с её недействительностью (реституция) 2. Другие полагают,
что данная группа отношений относится к договорным, так как, во-первых, нормативно данное правило закреплено законодателем при регулировании сделок, вовторых, обусловленностью возникновения негативных имущественных последствий конкретным обязательством и нарушениями конкретным лицом требований
о договорном режиме соответствующих отношений3. М.М. Агарков с учетом того,
что отношения по поводу недействительных сделок имеют общие черты как с договорными, так и с деликтными обязательствами, приходит к выводу о квалификации таких отношений в качестве квазидоговорных4. Не вдаваясь в подробности
дискуссии по данному вопросу, отметим, что, на наш взгляд, более обоснована
точка зрения, согласно которой отношения из недействительных сделок не могут
быть всецело охарактеризованы ни как договорные, ни как деликтные.
Действительно, данные отношения нормативно ближе к договорным, они возникают из договора, как документа. Однако недействительная сделка и все её содержательные условия аннулируются. На основании решения суда признается отсутствие юридического факта, повлекшего возникновение правоотношения. То есть,
отвергая в данном случае договорный характер отношений, мы тем самым также
подчеркиваем невозможность защиты прав добросовестных лиц теми способами,
которые применимы при нарушении договорных обязательств. Таким образом, более целесообразно отношения из недействительных сделок характеризовать как
квазидоговорные.
В аспекте предмета нашего исследования обращает на себя нормативно закрепленная невозможность для заинтересованных лиц реализации такого способа защиты нарушенных прав, как возмещение упущенной выгоды, что, исходя из целей
обеспечения имущественной стабильности отношений, на наш взгляд, является
справедливым. Предполагается, что при заключении недействительной сделки
сторонам были известны соответствующие положения законодательства.
Однако, по нашему мнению, в действующем гражданском законодательстве
содержится существенный пробел. При нормативном регулировании применения
последствий недействительности сделки предметом рассмотрения ГК РФ являются отношения лиц, ограниченные конкретным юридическим фактом (сделкой) и
См., например: Маковская А.А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: Сб. статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 329-372.
2
См.: Рабинович Н.В. Недействительность сделок и её последствия. Л.: Изд-во ЛГУ, 1960.
С. 158-159.
3
См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 159.
4
См.: Агарков М.М. Обязательства по советскому гражданскому праву. М.: Уч. тр. ВИЮН,
1940. С. 153.
1
92
Академический вестник № 2
соответствующие последствия ведут к «обороту» исполнения такого обязательства, в чем собственно и сохраняется действительность и юридическая значимость. При этом законом не предусмотрено регулирование таких «оборотных»
обязатель-ств, что, на наш взгляд, создает нишу для злоупотребления. В этой
связи, представляется целесообразным внести дополнение в ст. 167 ГК РФ в части, касающейся права лиц на возмещение убытков (как реальный ущерб, так и
упущенная выгода), вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением
обязанности сторон по возврату полученного по недействительной сделке. Такой
вывод обусловлен тем, что реституционная обязанность носит действительный
характер. Недействительная сделка тоже есть юридический факт, порождающий
права и обязанности, соответственно, нет каких-либо справедливых оснований
игнорировать имущественные права лиц в данном случае.
Возмещение упущенной выгоды из преддоговорных отношений. Природа преддоговорных отношений носит дискуссионный характер в цивилистической литературе. Данные отношения балансируют на грани квазидоговорных и квазиделиктных,
нередко именуются организационными1. Не вдаваясь в подробности дискуссии по
данному вопросу, отметим, что, на наш взгляд, справедливым будет признание за
данными отношениями договорной природы, так как данные отношения направлены на заключение определенного договора между определенными лицами. Но
при этом в связи с тем, что факта заключения договора не произошло, то в полной
мере применять договорный режим к такого рода отношениям не представляется
возможным. Соответственно, наиболее оправданным будет определение преддоговорных отношений как квазидоговорных.
Обозначая нормативное регулирование преддоговорных отношений, необходимо руководствоваться положениями ст. 426, 429, 445, 446 ГК РФ. Исходя из указанных норм, можно прийти к выводу о том, что действующее гражданское законодательство предусматривает возможность возмещения убытков при недобросовестном поведении, когда заключение договора является обязательным в силу закона
(в том числе при заключении предварительного договора2). При этом ГК РФ обязывает недобросовестного участника оборота возместить другому участнику убытки,
причиненные необоснованным уклонением от заключения договора. Пунктом 2 ст.
507 ГК РФ в рамках договорных отношений поставки урегулирована обязанность
стороны возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора, то есть уклонением от заключения договора. Таким образом, исходя из
буквального прочтения норм ГК РФ, каких-либо препятствий в возможности возмеще-ния упущенной выгоды из преддоговорных нарушений закон не устанавливает.
Анализ арбитражной практики позволяет прийти к противоположному выводу.
Применительно к ст. 507 ГК РФ Пленум Высшего арбитражного суда РФ указал на
необходимость учета того, что такими убытками могут быть признаны, в частности, расходы стороны, направившей извещение о согласии заключить договор с
предложением о согласовании его условий (акцепт на иных условиях), если они
понесены в связи с подготовкой и организацией исполнения данного договора,
См.: Полякевич В.Г. Ответственность за преддоговорные нарушения. Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. М., 2007. С. 15-17.
2
На наш взгляд, предварительный договор есть высшая форма выражения преддоговорных отношений, так как позволяет определить конкретные намерения сторон в будущем
при заключении договора с предметным содержанием. Аналогичный вывод можно сделать при системном сопоставлении и анализе положений ст. 429, 445, 446 ГК РФ.
1
93
предпринятыми по истечении 30-дневного срока со дня получения лицом, направлявшим оферту, акцепта на иных условиях1.
В юридической литературе проблема преддоговорных убытков не нашла столь
широкого освещения. В.С. Евтеев, комментируя указанные положения законодательства и арбитражной практики, приходит к выводу о том, что отсутствие упущенной выгоды в составе преддоговорных убытков, вероятно, можно объяснить тем,
что получение прибыли связано, в первую очередь, не с заключением, а с исполнением договора. Желаемая прибыль имеет на преддоговорной стадии весьма
смутные очертания, так как только конкретные параметры вступившего в силу договора дают основания говорить о времени получения и размере будущей прибыли2. В.Г. Полякевич отмечает, что право на возмещение убытков, причиненных в
результате преддоговорных нарушений, базируется на объективном экономическом
факте существования транзакционных издержек3, связанных с заключением договора, поскольку эти издержки поддаются исчислению. При исчислении убытков
действует ряд ограничений, в том числе принцип разумности, согласно которому
прямые убытки, понесенные стороной вследствие преддоговорных нарушений
другой стороны, должны исчисляться с учетом разумной цены затрат на подготовку и организацию исполнения предполагаемого договора. Что же касается взыскания убытков в виде упущенной выгоды, то, по мнению указанного автора, в отсутствии договорных отношений оно представляется крайне проблематичным4.
Указанные выводы, по нашему мнению, являются спорными и требуют дальнейшего осмысления. Во-первых, выглядит мало убедительным оперирование в
науке положениями актов судебного толкования. Как таковой, практики возмещения упущенной выгоды из преддоговорных отношений у нас нет. Кроме того, комментируя положения ст. 507 ГК РФ, Пленум Высшего арбитражного суда РФ прямо не указал на невозможность возмещения упущенной выгоды, а привел лишь
пример преддоговорных убытков в целом.
Во-вторых, безусловно, мы признаем проблематичным доказывание упущенной выгоды в таких случаях, однако вопросы, связанные с доказыванием убытков,
в целом вызывают затруднения. Здесь, на наш взгляд, необходимо четкое представление о первоначальном регулятивном отношении: это не договорное отношение, но и не деликтное. Именно данной причиной, по нашему мнению, и вызваны указанные трудности. При этом в литературе совершенно справедливо отмечается, что нет принципиальной разницы между преддоговорной, договорной и
деликтной ответственностью5, так как все они имеют одну цель – восстановление
прав кредиторов. Действующим законодательством закреплена обязательственная природа данных отношений. Данные обязательства по своему содержанию
направлены на установление договорных отношений между сторонами, при этом
стороны имеют права и несут обязанности друг перед другом, что, безусловно,
п. 6 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 22.10.1997 г. № 18 «О
некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки» //
Вестник ВАС РФ, 1998. № 3.
2
См.: Евтеев В.С. Возмещение убытков как вид ответственности в коммерческой деятельности. Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 78 – 79.
3
Экономическое понимание транзакционных издержек в большей степени корреспондирует
юридическому пониманию реального ущерба. Транзакционные издержки в экономической
теории традиционно связываются с издержками сбора и обработки информации, издержки
проведения переговоров и принятия решений, издержки контроля и юридической защиты
выполнения контракта (См.: Рональд Коуз. Фирма, рынок и право. М.: Дело, 1993. С. 83 и др.).
4
Полякевич В.Г. Указ. соч. С. 20-21.
5
См.: Там же. С. 17.
1
94
Академический вестник № 2
должно предполагать и соответствующую ответственность. Особенность такого
обязательства состоит в его процедурном содержании, так как обязательство не
имеет цели удовлетворения настоящей потребности, но нацелено на установление отношений с предметным содержанием. То есть различие обязательств из
преддоговорных отношений и обязательств договорного характера состоит в их
характере. Более того, в коммерческой сфере преддоговорные отношения и соблюдение в них дисциплины играет значимую роль в планировании и развитии
успешной деятельности.
В данной части исследования отметим справедливое, на наш взгляд, утверждение М.И. Брагинского о природе предварительного договора как формы выражения преддоговорных отношений. Данный автор указывает на то, что предварительный договор есть вид гражданско-правового договора с определенным содержанием и условиями и, соответственно, ему свойственны все родовые признаки договора1. Здесь, по нашему мнению, важно подчеркнуть процедурное содержание такого договора. Представляется, не будет ошибочным указание на то, что
любое преддоговорное отношение, имеющее законодательно установленные основания, есть обязательство относительного характера, нарушение которого способно привести к ущемлению имущественных интересов лица.
В.Г. Полякевич, по аналогии с нормами международных договоров, предлагает
ряд путей по формированию в отечественном законодательстве института преддоговорной ответственности и тем самым решение проблем по возмещению убытков.
Первый – прямое закрепление наиболее распространенных видов нарушений с
установлением обязанности по возмещению убытков. Второй – признание преддоговорных отношений (квази) обязательственными2. С учетом того, что преддоговорные отношения значимы для успешной реализации хозяйственной деятельности, следует согласиться с указанным автором в части актуальности данного вопроса. Однако, на наш взгляд, разрешение вопроса о возмещении убытков в целом в данном случае требует системного подхода.
Из анализа ст. 426, 429, 445, 446 ГК РФ следует вывод о возможности возмещения убытков в целом при уклонении одной из сторон от обязанности, предусмотренной законом, заключить договор. При этом мы сознательно приравниваем случаи обязанности заключить договор в силу закона и случаи заключения предварительного договора, так как последний случай санкционирован законодательством.
При рассмотрении случаев обязательного заключения договоров необходимо учитывать, во-первых, то, что право на возмещение убытков при уклонении стороны
от заключения публичного договора возникает только у стороны, обратившейся за
заключением договора к коммерческой организации3. Во-вторых, граждане-потребители, заявляющие требования о возмещении убытков на основании п. 4 ст. 445
ГК РФ, по общему правилу не вправе требовать возмещения упущенной выгоды.
Правило ст. 507 ГК РФ, как справедливо отмечает М.И. Брагинский, нацелено на
устранение неопределенности в отношениях сторон4 с возложением на них обязанностей процедурного характера по предмету предполагаемого договорного
правоотношения. Наиболее важным моментом из указанных положений ГК РФ является то, что преддоговорные споры, способные в своем развитии наделять стоСм.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2003. С. 237.
2
См.: Полякевич В. Г. Указ. соч. С. 19.
3
См.: п. 2 приложения к Информ. письму Президиума ВАС РФ от 05.05.97 г. № 14 «Обзор
практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» // Вестник ВАС РФ, 1997. №7.
4
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 244.
1
95
рон правом на возмещение, должны быть предметно конкретными, то есть определять предварительно существенные условия договорного правоотношения.
С указанных позиций мы можем утверждать, что нарушение недобросовестной
стороной обязательств в рамках преддоговорного отношения и влекущее для другой стороны убытки, способно к реализации права на возмещение упущенной выгоды на общих условиях. В условиях развитого экономического рынка, взаимной
зависимости субъектов отношений неопределенность при согласовании условий
договора и, соответственно, затягивание его заключения и реализации способно
существенно сказаться на экономической результативности самой деятельности.
В этой связи очень интересна правоприменительная практика, наделяющая заинтересованных лиц правом на возмещение упущенной выгоды в связи с затягиванием процедур по заключению договоров. Восьмым арбитражным апелляционным
судом РФ были удовлетворены требования о возмещении упущенной выгоды миноритарных акционеров ОАО «Вымпел Коммуникации» (далее в данном абзаце –
общество) (знак обслуживания – Билайн) к другому акционеру общества в связи с
тем, что последний своим бездействием и затягиванием процедур по заключению
договора на приобретение активов на территории Украины способствовал неполучению обществом доходов от реализации услуг связи в тот момент, когда общество имело возможность существенно закрепиться на данном рынке в указанном
государстве1. Данное решение суда с практической точки зрения представляет
собой большой интерес, так как в нем затрагиваются вопросы преддоговорных
споров, но между акционерами одного общества.
При этом в целях устранения неопределенности в предпринимательских отношениях2, на наш взгляд, положения ст. 507 ГК РФ необходимо продублировать применительно к общим положениям обязательственных отношений в части регулирования вопросов о заключении договоров, что способствовало бы укреплению
дисциплины в отношениях участников оборота.
В заключение прорезюмируем основные положения настоящей работы.
1. Представляется целесообразным предоставить заинтересованным лицам
право на возмещение убытков (как реальный ущерб, так и упущенная выгода), вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязанности сторон по
возврату полученного по недействительной сделке. Такой вывод обусловлен тем,
что реституционная обязанность носит действительный характер. Недействительная сделка тоже есть юридический факт, порождающий права и обязанности, соответственно, нет каких-либо справедливых оснований игнорировать имущественные права лиц в данном случае.
2. Обязательства, вытекающие из преддоговорных отношений, по своему содержанию направлены на установление договорных отношений между сторонами,
при этом стороны имеют права и несут обязанности друг перед другом, что, безусловно, должно предполагать и соответствующую ответственность. Особенность
такого обязательства состоит в его процедурном содержании, так как обязательство не имеет цели удовлетворения настоящей потребности, но нацелено на
установление отношений с предметным содержанием.
3. Нарушение недобросовестной стороной обязательств в рамках преддоговорного отношения и влекущее для другой стороны убытки, способно к реализации права на возмещение упущенной выгоды на общих условиях. В условиях развитого экономического рынка, взаимной зависимости субъектов отношений неСм.: Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда РФ от 02.03.09 г.
по делу № А70-2374/2008 // www.arbitr.ru
2
Мы намеренно указываем на предпринимательские отношения, так как договорные отношения с участием потребителей-граждан реализуются по схеме публичного договора.
1
96
Академический вестник № 2
определенность при согласовании условий договора и, соответственно, затягивание его заключения и реализации способно существенно сказаться на экономической результативности самой деятельности.
4. Проведенное исследование показало, что вопросы возмещения упущенной
выгоды из указанных квазидоговорных отношений мало изучены теорией гражданского права, но значимы для коммерческого оборота как с позиций защиты
настоящих имущественных интересов, так и обеспечения дисциплины в гражданском обороте в целом. В настоящей работе автором предпринята попытка обоснования принципиальной возможности защиты нарушенных имущественных прав
при помощи возмещения упущенной выгоды. При этом представляется небезынтересным дальнейший теоретический анализ поставленных в работе вопросов.
Литература
1. Гражданский кодекс РФ (ч. 1) от 30.11.94 г. № 51-ФЗ // СЗ РФ, 1994. №32. Ст. 3301.
2. Постановление Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 22.10.97 г. № 18 «О
некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки» //
Вестник ВАС РФ, 1998. № 3.
3. Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 05.05.97 г.
№ 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» // Вестник ВАС РФ, 1997. № 7.
4. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда РФ от 02.03.09 г. по
делу № А70-2374/2008 // www.arbitr.ru.
5. Агарков М.М. Обязательства по советскому гражданскому праву. М.: Ученые труды
ВИЮН, 1940.
6. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2003.
7. Евтеев В.С. Возмещение убытков как вид ответственности в коммерческой деятельности. Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002.
8. Маковская А.А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного
общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: Сб. статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2006.
9. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950.
10. Полякевич В.Г. Ответственность за преддоговорные нарушения: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. М., 2007.
11. Рабинович Н.В. Недействительность сделок и её последствия. Л.: Изд-во ЛГУ, 1960.
12. Рональд Коуз. Фирма, рынок и право. М.: Дело, 1993.
97
II. ПРОБЛЕМЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
И. Н. Блажевич
ТОЛКОВАНИЕ ПРАВА
Аннотация: статья посвящена исследованию природы толкования права. Рассматривая различные аспекты этого явления, автор концентрирует внимание на
толковании права, как мыслительном процессе. По мнению автора, основой толкования права является мыслительный приём – «определение понятий».
Annotation: article is devoted research of the nature of interpretation of the law.
Considering various aspects of this phenomenon, the author concentrates attention to
interpretation of the law, as thought process. According to the author, a basis of interpretation of the law is cogitative reception – «definition of concepts».
Ключевые слова: толкование, текст, правовая норма, разъяснение, определение, реализация, правоприменение, закон.
Исследование природы толкования права актуально и сложно, так как, с одной
стороны, оно создает условия для реализации норм права и процесса законотворчества, а с другой – толкование выходит за рамки теории права и юридической
практики. Толкование права предполагает не только высокий уровень правовой
культуры, но и обшей культуры, в частности, культуры мышления. Можно с уверенностью утверждать, что только тот, кто овладел в должной мере искусством
толкования права, может называться специалистом в области правоведения.
Тема толкования права непосредственно исследуется в работах С.С. Алексеева, Н.Н. Вопленко, Р.З. Лившица, А.С. Пиголкина, Б.П. Спасова, А.Ф. Черданцева
и др. Эти авторы и определили круг проблем толкования права. Это, прежде всего, определение сущности толкования, выявление субъекта и объекта толкования
права, классификация видов толкования права, выделение способов толкования
права. При этом названные авторы не всегда сходятся во мнениях по данным
проблемам, акцентируют внимание на отдельных вопросах темы.
Так, А.Ф. Черданцев большее внимание уделяет изложению способов толкования права. Болгарский ученый Б.П. Спасов в работе "Закон и его толкование" исследует полномочия официальных субъектов толкования, обходя вниманием проблемы сущности, видов и способов толкования. Н.Н. Вопленко прямо ограничил
предмет изложения, назвав работу "Официальное толкование норм права".
В литературе нет единого мнения о сущности толкования права, в классификации субъектов, видов и способов толкования права. Часто в определении основных понятий темы, в построении классификации толкований права авторы отступают от правил логики. Остаются не исследованными вопросы, касающиеся механизма толкования права, связи, его элементов (так, способы толкования не связываются с субъектом, результатом толкования и т.п.), отсутствуют социальнопсихологические модели субъектов толкования права и т.д. Предметом исследования в данной статье избрана природа толкования права.
При выявлении природы толкования права прежде всего следует учесть, что
толкование – необходимое условие реализации правовых норм. Никакой закон, никакая правовая норма не могут существовать, если не реализуются и не
применяются. В реализации права выделяются три формы, которые различаются
способами правового регулирования – запретом ли, обязыванием ли, дозволени-
98
Академический вестник № 2
ем ли1. Реализуется право в форме соблюдения, исполнения и использования
правовых норм и текста закона. Соблюдение норм права – это воздержание от
действий, находящихся под запретом; исполнение – выполнение обязывающих
предписаний; использование – осуществление прав субъектом по его выбору.
Однако, возможно ли осуществление хотя бы одного из этих действий, если не
расшифрован смысл текста закона, нормы права? Вопрос риторический. Действительно, будет весьма затруднительно исполнять норму права, если непонятно,
что она требует. Подобное можно утверждать об использовании и соблюдении
правовых норм. Ещё большие проблемы возникают у уполномоченных совершать
правоприменение, если они неадекватно понимают правовые нормы. Под правоприменением понимают властную организующую деятельность компетентных органов и лиц, цель которых обеспечить реализацию прав и обязанностей и контроль за действием норм права2.
Правда, зачастую формулировки законов не совсем определённы. На этот счет
можно привести множество примеров из законодательства практически всех государств. Взять хотя бы исторический пример – французскую "Декларацию прав человека и гражданина" /1793/, где в п. 27 записано, что каждый, присваивающий принадлежащий народу суверенитет, должен быть немедленно предан смерти свободными гражданами3. Конечно, если применять такую норму бездумно, то в этом случае правоприменительная деятельность превращается в свою противоположность.
Общеизвестно, что государство не может существовать без права, выражающего его волю (господствующей социальной группы). Но чтобы право выполняло эффективно свои функции, необходима его реализация, причем адекватная тому смыслу, который закладывался в правовой текст в процессе создания, и смысл этот
должен быть ясен тому, кого это право касается. Значит, должна с необходимостью выделиться мыслительная деятельность, которая ответственна за прояснение смысла правовой нормы. Такая мыслительная деятельность и названа толкованием права.
Без толкования права не может быть осуществлена реализация права во всех
ее формах: будь то использование правовых норм или соблюдение и исполнение
закона. Толкование обусловливает реализацию права, но оно не просто условие,
а такое условие, без которого данное действие не выполнимо, толкование права –
необходимое условие реализации его, ибо необходимым называет такое условие,
без которого "нет данного качества предмета"4.
Толкование права может быть трактовано в широком и узком смыслах. В широком смысле, любой читатель правовой нормы является её толкователем, интерпретируя правовой текст в соответствии со своим мировоззрением, при этом
правовая норма может и не касаться совсем читателя. В узком смысле, толкованием называют понимание смысла нормы только о точки зрения ее практического
использования5.
Здесь нет противоречия: толкование, как условие реализации правовой нормы,
является видом толкования права вообще. Толкование права вообще является
предпосылкой для ясного специального его понимания.
Толкование права, безусловно, относится к области юриспруденции. Но правоСм.: Алексеев С.С. Теория права. – М.: Изд-во БЕК, 1994. – С. 176.
Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. – М.: Юрист,
1994. – С. 174.
3
См.: Хрестоматия по всеобщей истории государства и права: учебное пособие / Под
ред. З.М. Черниловского. – М., 1994. – С. 224.
4
Сагатовский В.Н. Основы систематизации всеобщих категорий. – Томск, 1973. – С. 296.
5
См.: Лившиц Р.З. Теория права. – М.: Изд-во БЕК, 1994. – С. 143.
1
2
99
вые нормы, закон – это тексты, поэтому они входят в область познания лингвистки, семиотики, логики, психологии и философской герменевтики, последние способствуют связному осознанию правовой нормы, а значит, позволяют избегать ошибок в процессе её применения1.
Н.Н. Вопленко, анализируя отечественную литературу, отмечает дискуссионность понятия толкования права. Основные точки зрения он группирует следующим образом: а) толкование есть уяснение смысла права; б) толкование есть
разъяснение смысла права; в) толкование представляет собой как уяснение, так и
разъяснение смысла права2. При этом Н.Н. Вопленко называет первые две точки
зрения односторонними, а третью – правильной.
Действительно, большинство авторов связывают понятие толкования и с уяснением, и с разъяснением, но разницы между словами «уяснить» и «разъяснить»
не устанавливают.
В «Толковом словаре живого великорусского языка» Владимира Даля слово
«уяснить» отождествляется со словами «делать ясным» «делать понятным», «делать доступным уму», «толковать», «изъяснять», «объяснять»3, а слово «разъяснить» – со словами «объяснить», «изъяснить», «излагать подробно», «толковать»,
«толмачить», «делать ясным, понятным», «дать уразуметь»4. Как видно, Владимиром Далем эти слова практически отождествляются. Отличие их, по Далю, в ситуации употребления, на что и указывают приставки «у» и «раз» Уяснить – это самому
понять значение чего-либо, а разъяснить – это донести понятый смысл до других.
Объясняя историю и происхождение слова «толкование», П.Я. Черных находит
ему аналог в слове «объяснение»5 Толкование, таким образом, сводится к логическому действию – объяснению. Объяснение, – находим в «Логическом словаресправочнике» Н.И. Кондакова, – это совокупность приемов, помогающих установить
достоверность суждения относительно какого-либо неясного, запутанного дела
или имеющих целью вызвать более ясное и отчетливое представление о более
или менее известном явлении6. Объяснение – одна из важнейших функций познания, поэтому многие авторы, употребляя термин «толкование права», трактуют
его как определенный «познавательней процесс, направленный на установление
содержания норм права в целях их эффективной реализации»7.
Объяснение – одно из проявлений познания. Познание принято представлять тремя функциями: описанием, объяснением и предсказанием. Описание, объяснение и
предсказание предполагают друг друга, взаимно обусловливая: описав, можно объяснить; описав и объяснив, можно предсказать; предсказывая, уточнить описание.
При описании перечисляются признаки предмета мысли, создаётся образ предмета. При этом перечисляются не только существенные, но и несущественные
признаки предмета. При предсказании даётся не только описание и объяснение
неизвестных свойств предмета мысли, но и формирование утверждений о его будущем развитии.
См.: Малинова И.П. Философия права (от метафизики к герменевтике). – Екатеринбург,
1995.
2
См.: Общая теория права. Курс лекций / Под ред. В.К. Кабаева. – Нижний Новгород, 1993.
– С. 368; Вопленко Н.Н. Толкование социалистического права. – Волгоград, 1990.
3
Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. Т. 4. – М., 1994. – С. 530.
4
Там же, с. 55.
5
Черных П.Я. Историко-этимологический словарь современного русского языка: В 2 т. Т. 2.
– М., 1994. – С. 248.
6
Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. – М., 1976. – С. 403.
7
Тимофеев М.С. Толкование права как творчество // Творчество и право. – Тюмень, 1990.
– С. 44.
1
100
Академический вестник № 2
Толкование права, как мыслительный процесс, представлен единством описания, объяснения и предсказания. Действительно, содержание норм права невозможно установить путем лишь представления. Норма права является предметом
абстрактного мышления, в ходе которого формулируются понятия, суждения и
умозак-лючения, содержащие новые мысли о норме права. Толкование текста закона может прогнозировать дальнейшее развитие общественных отношений, регулируемых им. Поэтому толкование права содержит элементы творчества.
Толкование права как мыслительная деятельность есть взаимодействие субъекта и объекта.
Объектом толкования права являются правовые нормы: законы, подзаконные
акты, ведомственные акты и т.д. Например, объектом официального толкования
Верховного суда РФ могут стать статьи уголовного и гражданского законодательства. Предметом же толкования служит воля законодателя, выраженная в толкуемой
правовой норме, то есть то, что законодатель желал текстом этой нормы передать.
Субъектом толкования являются те, кто толкует нормы права. Круг толкователей права практически неограничен. Субъектами толкования могут выступать как
обычные граждане, так и государственные органы, и должностные лица. Их толкования могут быть обязательными для исполнения – официальными, а могут и
не иметь юридической силы – быть неофициальными. Так, Конституционный суд
РФ – единственный официальный толкователь текста Конституции РФ.
В юридической литературе, наряду с русским словом «толкование», употребляются латинские слова «интерпретация» и «комментирование». При этом многие
авторы называют эти латинские слова синонимами русского слова «толкование»1.
На наш взгляд, процесс интерпретации и комментирования норм права адекватен
«толкованию-разъяснению». В этих латинских терминах представлена всего лишь
одна сторона процесса толкования. С разъяснением, а не уяснением, связываются эти латинские термины в «Современном словаре иностранных слов» 2. Поэтому
интерпретация права, комментирование права завершается письменным текстом,
а в официальном толковании – принятием акта (постановления, инструкции и т.д.).
Итак, толкование права – мыслительная деятельность, осуществляемая как
обычными гражданами, так и должностными лицами и государственными органами, по уяснению и разъяснению смысла норм права – воли законодателя в целях
наиболее правильной реализации.
Субъектами толкования права, по сути, сотворяется новый текст. Этот текст адресован для определённого круга читателей. Толкователь является «переводчиком», составляет текст, понятный для адресата. Поэтому толкование права можно
рассматривать как языковое творчество. Толкователь права должен владеть «языком закона» и «языком читателя», которому адресованы данные правовые нормы».
В рамках одной культуры «язык закона» и «язык читателя» являются разными стилями одного национального языка. Каждый из этих языков имеет свои особенности.
Так, особенности языка закона изучаются и результаты такого исследования
изложены в литературе3. В качестве особенностей языка закона называются краткость, точность и ясность4. Но эти характеристики определены здравым смыслом
– логической состоятельностью языка. Здравый смысл – условие образования
того или иного стиля в национальном языке, а значит, и стиля читателя правовой
См.: Пиголкин А.С. Нормы советского права и их толкование: Автореф. дис. … канд.
юрид. наук. – Л., 1962; Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. – М., 1976.
2
См.: Современный словарь иностранных слов. – М.: Рус. яз., 1992.
3
См.: Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. – Екатеринбург, 1993; Язык закона / Под ред. А.С. Пиголкина. – М., 1990 и т.д.
4
См.: Спасов Б. Закон и его толкование. – М.: Юрид. Лит., 1986. – С. 84.
1
101
нормы. Точность – свойство относительное. Точность «языка законодателя» и точность «языка читателя» различны, имеют конкретный смысл. Задача толкователя
совершить конкретизацию текста, представляющего норму права, в системе читательских представлений, понятий и суждений, построить определение текста в
системе здравого смысла читателя.
Основой толкования текста правовой нормы является определение. Определение – это мыслительный прием, с помощью которого стремятся отыскать, уточнить, разъяснить значение знакового выражения в том или ином языке или расширить язык за счет введения нового знакового выражения1. Текст правовой нормы
сам является знаковым выражением, имеет смысл, поэтому может быть определён.
И наоборот любое определение есть текст, текст может быть простым и сложным.
Единицей текста (или оптимальным текстом) является слово, слово – носитель
смысла. Сложный текст – связь слов. Смысл текста может быть выражен в разных
формах мышления: и в понятиях, и в суждениях, и в умозаключениях. Элементарной формой мышления является понятие. С помощью понятий можно представить
любую мысль. Понятие является носителем смысла терминов, составляющих норму права, да и сам текст нормы права может быть обозначен понятием. Поэтому
задача толкователя нормы права состоит в том, чтобы найти адекватное представление смысла нормы права в системе понятий права и построить ясные для читателя их определения.
Существуют каноны построения определений понятия. Различают явные и неявные определения. Иногда законодатель включает в текст нормы права явные
определения, что облегчает её толкование и применение. Так, достаточно много
явных определений в нормах уголовного и уголовно-процессуального права. Практически, все виды преступлений в уголовном законодательстве получили явные
определения.
При составлении явного определения к нему предъявляется ряд требований.
Во-первых, определения должны удовлетворять литературным нормам, не содержать метафор и фигуральных выражений. Во-вторых, спецификация определяемого понятия должна осуществляться по существенным для данной ситуации
признакам, например, при определении понятия огнестрельного оружия отвлекаются от материала, из которого оно изготовлено, выделяя принцип действия –
действие за счет энергии расширяющихся пороховых газов. В-третьих, уточнение
введенного термина должно осуществляться через термины, слова, значения которых более ясны и понятны тому, кому определение адресовано, иначе теряет
смысл само это логическое действие. В-четвертых, определение должно быть построено по логическим правилам.
Традиционная логика сформулировала ряд правил для построения явного
определения:
а) правило взаимозаменимости определяемого и определяющего: определяемое и определяющее могут быть заменены друг другом в любых стандартных контекстах. Определение должно быть соразмерным. Это правило исключает ошибки «слишком широкого определения», «слишком узкого определения», «частичного согласия» и «несовместимости определяемого и определяющего понятия»;
б) правило запрета порочного круга: каждый термин, входящий в состав
определяющего, не может быть введен ранее или разъясняться за счет определяемого термина;
в) правило запрета отрицательного определения: определение должно указывать на то, что представляет определяемый предмет, а не на то, чем он не является. Это правило, как и остальные, находит основание в принципе логичного
1
См.: Горский Д.П. Определение. – М.: Мысль, 1974. – С. 5.
102
Академический вестник № 2
мышления – законе тождества: мысль должна оставаться тождественной своему
предмету.
Следует учитывать, что построить явное определение того или иного понятия
бывает сложно, а порой и невозможно в данном словаре. Так, С.С. Алексеев обращает внимание на разные, уровни осмысления правовых феноменов: одни из
них находят явное определение в философии права, другие – в социологии права,
a третьи – собственно в теории права1. В таких сложных ситуациях толкователь
обращается к неявным определениям. Они также необходимы, толкователь не
может избежать неявных определений. Неявные определения, раскрывая объем
и содержание понятия, создают условия для построения строгих, точных определений. Неявные определения создают также тот фон, который связан с подсознанием читателя, вызывает у него соответствующие интуиции и эмоции, без которых
невозможно уяснение смысла текста. Способов неявного определения существует множество2. Искусство толкователя права состоит в том, чтобы для данного
случая найти убедительный способ определения3.
Резюмируя оказанное, можно отметить, что толкование – необходимое условие реализации права во всех его формах. По природе своей толкование является мыслительной деятельностью, которая совершается должностными и недолжностными лицами, государственными и негосударственными органами, когда они
предпринимают попытку уяснить и разъяснить смысл правовой нормы. В основе
этой мыслительной деятельности находятся определения понятий, представлявших смысл нормы права – волю законодателя (творца правовой нормы). В распоряжении толкователя права многообразие способов определения.
П. А. Борноволоков
ОБ ИЗМЕНЕНИЯХ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ О ВЫБОРАХ
Аннотация: в данной статье рассматриваются наиболее значимые изменения
законодательства о выборах в Российской Федерации. Основное внимание уделено федеральному закону «Об основных гарантиях избирательных прав и права
на участие в референдуме граждан Российской Федерации» от 12.06.02 г. Отмечены изменения сроков конституционных полномочий Президента и Государственной Думы Российской Федерации, что представляется обоснованным.
Annotation: the most meaningful changes of legislation about the elections of Russian Federation are examined in this article. Basic attention is given to a federal law
«About the main guarantees of the right to vote and right on participating in the referendum of citizens of Russian Federation» from 12.06.2002. The changes of terms of constitutional powers of President and State Duma are also marked in the article, that appears grounded.
Ключевые слова: законодательство о выборах в Российской Федерации, минимальный порог явки избирателей на выборы, графа «против всех», ограничения
пассивного избирательного права, избирательный залог, сроки конституционных
полномочий.
Законодательство о выборах в Российской Федерации характеризуется высокой динамикой своего развития. В последние годы в нашей стране совершенствуСм.: Алексеев С.С. Теория права. – М., 1994; Он же. Философия права. – М., 1993; Кульчар К. Основы социологии права. – М., 1981 и т.д.
2
См.: Поппа К. Теория определения. – М., 1976; Горский Д.П. Определение. – М., 1974.
3
См.: Сергеич П. Искусство речи на суде. – М., 1988; Кнапп В., Герлох А. Логика в правовом сознании. – М., 1987 и т.д.
1
103
ются федеральное и, соответственно, региональное избирательное законодательство, что проявляется в первую очередь в изменениях и дополнениях в «базовый» федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав и права
на участие в референдуме граждан Российской Федерации» от 12 июня 2002 г.
Указанный Федеральный закон претерпел многократные изменения и дополнения, что отражает качество работы законодателя и отсутствие стабильности в
указанной сфере. Многочисленные изменения в федеральный закон и иные правовые акты были внесены в 2006-2009 гг.
Изменения избирательного законодательства России можно свести к нескольким основным направлениям.
Отмена минимального порога явки избирателей на выборы, то есть теоретически, если хотя бы один избиратель проголосовал, выборы считается состоявшимися. Активность избирателей – одна из ключевых проблем избирательного процесса. Она определяет уровень легитимности формируемых органов государственной власти, является показателем настроений избирателей при оценке политических и экономических программ того или иного политического деятеля.
Вследствие отмены порога явки избирателей на выборы исчезла проблема абсентеизма и признания выборов несостоявшимися. Хотя следует привести статистические данные. Например, активность избирателей на выборах депутатов в законодательные органы государственной власти субъектов РФ в среднем составляла в 1995-1997 гг. 42,8%, в 1997-2000 гг. – 49,5%. На выборах высших должностных
лиц субъектов России средняя активность избирателей в 1995-1997 гг. – 55,56%, в
1997-2000 гг. – 56,1%. В 2008 г. в выборах Президента Российской Федерации приняли участие 74 849 264 избирателя, или 69,81% от числа включенных в списки на
избирательных участках. В 2004 г. число избирателей, участвовавших в выборах
Президента РФ, составило 69 292 875, что на 5 556 389 избирателей меньше, чем
в 2008 г. По сравнению с 2004 г. явка избирателей возросла на 5,42%. В восьми
субъектах Российской Федерации явка превысила 90%, в 25 составила от 70 до
90%, в 39 – от 60 до 70% и в 11 – от минимального значения 53,05% до максимального 60%. Максимальная явка избирателей зафиксирована в Республике Мордовия (92,89%), Республике Ингушетия (92,32%) и Карачаево-Черкесской Республике (92,20%)1. Однако такая высокая активность наводит на мысль о нарушениях
в ходе проведенных там выборов. Активность участия избирателей в выборах в
России не различается с показателями в других демократических государствах, но
это не свидетельствует о том, что можно оставить этот вопрос без внимания. С нашей точки зрения отмена минимального порога явки избирателей на выборы является достаточно спорной. Иначе о каком уровне легитимности органов власти
можно говорить? Все таки, органы государственной власти должны выражать волю большинства граждан России.
Исключение из избирательного бюллетеня графы «против всех». В бюллетене
для голосования графа «против всех» является формой выражения отношения
избирателей к «формируемой власти», и не следовало ее отменять, так как при
таком голосовании проявляется свобода волеизъявления избирателей и их недоверие конкретным кандидатам и политическим партиям, поэтому сомневаться в
необходимости этой графы нет никаких оснований. Указанное положение закона
вызывает большой интерес, особенно, связанное с выборами депутатов представительных органов муниципальных образований, так как допускается безальтернативное голосование, если это предусмотрено законом субъекта Российской Федерации. Какой же выбор делать избирателям, если в избирательном бюллетене
будет только одна графа?
1
Электоральная статистика.
104
Академический вестник № 2
Введение дополнительных ограничений пассивного избирательного права. В
статье 4 федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и
права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» закреплено,
что не имеют права быть избранными граждане РФ:
а) осужденные к лишению свободы за совершение тяжких и (или) особо тяжких
преступлений и имеющие на день голосования на выборах неснятую и непогашенную судимость за указанные преступления;
б) осужденные за совершение преступлений экстремистской направленности,
предусмотренных Уголовным кодексом РФ, и имеющие на день голосования на
выборах неснятую и непогашенную судимость за указанные преступления и др.
Это положительное дополнение закона, так как практика свидетельствует, что
некоторые кандидаты имели не снятую или непогашенную судимость.
Также отметим, что выявляются случаи участия в выборах кандидатов со снятой или погашенной судимостью1. Автор провел анкетирование 300 избирателей
по данной проблеме и выявил, что, по мнениям 81% анкетированных, следует обязать кандидатов указывать сведения о снятой или погашенной судимости; только
по мнениям 2% – в этом нет необходимости. Исходя из этого, представляется, что
следует обязать кандидатов указывать сведения о снятой или погашенной судимости2 в целях полной информации о личностях кандидатов на выборные должности, так как это не влечет правовых последствий, связанных с судимостью.
Предоставление преимущественного права политическим партиям выдвигать
кандидатов на выборные должности. Федеральным законом № 42-ФЗ от 05.04.09 г.
внесены изменения, согласно которым выдвижение кандидатов в составе списка
кандидатов может быть осуществлено только политической партией, имеющей в
соответствии с федеральным законом право участвовать в выборах, либо ее региональным отделением или иным структурным подразделением, имеющими право
участвовать в выборах соответствующего уровня. Также, согласно федеральному
закону от 18 мая 2005 г. № 51-ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы
Федерального Собрания Российской Федерации» введена пропорциональная система выборов депутатов Государственной Думы, то есть на выборах только политические партии могут выдвигать кандидатов в депутаты Государственной Думы.
Необходимо указать, что статьи 28-30 федерального закона от 19 сентября
1997 г. № 124-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» (в ред. от 10.07.01 г.) устанавливали, что «кандидаты могут быть выдвинуты избирателями, а также по инициативе избирателя соответствующего избирательного округа и в порядке самовыдвижения. Кандидаты (списки кандидатов) могут быть выдвинуты также избирательными объединениями, избирательными блоками». То есть в предыдущей редакции закона предусматривался более демократичный порядок выдвижения.
Отмена избирательного залога на выборах. Президент Российской Федерации
Д.А. Медведев в послании Федеральному собранию указал: «Использование денежного залога на выборах всех уровней должно быть отменено. Участвовать в
выборах или нет – должны решать не деньги, а мнение людей, репутация партии
и доверие избирателей к ее программе…»3.
В связи с этим, следует отметить, что действующее законодательство предусматривает сбор подписей в поддержку выдвижения кандидатов. Исследование
Это подтверждают данные ГИЦ, ИЦ МВД России.
В юридической литературе многими авторами (например, А.В. Зиновьев и др.) высказывается данное предложение.
3
РГ. 2008. 5 ноября.
1
2
105
практики показало, что существенное число жалоб и обращений о нарушениях законов о выборах поступают в избирательные комиссии и суды в связи с проведением сбора подписей избирателей в поддержку выдвижения кандидатов, списков
кандидатов. И обоснованно были внесены изменения в ст. 38 федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» и уменьшен допустимый процент недостоверных и недействительных подписей с 25 до 10% от количества подписей, необходимых для регистрации, что исключает фиктивность сбора подписей1.
Увеличение сроков конституционных полномочий Президента и Государственной Думы Российской Федерации, что представляется обоснованным. Д.А. Медведев в Послании Федеральному Собранию РФ предложил увеличить сроки полномочий Президента и Государственной Думы до 6 и 5 лет соответственно. Также он
отметил, что эти вопросы, начиная уже с 90-х годов, поднимались неоднократно, и
история знает достаточное количество случаев, когда демократические государства изменяли сроки полномочий органов государственной власти. Президент особо
подчеркнул, что речь идет не о конституционной реформе, а именно о корректировке Конституции России, о действительно важных, но все же уточняющих поправках,
не затрагивающих политическую и правовую сущность существующих институтов.
В настоящее время в демократических странах прослеживается тенденция увеличения сроков полномочий выборных органов и должностных лиц. Наглядными
примерами являются сроки полномочий президентов и парламентов европейских
стран. Президент Германии избирается сроком на 5 лет, Бундестаг избирается на 4
года, сенаторы в США избираются на 6 лет, Президент Италии избирается на 7 лет,
парламент Италии избирается на 5 лет, Президент Франции избирается на 5 лет.
Также были внесены и иные изменения в Российское законодательство о выборах.
Укажем, что в юридической литературе предлагаются такие направления совершенствования избирательного законодательства, как включение в Конституцию
Российской Федерации самостоятельной главы «Избирательная система», придание статуса федерального конституционного закона Федеральному закону «Об
основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме
граждан Российской Федерации», принятие избирательных кодексов во всех
субъектах РФ, увеличение размеров штрафов за нарушения избирательных прав
граждан России в Кодексе Российской Федерации об административных правонаруше-ниях, установление уголовной ответственности за подкуп избирателей и др.
Итак, в целом следует отметить положительное развитие избирательного законодательства России. В то же время законы о выборах требуют дальнейшего
совершенствования.
Об уменьшении допустимого процента недостоверных и недействительных подписей
высказывались члены избирательных комиссий субъектов РФ.
1
106
Академический вестник № 2
Е. Н. Бырдин, М. А. Новосёлова
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРАКТИКИ
В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Аннотация: статья посвящена проблемам совершенствования юридической
практики. Автор указывает, что, несмотря на бесспорную социальную ценность и
значимость юридической практики, в процессе ее реализации проявляются стороны и элементы, нуждающиеся в качественном улучшении. В частности, в работе
рассмотрены проблемы и пути совершенствования правотворческой практики,
информационного обеспечения, подготовки и переподготовки кадров юридического профиля.
Annotation: this clause is devoted to problems of perfection of legal practice. The
author specifies, that, despite of indisputable social value and importance of legal practice, during its realization there are parties and elements requiring for qualitative improvement. In particular, in work are considered the problems and ways of perfection of
law-making practice, information maintenance, preparation and retraining of the staff of
a legal structure.
Ключевые слова: юридическая практика, информационное обеспечение,
правотворчество, правоприменение, профессиональная подготовка.
Юридическая практика, выступающая как разновидность практики социальной,
играет существенную роль в обеспечении развития и функционирования правовой
системы. Без нее невозможны эффективное правотворчество и правоприменение,
толкование и конкретизация, систематизация и восполнение пробелов в праве. В
юридической практике находят отражение дискуссионные вопросы юридической
деятельности, основные пути их решения, содержатся перспективные, жизненно
необходимые направления общественного развития, ориентиры правового творчества, применения, конкретизации, разъяснения правовых предписаний, рационального использования средств и приемов их выполнения, выводы и заключения
по тем или иным проблемам.
Несмотря на бесспорную социальную ценность юридической практики, в ходе
осуществления ее видов и реализации свойственных функций, проявляются такие
стороны и элементы, которые необходимо совершенствовать и качественно улучшать.
Совершенствование юридической практики – объективное требование социальной действительности. В этом процессе можно выделить несколько основных,
стратегических направлений, которые сводятся к тому, чтобы создать четкий организационно-правовой механизм внедрения результатов теоретических исследований в конкретную практику, повысить эффективность, максимально увеличить
социально-преобразующую роль и значимость практики. Одним из главных путей
совершенствования практики является создание необходимой и достаточной информационной системы, которая бы позволяла доводить результаты обобщения
практики не только до сведения субъектов последней, но и до населения в целом,
что благотворно скажется на уровне правовой культуры и правосознания граждан.
К сожалению, даже с информационным обеспечением деятельности правоприменительных органов в настоящее время существуют многочисленные проблемы,
не говоря уже о предоставлении сведений о результатах юридической деятельности широкому кругу лиц.
Возьмем, к примеру, информационные ресурсы судов. Здесь – в качестве приоритетной – должна рассматриваться идея создания аналитических программ и
общесистемных информационных ресурсов, позволяющих решать задачи судеб107
ной системы на основе сетевых технологий. Надо признать, что определенные
шаги в этом направлении уже были сделаны. В настоящее время материалы судебной практики, в системе судов общей юрисдикции, представлены, главным образом, на уровне Верховного суда РФ в виде электронных ресурсов, содержащих
информацию о постановлениях Пленума и коллегий Верховного Суда РФ; в электронном варианте имеются достаточно полные обзоры судебной практики в системе арбитражных судов РФ. Однако такой уровень изучения и обобщения не
отражает состояния всего массива российской судебной практики. Необходимо
создать более совершенную информационную систему, которая представит, по
существу, коллективный опыт судейского сообщества.
Информационный ресурс должен предоставлять возможность найти алгоритмы
решения рутинных судебных вопросов, обнаружить прототипы ситуаций, облегчающие принятие судебных решений в сложных и аналогичных случаях. Эта система должна помочь осуществить анализ судебных ошибок и статистических показателей в процессе обобщения практики по категориям уголовных и гражданских
дел, прогнозировать тенденции развития судебной практики. Создание нового механизма потребует разработки принципов организации технологий, правил перевода материалов судебной практики в электронные базы данных, унифицированных процедур поиска информации.
Информационная система, кроме того, должна предусматривать поддержку
подготовки разъяснений Верхового суда РФ как формы выражения судебной политики и инструмента текущего регулирования деятельности судебной системы.
По-прежнему остается актуальной и проблема совершенствования законодательства и правотворческой практики. Любые законы со временем отстают от
темпов общественных преобразований и в них необходимо вносить определенные коррективы. Юридическая практика как раз обладает способностью сигнализировать правотворческим органам о возникшей потребности изменения законодательства. При этом обеспечивается установление правильного соотношения
динамизма и стабильности законодательства, разумное сочетание которых является источником развития права. Сейчас ход законопроектных работ характеризуется явным «перекосом» в сторону динамизма в ущерб стабильности. О негативных последствиях такого превалирования информирует юридическая практика.
Сложившаяся в России социально-экономическая, политическая и национальная ситуация, обстановка в сфере образования, культуры и духовной среды в целом требуют повышения темпов законодательной деятельности, скорейшего принятия законов. Однако это не должно идти в ущерб их качеству. Многие недавно
изданные законы, указы Президента и акты Правительства в этом плане подлежат
существенной критике. Опыт правотворческой и правоприменительной деятельности показывает, что некачественные и противоречивые законы подрывают авторитет издавшего их органа и всего законодательства, негативно влияют на экономику и другие сферы общественной жизни, порождают правовой нигилизм,
трудно реализуются, обрастают массой разъяснений, ведомственных инструкций,
которые сводят на нет суть основного акта.
Серьезной проблемой является неоправданная федеральная законотворческая
активность. Многие законы изменяются и дополняются уже через несколько месяцев или даже недель после их принятия. Причина происходящего – вовсе не в изменчивой социальной практике, как утверждают некоторые, а в изначально заниженных требованиях к принимаемым законопроектам. В результате их применения
обнаруживается множество неточностей, недочетов, пробелов и противоречий,
которые приходится немедленно исправлять.
Преобразования в правотворческой сфере в первую очередь призваны обеспе108
Академический вестник № 2
чить верховенство закона во всех сферах жизни общества, поэтому остается актуальной «… задача системной законодательной регламентации основных сторон
правотворческого процесса, упорядочения видов и форм издаваемых нормативных правовых актов, установления их четкого соотношения между собой» [2,
с. 88]. «В научном плане потребность в создании теоретической модели юридических операций, обеспечивающих подготовку нормативного правового акта и иные
действия, с которыми связано приобретение им юридической силы, в значительной мере снята» [3, с. 12], однако доктринальная обеспеченность практической
законопроектной деятельности не снимает проблемы законодательного урегулирования таких вопросов.
С этой целью следует, принять специальный Закон о нормативных правовых актах, устанавливающий порядок подготовки, экспертной оценки, издания и обнародования нормативных актов, четко определяющий круг вопросов, подлежащих урегулированию исключительно с помощью закона, регламентирующий иерархию нормативных правовых актов, порядок внесения изменений и дополнений, порядок отмены, а так же процедуру мониторинга реализации нормативных правовых актов.
Этот акт должен резко сузить рамки ведомственного и местного правотворчества.
Особое внимание, на наш взгляд, следует уделить разработке концепции будущего нормативно-правового акта, включающей его проработку с содержательной, и юридико-технической сторон. Динамизм экономических, политических и социально культурных потребностей современного общества выдвигает все новые и
новые задачи правового опосредования соответствующих общественных отношений. Многогранность и глубокая социальная обусловленность этих задач наглядно
обнаруживается в тех сферах, которые требуют учета при подготовке законопроектов и выражаются в необходимости:
 исследования различных социальных факторов, определяющих потребность в
нормативно-правовом регулировании общественных отношений;
 выявления и тщательного учета при формировании законов многообразных
интересов социальных и национальных образований, общественных групп и общества в целом, их особенностей, обычаев, традиций;
 использования в процессе создания закона соответствующих достижений
науки, техники и культуры;
 проведения сравнительного анализа проектируемого закона с аналогичными
установлениями законодательных систем других государств, международными
стандартами в области обеспечения прав человека;
 постановки в возможных случаях специальных экспериментов для определения оптимального варианта правового регулирования соответствующих групп общественных отношений и выработки наиболее эффективной формы правового
воздействия на эти отношения,
 определения связи, соответствия и взаимодействия проектируемого закона с
правовой системой в целом и, прежде всего, с Конституцией;
 прогнозирования возможных социально неблагоприятных последствий и т.д.
Именно поэтому предпосылкой создания закона должно быть познание тех
сложных условий, факторов и обстоятельств, тех развивающихся общественных
отношений, правовое регулирование которых диктуется нуждами социального прогресса. Важно демократизировать законодательный процесс, который должен
осуществляться на основе гласности, компетентной научной оценки и обсуждения
законопроектов с участием граждан страны, по предварительно разработанному
механизму подведения итогов обсуждения и их учета в законопроекте.
Для научной экспертизы законопроектов нужно шире привлекать не только
юристов, но и экономистов, психологов, экологов, социологов, и представителей
109
других наук. Безусловно, важно при разработке проекта закона использовать мировой опыт правового решения данного вопроса. Содержание закона должно соответствовать объективным потребностям времени и экономическим условиям,
учитывать национальный менталитет и особенности российского правоприменения.
На сегодняшний же момент, ситуация складывается таким образом, что лишь
небольшая часть предложений и замечаний к законопроектам используется в их
окончательном варианте. Судьба остальных остается неизвестной, как и мотивы,
по которым были отклонены те или иные замечания. В связи с этим, думается,
необходимо придать каналам общественного мнения большую упорядоченность и
эффективность, в частности, выделить в банке данных парламента блок «предложения общественности» для их автоматизированной обработки и использования. Тогда по каждому законопроекту можно будет давать концентрированно обработанную и достаточно объективную информацию.
Как справедливо отмечает Е.А. Юртаева, «поиск наиболее удачных нормативных правовых решений для закрепления их в качестве нормы закона, который бы
ввел практику правотворческой работы в русло законодательно обеспеченной, отвечающей современным требованиям социального развития деятельности, целесообразно проводить на основе мониторинга законодательства. Например, необходимо специально отслеживать своевременность подготовки проектов федеральных законов, которыми реализуются отсылочные нормы какого-либо изданного
федерального закона. Целесообразен мониторинг практики по преодолению коллизионности законодательных актов или отдельных правовых норм, исправлению
погрешностей принятых и действующих нормативных правовых актов» [3, с. 21].
Очень важной является проблема понятийной определенности законодательства, его единообразия. Для достижения краткости и точности юридического языка
большое значение имеет правильное использование правовой терминологии.
Необходимо создать единый терминологический словарь законодательства.
Необходимо также помнить, что законотворчество предполагает не только общую культуру законодателей, но требует от них специальных знаний, определенных навыков овладения искусством формирования и формулирования законодательных актов, которые, к сожалению, не всегда присутствуют. Суть правовой
культуры законодателя, как составной части всеобщей культуры, в образе мышления и соответствующего действия, основанного на признании и познании общечеловеческих ценностей и ценностей права, требований законности и режима
правопорядка, в соответствии с которыми осуществляются законотворческая деятельность и правореализующая практика.
Следует организовать в стране высокоэффективную право-внедренческую деятельность, своеобразный «сервис» после издания актов: содержание принятых
нормативных актов должно широко освещаться в средствах массовой информации, весьма полезно давать их официальное и доктринальное разъяснения, проводить социологические измерения знаний нормативно-правовых предписаний и
оптимальности их реализации, проводить глубокое и всестороннее обобщение
материалов правоприменительной практики и т. п.
На федеральном уровне, а также на уровне всех субъектов РФ следует разработать и скоординировать их правотворческую стратегию, обеспечить четкое планирование и прогнозирование всего законотворчества на достаточно длительную
перспективу. «Единому общегосударственному плану правотворческой деятельности целесообразно придать статус документа, обеспечивающего согласованное
и гармоничное течение деятельности по подготовке законов, а также разрабатываемых на их основе подзаконных актов» [3, с. 16].
В области правоприменительной практики неотложной на сегодняшний день яв110
Академический вестник № 2
ляется идея создания четкой системы подбора, воспитания, подготовки и переподготовки кадров юридического профиля, отправляемых на государственную службу,
в хозяйственные структуры, правоохранительную систему [1, с. 15].
Любая деятельность невозможна без определенных навыков и мастерства. Между тем правоприменением, конкретизацией, разъяснением права и другими разновидностями юридической деятельности нередко занимаются лица, не обладающие
достойным уровнем правовых знаний и юридической квалификацией. Это обусловлено недооценкой роли профессиональных юристов во всех сферах жизни нашего
общества, что, в частности, выражается в недостаточной количественной, а иногда
и качественной подготовке.
Работники, осуществляющие юридическую деятельность, должны иметь не только правовую, но и иную специальную подготовку, в частности, в конкретной области экономики, экологии, знать современные методы управления. Особого внимания в современных условиях требует воспитание у всех работников юриспруденции высоких гражданских качеств, поскольку любая юридическая деятельность
связана с жизненно важными интересами людей [1, с. 15].
Особого внимания требует качественное улучшение учебного процесса в высших учебных заведениях, его интенсификация, переход на активные формы обучения (деловые игры, моделирование профессиональных ситуаций и пр.). Необходимо осуществить всестороннюю компьютеризацию занятий, усилить связи
между изучаемыми дисциплинами, ликвидировать дублирование отдельных тем,
а так же избавиться от подробного рассмотрения вопросов, не связанных с практической деятельностью. Следует поднять на новый уровень преподавание общественных наук, юридической психологии, этики, поскольку профессия юриста требует не только мастерства, высоких правовых качеств, но и тонкого понимания
психологии людей, всестороннего и глубокого интеллектуального развития, образованности, общей культуры.
Совершенствование юридического образования должно предполагать обеспечение оптимального сочетания фундаментальной подготовки и глубокой специализации студентов. Глубокая специализация требует совершенствования производственной практики студентов, более тесного взаимодействия учебных заведений с
местами прохождения практики. Руководителям компетентных органов необходимо шире привлекать на вакантные должности студентов старших курсов в качестве стажеров с неполным рабочим днем или неполной рабочей неделей. Следует развивать научную и учебно-исследовательскую работу студентов на основе
обо-бщения материалов юридической практики. Все это будет способствовать соединению фундаментальных знаний с решением конкретных практических задач,
и позволит студентам в дальнейшем легче освоиться в практической деятельности.
В настоящее время, в условиях мирового финансового кризиса, особенно актуален вопрос о трудоустройстве молодых специалистов в области юриспруденции, не имеющих опыта работы. Сейчас количество предложений для выпускников и студентов снизилось в несколько раз, многие крупные компании закрывают
или сокращают программы привлечения молодежи, а оставшиеся работодатели
готовы предложить соискателям без опыта слишком низкую заработную плату. В
итоге ожидается, что все больше специалистов с высшим юридическим образованием будут менять квалификацию или уходить в малый бизнес. В целях защиты
права получения первого рабочего места целесообразно разработать законопроект о квотировании рабочих мест либо ввести программу распределения выпускников юридических учебных заведений.
111
Таким образом, для совершенствования юридической практики большое значение имеет разрешение проблем, касающихся процесса их реализации. Причины
возникновения подобных затруднений различны. Это может быть слабая профессиональная подготовка субъектов практики, низкая эффективность использования
материалов обобщения последней, отсутствие единства практики, ее разноречивость, наличие противоположных суждений, высказанных по одному и тому же вопросу, ряд других моментов объективного и субъективного характера. Все это лишний раз свидетельствует о необходимости совершенствования юридической практики, что позволит обеспечить решение проблем в процессе правотворчества, правоприменения, толкования, конкретизации, систематизации права, а также объективного изменения окружающей действительности в целом.
Литература
1. Беляев В.П. Юридическая деятельность: Признаки, субъекты, функции // Право и
образование. – 2004. – № 6.
2. Тихомиров Ю.А., Рахманина Т.Н., Хабибуллин А.Г. Закон о нормативных правовых
актах – актуальная повестка дня // Журнал российского права. – 2006. – № 5.
3. Юртаева Е.А. Закон о нормативных правовых актах и практика российского правотворчества // Журнал российского права. – 2006. – № 5.
С. А. Девятов
ПУТИ ПОВЫШЕНИЯ ЭФФЕКТИВНОСТИ УПРАВЛЕНИЯ
МУНИЦИПАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТЬЮ В г. ТЮМЕНИ
Аннотация: автор исследует стратегические направления развития муниципальных унитарных предприятий. Их выявление имеет целью повышение качества жизни местного населения, что возможно благодаря выпуску качественной и
конкурентоспособной продукции. В статье так же обсуждаются вопросы инвестиционных отношений для развития технологий.
Annotation: the author examines strategiс lines of development of municipal unitary
enterprises. These lines are marked out in order to improve the quality of population’s
life by means of output of high-quality and competitive production. The article covers the
field of investment relations that can lead to technological development.
Ключевые слова: муниципальная собственность, муниципальное унитарное
предприятие, бюджет муниципального образования.
Поскольку большинство муниципальных унитарных предприятий г. Тюмени являются убыточными и имеют низкую рентабельность, их развитие может осуществляться лишь за счет дотаций муниципальных образований. Соответственно,
при планировании развития муниципального сектора экономики основное внимание должно уделяться созданию условий эффективного функционирования муниципальных унитарных предприятий, так как свое социальное предназначение
местное самоуправление может оправдать, лишь эффективно управляя муниципальным имуществом, формируя и рационально используя местные финансы.
Так как основной целью деятельности муниципальных унитарных предприятий
является повышение качества жизни населения, можно предположить, что органами местного самоуправления должны решаться следующие задачи:
 внедрение системы планирования, ориентированной на результат;
 замена технологического оборудования на менее энергоёмкое и более производительное;
 улучшение условий труда и мотивация работников муниципальных промышленных предприятий;
112
Академический вестник № 2
 оптимизация структуры управления муниципальными унитарными предприятиями;
 ужесточение контроля за деятельностью руководителей муниципальных унитарных предприятий;
 установление порядка принятия управленческих решений при невыполнении поставленных перед муниципальным промышленным предприятием задач;
Реализация поставленных задач должна привести к следующим результатам:
 улучшение финансовых результатов деятельности отечественных муниципальных унитарных предприятий;
 обеспечение населения услугами первой необходимости;
 поступление дополнительных доходов в местный бюджет в результате получения части прибыли и роста налоговых отчислений;
 рост бюджетных ассигнований на развитие образования, здравоохранения,
капитальное строительство, улучшение инфраструктуры муниципального образования [2, с. 90].
Конечно, решение каждой из поставленных задач в отдельности вряд ли сможет
дать ожидаемый результат, поэтому предложенные мероприятия должны проводиться в комплексе. Только в этом случае возможно преодоление кризиса и создание
системы эффективного функционирования муниципальных унитарных предприятий.
В рамках выполнения задач по поиску внутренних резервов производства и выхода из кризиса отечественных муниципальных унитарных предприятий, обеспечения стабильного экономического роста вопросы технического перевооружения и
модернизации оборудования играют ключевую роль. Быстрое и эффективное внедрение новой техники и технологий, привлечение финансовых ресурсов в обновление материально-технической базы научно-промышленного комплекса, ускоренное
обновление основных фондов в промышленности являются критерием конкурентоспособности отечественного производства [1, с. 78].
На основе проведенного исследования были предложены стратегические
направления развития муниципальных унитарных предприятий. Целью первого
порядка является повышение качества жизни местного населения, что возможно
благодаря выпуску качественной и конкурентоспособной продукции.
Представленная стратегия направлена на достижение следующих стратегических целей развития муниципальных промышленных предприятий второго порядка:
 развитие научно-технологического и производственного потенциала муниципальных промышленных предприятий в интересах повышения качества жизни
местного населения;
 совершенствование механизма планирования на муниципальных промышленных предприятиях;
 развитие природоохранного комплекса в муниципальном секторе экономики.
С точки зрения устойчивого развития природоохранные мероприятия связаны
не только с дополнительными издержками муниципальных промышленных предприятий, но в значительной степени с получением преимуществ в конкурентной
борьбе [4, с. 168].
С целью привлечения инвестиций в разработку новых технологий нужно обеспечить интеграцию муниципальных унитарных предприятий. Компании с высокой
степенью интеграции менее подвержены влиянию кризисных явлений, характеризуются высоким уровнем инвестиционного обеспечения и технического вооружения.
С целью развития научно-технологического и производственного потенциала
муниципальных унитарных предприятий следует направить инвестиционный капитал на создание и внедрение энерго- и ресурсосберегающих, экологически безопасных промышленных технологий.
113
С целью совершенствования механизма планирования на муниципальных унитарных предприятиях было предложено использование механизма планирования,
ориентированного на результат.
Исследования показали, что одна из основных причин неэффективного управления муниципальными промышленными предприятиями кроется в механизме
планирования, действия которого в настоящем времени можно схематично представить в следующем виде:
Стратегия
Целевые программы
Цели
Целевые показатели
В представленной форме необходимо сначала понять, что нужно сделать на
основе принятой стратегии (то есть сформировать целевые программы), а только
потом – для чего это нужно (то есть установить целевые показатели реализации
программ). Именно поэтому такой механизм трудно использовать для определения приоритетности и эффективности расходов на основе долгосрочных целей.
Был рассмотрен новый подход к планированию на муниципальных предприятиях, представляемый следующим образом:
Стратегия
Цели
Целевые показатели
Целевые программы
То есть, на основе стратегии определяются цели, которые необходимо реализовать, затем – показатели достижения цели, и только потом формируются целевые программы и мероприятия, которые позволяют достичь намеченных рубежей.
Тем самым, в виде целевых показателей сначала определяем, чего необходимо
добиться, а потом – каким образом это сделать.
Последняя цель предполагает проведение природоохранных мероприятий на
территории муниципального образования. С точки зрения устойчивого развития
природоохранная деятельность предприятия связана, в первую очередь с получением преимуществ в конкурентной борьбе. Такие предприятия всегда будут обладать преимуществом перед своими конкурентами, не использующими новые подходы в своей деятельности. К сожалению, в России уровень экологического менталитета на крупных муниципальных предприятиях очень низок. Это связано, прежде всего, с низким уровнем финансирования муниципального сектора экономики и
развития отечественных промышленных предприятий, когда экологические проблемы остаются, с точки зрения финансирования, на втором плане [3; с. 81].
Таким образом, реализация поставленных стратегических целей второго порядка приведет к достижению следующих результатов:
 повышение качества производимой продукции и услуг;
 возможность занять и удерживать конкурентные позиции в экономике за
счет конкурентных преимуществ, а именно развитого научно-технологического и
производственного комплекса;
 рост на основе развития эффективно работающих муниципальных промышленных предприятий;
 решение проблем ресурсосбережения и улучшения экологической ситуации
на территории муниципального образования;
 снижение затрат на выполнение экологических требований;
 повышение производительности труда;
 создание новых рабочих мест.
Литература
1. Еремин А. Теория и практика собственности в современной экономике // Экономист. – 2003. – № 10. – С. 42-80.
2. Михеев А. О мониторинге развития отношений собственности в Российской Федерации // Общество и экономика. – 2007. – № 1. – С. 115-125.
3. Науменко Г. Эффективное управление собственностью // Муниципальная власть. –
114
Академический вестник № 2
2003. – № 5. – С. 81-89.
4. Широков А.Н. Реализация конституционных полномочий органов местного самоуправления. Проблемы, перспективы, механизмы. – М.: ЮНИТИ, 2000. – 318 с.
Ю. В. Иванова
НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ЭКОЛОГИЧЕСКОГО КОНТРОЛЯ
В КОНТЕКСТЕ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ПОЛНОМОЧИЙ
МЕЖДУ УРОВНЯМИ ПУБЛИЧНОЙ ВЛАСТИ
Аннотация: автор выявляет роль экологического контроля в сохранении и улучшении качества окружающей среды. Исследуется проблема разграничения полномочий в этом вопросе между органами государственной власти и органами
местного самоуправления, объем полномочий которых по законодательству остается в значительной мере подвижным.
Annotation: the necessity to find new effective means of ecological control in Russia has motivated the relevance of the topic for this research. The work attempts to outline the key problems related to legal aspects of ecological control in the country, to
identify some methods and means of solving these problems, and to develop a number
of conceptual proposals aimed at the enhancement of current relationships under the
conditions of evolution of a rule-of-law state.
Ключевые слова: экологический контроль, экологическое управление, экологическая безопасность, органы местного самоуправления.
Результаты исторического анализа взаимоотношений, складывающихся в системе «человек-природа», доказывают объективную необходимость поиска путей
достижения стабильного и сбалансированного развития общества в среде обитания, оптимального соотношения экономических и экологических интересов. В большинстве случаев причины и источники экологических проблем кроются не в естественных экологических процессах, а в непонимании сущности, смысла и целей человеческой деятельности. Экологические проблемы в большей степени порождены
самим обществом и являются прямым результатом антропогенной деятельности.
Необходимость комплексного решения проблем охраны российской экосистемы
предполагает максимальное использование всех правовых средств противодействия
посягательствам на общественные отношения по рациональному использованию
и воспроизводству природных ресурсов, сохранению экологического равновесия.
Особую роль в этом призван выполнять экологический контроль. Выявление
роли экологического контроля в сохранении и улучшении качества окружающей
среды детерминирует постановку следующих задач: во-первых, раскрыть значение термина «экологический контроль»; во-вторых, проанализировать особенности нормативно-правового регулирования и опыта реализации властными органами полномочий в данной сфере общественных отношений в России.
Значение термина «экологический контроль» следует понимать в нескольких
аспектах. Прежде всего, это «система мер, направленная на предотвращение, выявление и пресечение нарушения законодательства в области охраны окружающей
среды, обеспечение соблюдения субъектами хозяйственной и иной деятельности
требований, в том числе нормативов и нормативных документов, в области охраны окружающей среды» [1]. С другой стороны, экологический контроль, как совокупность действий по сбору информации о подконтрольных объектах, ее обработке, оценке и передаче для принятия управленческих решений в заранее определенных целях, представляет собой функцию управления экологической деятельностью. Кроме того, экологический контроль можно рассматривать как гарантию,
способ обеспечения реализации функций экологического управления [2, с. 148].
115
Правовой основой экологического контроля в нашей стране являются Конституция РФ и ряд федеральных законов, прежде всего, Федеральный закон «Об
охране окружающей среды». В соответствии с законодательством Российской
Федерации выделяются следующие виды экологического контроля: государственный, производственный, муниципальный, общественный. Каждый из обозначенных видов контроля должен проводиться в целях: обеспечения соответствующими
органами, юридическими и физическими лицами исполнения законодательства в
области охраны окружающей среды, соблюдения требований, в том числе нормативов и нормативных документов, в области охраны окружающей среды, а также
обеспечения экологической безопасности (ст. 64 Федерального закона «Об
охране окружающей среды»).
Современное состояние окружающей среды в нашей стране свидетельствует,
прежде всего, о том, что эффективность нормативно-правового регулирования отношений по охране окружающей среды в целом, и по экологическому контролю, в
частности, продолжает оставаться на низком уровне. Многочисленные и взаимоисключающие по своему смыслу поправки, вносимые в последние годы в разделы
природоохранного законодательства, касающиеся компетенции органов публичной
власти, стали одной из главных причин неэффективности контрольной функции
муниципального и государственного экологического управления. Так, в период с
2003 г. по 2005 г. Федеральные законы «Об охране окружающей среды» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»
наделяли органы муниципального района и городского округа правом организации
и осуществления экологического контроля. Планировалось, что с января 2006 г.
вместо государственного экологического контроля субъектов РФ будет введен муниципальный экологический контроль объектов производственного и социального
назначения, за исключением тех объектов, экологический контроль которых осуществляют федеральные органы государственной власти. Однако накануне их
вступления в силу, соответствующие нормы были отменены.
Исходя из конституционных установлений, Российское государство признает за
самоуправляющимся территориальным образованием (местным сообществом)
определенную совокупность полномочий, необходимых для реализации задач и
функций местного самоуправления.
Четко обозначенные в законе полномочия органов местного самоуправления
позволяют установить пределы их деятельности, рамки ответственности, отчетности, подконтрольности, а также проанализировать действия органов местного самоуправления с точки зрения их соответствия нормам закона и права. При этом
федеральное законодательство должно закреплять общие положения о полномочиях органов местного самоуправления, а основная задача законотворчества субъектов Федерации состоит в том, чтобы, исходя из региональной специфики, учитывая природно-климатические, экономические, исторические, этнографические и
иные особенности, конкретизировать положения федеральных законов. Так, ряд
отраслевых федеральных законов (Водный кодекс, Лесной кодекс, «О животном
мире», «Об охране атмосферного воздуха» и др.) содержит нормы, касающиеся
возможности наделения органов местного самоуправления отдельными государственными полномочиями в соответствующей области правоотношений с передачей необходимых для их осуществления материальных и финансовых средств.
Данное положение базируется на общей конституционной норме о наделении органов местного самоуправления отдельными государственными полномочиями
(ст. 132 Конституции РФ). Аналогичные установления содержат и региональные
законодательные акты. Однако, по нашему мнению, законы субъектов РФ должны
116
Академический вестник № 2
не дублировать конституционную норму, а реализовывать эту возможность, если
она необходима.
Особую актуальность в настоящее время приобретает вопрос о том, какими именно государственными полномочиями могут наделяться муниципальные органы
власти, а какими нет. На наш взгляд, в качестве приоритетного должен выступать
негативный способ их выделения, посредством которого определяются те полномочия, которые передаваться органам местного самоуправления для осуществления не могут. При этом целесообразность возложения отдельных государственных
полномочий на органы местного самоуправления должна диктоваться, прежде
всего, более высоким уровнем эффективности их исполнения на муниципальном
уровне, нежели на государственном.
Важно учитывать, что многие вопросы, касающиеся различных сфер общественной жизни, имеют местное значение только в том смысле, что решаются, во-первых, органами местного самоуправления; во-вторых, на определенной территории
(в пределах муниципального образования), являясь при этом частью общегосударственного дела в соответствующей сфере. Данное обстоятельство определяет необходимость разграничения полномочий таким образом, чтобы решение публичной властью стоящих перед ней задач осуществлялось именно на том уровне, который способен сделать это наиболее рационально, основываясь на необходимости обеспечения прав и законных интересов граждан, баланса общегосударственных, региональных и местных интересов.
Для дополнительной идентификации полномочий муниципальных органов можно выделить следующие критерии: решаемые муниципальными органами вопросы
должны составлять неотъемлемый компонент повседневной жизни населения соответствующего муниципального образования (отходы, городской транспорт, коммунальное обслуживание и т.п.); осуществление решения указанных вопросов возможно исключительно по месту жительства граждан, где для этого созданы необходимые условия; реализация стоящих перед муниципальными органами задач требует подключения общественности в виде различных общественных формирований;
способность жителей муниципального образования к объективной оценке результатов решения данных вопросов. Выделенные критерии могут служить примерным
ориентиром для разделения вопросов местного и государственного значения, в том
случае, если их отнесение не установлено действующим законодательством.
При рассмотрении роли органов местного самоуправления в осуществлении
экологического контроля, обращают на себя внимание следующие противоречия
действующего законодательства. Во-первых, в соответствии с п. 2 ст. 64 Федерального закона «Об охране окружающей среды» в РФ, наряду с государственным,
производственным и общественным, закрепляется существование муниципального экологического контроля. Однако, регламентируя достаточно подробно проведение государственного, производственного и общественного экологического контроля, действующая редакция указанного Закона положений, касающихся собственно
муниципального экологического контроля и порядка его проведения, не содержит.
Федеральным законом от 31 декабря 2005 г. № 199-ФЗ нормы, регулирующие муниципальный экологический контроль, а также закрепляющие права, обязанности
и ответственность муниципальных инспекторов, из текста Федеральных законов
«Об охране окружающей среды» и «Об общих принципах организации местного
самоуправления в Российской Федерации» были исключены [3]. Таким образом,
специальных полномочий в данной области муниципальных органов федеральное
законодательство в настоящее время не предусматривает. В то же время, в соответствии с п. 3 ст. 68 действующей редакции Федерального закона «Об охране окружающей среды», результаты общественного экологического контроля, представ117
ленные в органы местного самоуправления, подлежат их обязательному рассмотрению в порядке, установленном законодательством (на настоящий момент, данный порядок законодательством не установлен). Во-вторых, согласно Федеральному закону от 06.10.03 г. в перечень вопросов местного значения поселений, муниципальных районов и городских округов включено осуществление земельного
контроля [4]. Действующее законодательство исходит из представлений о земельном участке не только как об объекте права собственности и иных гарантированных законом каждому прав на землю, как об объекте гражданских, имущественных
отношений, но и как о природном объекте, охраняемом в качестве важнейшей составной части природы, природном ресурсе, используемом в качестве средства
производства в сельском и лесном хозяйстве, и основы осуществления хозяйственной и иной деятельности на территории РФ [5]. Кроме того, поскольку земля, как
природный объект, ввиду ее особой значимости для поддержания экологического
равновесия в окружающей природной среде, является объектом охранительных
правоотношений (ст. 13 ЗК РФ), соответственно земельный контроль можно рассматривать как одно из направлений экологического контроля. Таким образом, на
наш взгляд, обозначенные положения требуют дальнейшей корректировки: вопервых, необходимо закрепить на уровне федерального закона не только возможность, но и порядок осуществления органами местного самоуправления экологического контроля; во-вторых, разработать порядок рассмотрения органами местного самоуправления результатов общественного экологического контроля.
В целом, анализ текущей практики законодательного регулирования дает основание предполагать, что неоднократные изменения объема полномочий, в том числе и в сфере экологического контроля, осуществлялись без достаточного обоснования их принадлежности органам публичной власти различного уровня. Наблюдается общая тенденция выстраивания системы природоохранной компетенции (перераспределение полномочий федеральных и региональных органов власти, наделение органов местного самоуправления отдельными государственными полномочиями или правом решения вопросов местного значения) в зависимости от наличия
финансового обеспечения на соответствующих уровнях публичной власти, тогда
как разграничение полномочий должно иметь идеологическое по своей сути обоснование, исходящее из стратегии развития федеративных и муниципальных отношений, согласованной с целями государственной экологической политики [6, с. 25].
Литература
1. Ст. 1 Федерального закона от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей
среды» (с изм. и доп.) // СЗ РФ.–2002. – № 2. – Ст. 133.
2. Экологическое право: учебник для вузов / под ред. С.А. Боголюбова. – М.: Высшее
образование, 2008.
3. П. 1, 5, 6 ст. 27 Федерального закона от 31 декабря 2005 г. № 199-ФЗ «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий» // СЗ РФ. – 2006. – № 1. – Ст. 10.
4. П. 20 ст. 14, п. 15 ст. 15, п. 26 ст. 16 Федерального закона от 6 октября 2003 г. №131ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» (с изм. и доп.) //
СЗ РФ. – 2003. – № 40. – Ст. 3822.
5. Ст. 1 Земельного кодекса РФ от 25 октября 2001 г. № 136-ФЗ (с изм. и доп.) // СЗ
РФ.– 2001. – № 44. – Ст. 4147.
6. Васильева М.И. Охрана окружающей среды как функция органов местного самоуправления // Законодательство и экономика. – 2006. – № 5.
118
Академический вестник № 2
А. Д. Крутень
СТРАХОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ГЛАВ
МУНИЦИПАЛЬНЫХ ОБРАЗОВАНИЙ
Аннотация: исполнение судебных решений по финансовым искам влечет за
собой негативные последствия не только для бюджетного процесса, но и порождает основу образования кредиторской задолженности. Возможно ли предусмотреть количество таких исков, а так же объемы издержек, связанных с возмещением вреда кому-либо в следующем финансовом году?
Annotation: рerformance of judgements under financial claims involves negative
consequences not only for budgetary process, but also generates a basis of formation
of accounts payable. Whether probably to provide quantity of such claims, and as volumes of the costs connected with compensation of harm to someone in next financial
year?
Ключевые слова: глава муниципального образования, юридическая ответственность, возмещение вреда.
Вопросы исполнения судебных актов стоят в Российской исполнительной системе достаточно остро, особенно если дело касается казны. На необходимость
совершенствования законодательства РФ в данном вопросе указал Президент
Российской Федерации в Бюджетном послании Федеральному Собранию РФ о
бюджетной политике в 2006 г.1 В частности, Президентом Российской Федерации
было отмечено: «В целях обеспечения сбалансированности и устойчивости бюджетной системы РФ, безусловного выполнения федеральных расходных обязательств, повышения эффективности бюджетных расходов Правительству Российской Федерации надлежит предпринять действия по следующим направлениям...
Совершенствование нормативно-правовой базы исполнения судебных решений
по искам к казне … органам местного самоуправления...».
Понятие муниципальной казны в Российской Федерации используется, прежде
всего, в связи с регулированием отношений о привлечении к ответственности муниципалитета за убытки, причиненные незаконными действиями его органов или
должностных лиц. Данные отношения регулируются статьями 1069 Гражданского
кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).
В соответствии с ГК РФ, вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, подлежит возмещению за счет казны
муниципального образования. От имени казны выступают соответствующие финансовые органы, если в соответствии с п. 3 ст. 125 ГК РФ эта обязанность не
возложена на другой орган, юридическое лицо или гражданина.
Статьей 242.2 Бюджетного кодекса РФ (далее – БК РФ) установлено, что исполнение судебных актов по искам к органу местного самоуправления о взыскании денежных средств за счет местной казны осуществляется финансовым органом местного самоуправления за счет ассигнований, предусмотренных на эти цели законом (решением) о бюджете.
В этой связи возникает вопрос: Возможно ли предусмотреть количество исков,
а так же объемы издержек, связанных с возмещением вреда кому либо в следующем финансовом году? – Вероятный ответ, в данном случае – нет.
Исполнение судебных решений, возлагающих на казну обязательства, финансирование которых не предусмотрено в сформированном на соответствующий год
Бюджетное послание Президента РФ Федеральному Собранию от 26 мая 2005 г. «О
бюджетной политике в 2005 году» // Парламентская газета. 2005. 26 мая.
1
119
бюджете, влечет за собой существенные негативные последствия не только для
бюджетного процесса как такового, но и порождает объективную основу образования кредиторской задолженности бюджета. Это, в свою очередь, запускает эффект мультипликатора неплатежей и формирует предпосылки для режима стагнации экономической и социальной сферы.
Гарантией защиты имущественных прав муниципалитета является соблюдение
принципа приоритета публичных интересов в финансовой деятельности. Относительно охраны финансовых интересов государства названный принцип конкретизирован в правовой позиции Конституционного Суда РФ1, согласно которой реализация прав и законных интересов отдельных индивидуальных субъектов или
групп не должна оказывать чрезмерно негативное влияние на обеспечение бюджетными средствами прав и интересов всех членов общества. То есть любые иски
к казне не должны нести урон общественным интересам. Как избежать недофинансирования, рассмотрим далее.
Еще одной проблемой, связанной с взысканием средств за счет казны, является несвоевременность их исполнения. Хотя в данном случае существуют мнения,
что можно упростить процедуры взыскания через выпуск векселя, однако путем
выпуска ценной бумаги решить вопрос недофинансирования на этот год не получается все равно.
Как мы видим, механизм исполнения в значительной степени не претерпел существенных изменений и довольно проблематичен для реализации. В дополнение
к этому, как показала практика обращения граждан Российской Федерации за защитой своих прав в Европейский суд по правам человека по поводу нарушения их
прав, действовавшее на момент исполнения решений судов законодательство, регулирующее механизм исполнения судебных решений (вынесенных в их пользу о
взыскании денежных средств из казны РФ), требует совершенствования2. Поэтому
можно считать, что часть проблем осталась. Например, в Федеральном законе не
решена проблема ответственности за своевременное исполнение судебных актов3.
Тем самым создана легальная возможность, как для блокирования исполнения
судебных решений, так и для исполнения их с нарушением установленных сроков.
В случае исполнения судебного акта муниципальное образование, возместившие
потерпевшему вред на основании ст. 1069, имеют право регресса к непосредственному причинителю в размере выплаченного возмещения, если иной размер не
установлен законом, в частности трудовым законодательством.
В связи с вышесказанным, для защиты главы муниципального образования, компенсации рисков управления, для целей сохранения бюджетных средств, при возмещении вреда за неправомерные действия, неверно принятые решения, предлагаем
ввести институт страхования ответственности глав муниципальных образований.
Постановление Конституционного Суда РФ от 23.12.97 г. № 21-П «По делу о проверке конституционности п. 2 ст. 855 Гражданского кодекса Российской Федерации и части шестой
ст. 15 Закона Российской Федерации «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» в связи с запросом Президиума ВС РФ» // Российская газета. 1998 г. 6 янв. № 2.
2
Бюллетень Европейского Суда по правам человека. Российское издание № 4/2008.
3
Постановление Конституционного Суда РФ от 14.07.05 г. № 8-П «По делу о проверке
конституционности отдельных положений Федеральных законов о федеральном бюджете
на 2003 год, на 2004 год и на 2005 год и Постановления Правительства Российской Федерации «О порядке исполнения Министерством финансов Российской Федерации судебных актов по искам к казне Российской Федерации на возмещение вреда, причиненного
незаконными действиями (бездействием) органов государственной власти либо должностных лиц органов государственной власти» // РГ. 2005 г. № 157.
1
120
Академический вестник № 2
Рассмотрев муниципальное образование под углом юридического лица, и, соответственно, ответственность главы муниципального образования как директора
– можно провести аналогию права с коммерческими организациями и их управляющими.
В Российской Федерации в силу статьи 71 Федерального закона от 26.12.05
№208-ФЗ «Об акционерных обществах»1 члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган,
члены коллегиального исполнительного органа акционерного общества (правления, дирекции), равно как и управляющая организация или управляющий, несут
ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием).
Такая же аналогия предусмотрена в главе 10 закона «Об общих принципах организации местного самоуправления»2, только «акционерами» тут выступают как
граждане, так и юридические лица.
Безусловно, руководителям российских компаний, так же как и их зарубежным
коллегам, небезынтересны правовые механизмы, с помощью которых они могли
бы обезопасить свое личное имущество от претензий неопределенного круга лиц.
Для того чтобы защитить руководителей компаний от риска личной имущественной ответственности за ошибки при принятии управленческих решений, в международной практике широко используется страхование ответственности директоров и управляющих (Directors and Officers Liability Insurance или D&O) [1, c. 34-37].
При этом иногда обязательность такого страхования основывается на требованиях внутреннего законодательства страны. Что касается законодательного закрепления страхования ответственности глав муниципальных образований, то не
найдено ни одного примера подобного механизма.
Для возможности совершенствования законодательства рассмотрим механизм
страхования топ-менеджеров подробнее.
D&O позволяет защитить руководителей коммерческих и некоммерческих предприятий и организаций, членов правления и совета директоров от выплат по судебным искам, возникшим в связи с их ошибками при принятии управленческих решений, которые нанесли вред третьим лицам. Объект страхования D&O – гражданская ответственность топ-менеджера перед третьими лицами, интересам которых
может быть нанесен ущерб в результате его действий. Полис D&O призван возместить расходы руководителей компании по законно обоснованным претензиям третьих лиц. Существует множество оснований для предъявления претензий, вытекающих из обязанностей руководителей. Конкретный перечень рисков может быть
прописан в договоре страхования, но, как правило, полис страхования ответственности директоров и руководителей построен на базе «всех рисков» (в этом случае
возмещению подлежат претензии по любым основаниям, даже неизвестным страховщику и не имевшим прецедента на момент заключения данного договора).
По договору D&O страхованию подлежит только гражданская ответственность
топ-менеджеров. Поэтому в случае привлечения их к административной либо уголовной ответственности страховая защита действовать не будет, однако договор
страхования может предусматривать покрытие судебных издержек по уголовному
преследованию. На Западе полисом D&O покрываются также риски, связанные с
претензиями налоговых органов, в России подобная практика отсутствует.
Федеральный закон от 26.12.95 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996.
№ 1. Ст. 1.
2
Федеральный закон от 06.10.03 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» // Российская газета. 2003 г. № 202.
1
121
Повторим, что важная особенность полиса D&O заключается в том, что он покрывает все риски, даже по претензиям, не имевшим судебного прецедента. Факт
наступления страхового случая и размер ущерба подтверждается вступившим в
законную силу решением суда, которым присуждена к взысканию определенная
сумма с конкретного лица – руководителя компании. Обязательным фактором при
определении страхового случая D&O является «непреднамеренность» действий
руководителя. Однако есть и исключения. Перечислим основные из них: мошенничество, финансовые и уголовные преступления, а также незаконное получение
прибыли, в том числе связанное с инсайдерской торговлей ценными бумагами.
Аналогичный институт предусмотрен в законодательстве о нотариате. Рассмотрение данного института интересно еще в той связи, что Главы муниципальных образований имеют право на совершение некоторых нотариальных действий.
Согласно ст. 37 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от
11 февраля 1993 г. N 4462-I1 в случае отсутствия в поселении нотариуса глава
местной администрации поселения и специально уполномоченное должностное
лицо местного самоуправления поселения имеют право совершать следующие
нотариальные действия:
1) удостоверять завещания;
2) удостоверять доверенности;
3) принимать меры по охране наследственного имущества и в случае необходимости – меры по управлению им;
4) свидетельствовать верность копий документов и выписок из них;
5) свидетельствовать подлинность подписи на документах. Законодательными
актами Российской Федерации главам местных администраций поселений и специально уполномоченным должностным лицам местного самоуправления поселений
может быть предоставлено право на совершение и иных нотариальных действий.
В этой связи ответственность за ошибки, связанные с совершением нотариальных действий, должно нести лицо, их совершившее, а последствия возможны
весьма внушительные.
В соответствии со ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, в случае совершения действий, противоречащих законодательству Российской Федерации, несет ответственность в установленном законом порядке.
Если незаконными действиями государственного нотариуса гражданину был
причинен вред, то этот вред возмещается государством за счет казны Российской
Федерации (ст. 1069 ГК РФ) – что полностью совпадает с ситуацией, возникающей
в органах местного самоуправления.
Иным образом решаются законодательством вопросы ответственности нотариуса, занимающегося частной практикой.
Причиненный ущерб возмещается за счет страховых сумм, а если страховая
сумма недостаточна для покрытия ущерба – то за счет личного имущества нотариуса. Статья 18 Основ обязывает нотариуса, занимающегося частной практикой,
заключить договор страхования своей профессиональной деятельности. Нотариус
не вправе выполнять свои профессиональные обязанности без заключения договора страхования. Страховая сумма не может быть менее 100-кратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда.
Вместе с тем представляется интересным, что по законодательству других зарубежных стран возмещению может подлежать не только реальный ущерб, но и
упущенная выгода. Например, по швейцарскому законодательству нотариус при
нарушении своих обязанностей должен восстановить материальное положение
1
Ведомости съезда народных депутатов РФ и ВС РФ 1993 г. № 10. Ст. 357.
122
Академический вестник № 2
пострадавшего, доведя его до положения, предшествовавшего нотариальной сделке. К нанесенному ущербу относится не только сокращение активов, но и увеличение пассива, а также упущенная выгода [6, c. 231-238].
Интересен для применения в Российской Федерации институт создания коллективных гарантийных касс (фондов), которые гарантировали бы обществу возмещение ущерба от действий глав и должностных лиц муниципалитета. Подобная
система страхования ответственности применительно к нотариусам существует
во Франции, Германии. Такая же возможность необходима и на уровне муниципалитетов при межмуниципальном сотрудничестве. Для примера построения аналогичного рода отношений рассмотрим законодательство Франции.
Во Франции гражданская ответственность нотариусов, позволяющая возместить клиенту ущерб от ошибки нотариуса, организована на двух уровнях, первый
из которых – это обязательное страхование. До последнего времени каждый нотариус обязан был делать это в индивидуальном порядке. Со времени Закона от
февраля 2004 г. нотариусы обязаны заключать договор о страховании гражданской ответственности в рамках национального контракта, который подписывает за
всех нотариусов Высший совет нотариата. Французский нотариус, таким образом,
не выбирает ни своего страховщика, ни размер страхования или страхового взноса. Все это делается в рамках общенационального страхового договора. Этот
страховой договор покрывает весь объем ущерба, который может быть причинен
нотариусом. Потолок страхования по одному делу составляет 30 млн. евро. Дополнительное страхование может быть произведено на уровне региональных советов – их всего 33 – исходя из предположения, что нотариусы этих региональных
советов могут удостоверять нотариальные акты на более крупные суммы [3, c. 52].
В Германии система мер предосторожности на случай возникновения убытков
из служебной деятельности нотариуса построена вообще трояко [5, c. 235-236].
На случай причинения нотариусом убытков по неосторожности при исполнении им
служебных обязанностей предусматривается заключение каждым нотариусом индивидуального договора страхования от профессиональной ответственности (страхование от ответственности за причинение убытков при исполнении служебных
обязанностей) на минимальную сумму покрытия. Кроме того, нотариальные палаты обязаны дополнительно заключить на каждого нотариуса два так называемых
договора группового страхования для каждого страхового случая: во-первых, в целях дополнения договора индивидуального страхования от профессиональной
ответственности на случай, если при нарушении нотариусом своих обязанностей
по неосторожности ущерб превышает сумму покрытия по индивидуальному договору страхования; во-вторых, на случай, когда ущерб нанесен умышленными действиями нотариуса и поэтому не покрывается индивидуальным страхованием от
ответственности за причинение вреда.
И наконец, все нотариальные палаты Германии добровольно создали общий
специальный фонд, так называемый фонд покрытия убытков, могущих возникнуть
из-за доверия, из средств которого может покрываться ущерб, особенным образом ущемляющий авторитет всего профессионального сословия и причиненный
умышленным нарушением нотариусом своих обязанностей, если сумма покрытия
договора группового страхования, заключенного нотариальным сообществом специально для таких убытков, недостаточна для возмещения всего ущерба. Фонд
покрытия убытков производит выплату на добровольной основе в соответствии с
положениями особого устава, понесший убытки не имеет права требовать выплат
из этого фонда.
Таким образом, функциональная способность страховой системы с математической точки зрения обеспечивается тем, что страховые взносы каждого нотари123
уса не резервируются только для возмещения убытков, причиненных исключительно его профессиональной деятельностью, а суммируются со взносами других
застрахованных нотариусов, образуя общий фонд. Этот общий фонд находится в
распоряжении солидарно для каждого возможного случая причинения убытков
любым из застрахованных нотариусов. Фонд пополняется ежегодными страховыми взносами всех нотариусов, а также за счет того, что страховое агентство заботится о как можно более выгодном вложении депонированных таким образом
вкладов, обратный приток в форме доходов от капиталовложений поступает снова
в собственность страховщика от профессиональной ответственности.
Такая система, с нашей точки зрения, может аккумулировать большие суммы
денежных средств, сопоставимых с бюджетом среднего муниципального образования, и, при небольшом объеме взносов, позволяющая возмещать очень высокие суммы по случаю нанесения убытков.
На наш взгляд, описанный выше опыт стран латинского нотариата может быть
заимствован и использован в Российской Федерации, безусловно, при условии создания необходимого правового регулирования и адекватного развития в России
рынка страховых услуг [4, с. 4], в том числе в сфере муниципального управления.
Как показывает проведенный нами анализ, вопросы гражданской ответственности органов местного самоуправления и исполнительного производства по искам, связанным с ответственностью Глав муниципальных образований, являются
наиболее спорными и требующими подробного законодательного регулирования.
На наш взгляд, в ходе такого правового регулирования необходимо исходить из
надлежащего баланса интересов граждан и юридических лиц, а также самого муниципалитета, учитывать реальные экономические и правовые возможности муниципалитета, оценивать все действия не только со стороны «органов», но и со
стороны обычного населения и их интересов. В этой связи введение института
страхования ответственности глав муниципальных образований будет инструментом снижения «нагрузки» на бюджет и, как следствие, позволит использовать высвободившиеся финансовые ресурсы по их бюджетному предназначению, а не на
покрытие возникающих исковых требований.
Литература
1. Демченко А. Полис D&O в преддверии IPO // Корпоративный юрист. 2006. № 4.
2. Зайцев В.К., Ушаков А.С. Судебная ответственность казны: противоречия и перспективы // Финансы. 2006. N 3.
3. Научно-практические семинары // Нотариальный вестник. 2004, № 6.
4. Нотариальная практика // Совершенствование нотариата – конкретные аспекты. 2005.
№ 5 (11).
5. Современный нотариат. Структуры и задачи. Кельн, 1993.
6. Фриоле Р. Ответственность нотариуса за удостоверение и свидетельствование //
Развитие небюджетного нотариата в России: квалифицированная юридическая помощь,
защита прав граждан и юридических лиц. М., 2000.
124
Академический вестник № 2
Т. И. Отческая, Д. В. Вершинина
НОРМАТИВНЫЕ ПОСТАНОВЛЕНИЯ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ИХ ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА
Аннотация: статья посвящена проблеме восполнений недостатков действующего правого регулирования деятельностью ВАС РФ по вынесению особых судебных актов – постановлений, в которых на основании обобщения практики применения нормативно-правовых актов даются разъяснения по конкретным правовым нормам, и которые носят нормативный характер. В связи с чем рассматриваются характер, роль и содержание данных судебных актов. Авторы, анализируя
действующее законодательство, теоретические подходы, позиции практиков по
данной проблеме, материалы судебной практики, приходят к выводу о нормативности и обязательности данных постановлений не только для нижестоящих судебных инстанций, но и для иных субъектов правоприменения, приводят правовые основания для этой позиции, а также приходят к выводу о том, что данные
постановления являются дополнительным специфическим источником права,
осуществляющим регулирующую функцию.
Annotation: this article dedicates to the problem of elimination of defects and imperfections of the contemporary law by the Supreme Arbitral Court’s activity: passing special judicial acts- decrees, in which according to generalization of judicial practice of
law’s application are given interpretations of the concrete legal norms, and which have
normative nature. So in connection with this here describes the nature, functions and
the content of such judicial decrees. The authors, analyzing the present-day legislation,
different theoretic approaches, opinions of experts about this problem, materials of judicial practice, come to a conclusion of the normative nature and obligation of these judicial acts not only for subordinate courts, but also for the other subjects of legal application, give legal grounds for this position, and as well come to a conclusion, that these
judicial decrees are the additional specific source of law, realizing the regulative function.
Ключевые слова: судебные акты, постановления ВАС РФ, нормативные постановления, Пленум ВАС РФ, судебная практика, правотворческая деятельность суда.
Теоретический и практический интерес по-прежнему представляет собой анализ характера и роли судебных актов, принимаемых высшим органом арбитражного правосудия в России, а именно постановлений Пленума ВАС РФ. Разрешение
проблемы нормативности актов, принимаемых ВАС РФ, в первую очередь, тесно
связано с проблемой признания правовой доктрины судебного прецедента в РФ.
Вопрос о судебном прецеденте, как источнике права в рамках сложившейся в
РФ правовой системы, давно является остро дискуссионным. В последние годы
отечественная правовая система переживает период постепенного сближения
континентальной и прецедентной правовых моделей, в связи с чем неприемлемо
полностью отрицать правотворческую роль органов судебной власти в России. В
рамках континентального права судебная практика приобретает значение источника права, но все же закон занимает приоритетное положение.
На данные положения указывал и председатель ВАС РФ А.А. Иванов на интернет-конференции, проводимой в декабре 2008 г., отметив: «…в последние 15
лет мы приняли огромное количество законов, но ситуация с правовой порядочностью продолжает оставаться не слишком-то качественной… И вот это и есть тот
показатель, который очень хорошо характеризует нынешнюю ситуацию, потому
что увеличение объема и количества законов не привело к должному упорядочению отношений. И, может быть, было бы правильно избрать другой подход, сказать: «Пусть будет поменьше законов, но это будут законы, формулирующие при125
нципы, а не содержащие в себе детальные, мелкие правила, которые противоречат друг другу и вызывают только объемные судебные споры.
И давайте перейдем к формированию судебных прецедентов на основе многочисленной судебной практики. Может, это приведет к большей правовой упорядоченности в наших условиях, потому что ситуация, когда мы увеличивали объемы и
интенсивность законотворчества, к должному упорядочению не привела»1.
Вполне очевидно, что законодательная техника далеко не совершенна, в связи
с чем на практике при толковании нормативно-правовых актов у субъектов толкования, причем как у органов исполнительной, судебной власти, так и у иных субъектов, возникает масса вопросов, требующих своего четкого разрешения. В связи
с чем, неоднозначность, пробельность и противоречивость нормативных актов в
сфере предпринимательской деятельности требуют активной роли суда, который
иначе и не сможет выполнить свои обязанности в полном объеме.
Когда суд действует в условиях пробельности права, отсутствия законодательно установленного разумного баланса публичных и частных интересов, он вынужден заполнять юридический вакуум путем создания правовых норм2.
В этой связи хочется отметить, что, говоря о правотворческой деятельности
ВАС РФ, ни в коей мере не следует сужать понятие «правотворчество» и ограничивать его лишь законодательной деятельностью, и именно в таком аспекте отстаивать невозможность признания за актами высшей судебной инстанции нормативного характера.
Исходя из специфики нормативных постановлений Пленума ВАС РФ, считаем
неприемлемым проводить сравнение и ставить в один ряд данные судебные акты
и акты органов законодательной и исполнительной власти, так как в любом случае,
судебное правотворчество по своей сути ограничено в принципе и направлено в
первую очередь на правильное применение действующего законодательства. Оно
существует только в рамках действующего закона.
Судебная практика по своему месту среди иных источников права, своему характеру выполняет особую регулирующую роль. Судебная практика, как дополнительный источник правового регулирования, действует в пространстве и во времени так же, как и нормативный акт, применение которого она разъясняет и регулирует, наполняя его реальным содержанием.
Для того чтобы определить характер и степень обязательности судебно-правовых актов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, разрешить вопрос об их нормативности, считаем необходимым проанализировать действующее законодательство и выявить правовые основания для этого.
Анализ статей 15, 127 Конституции РФ3, ст. 23 ФКЗ «О судебной системе РФ»4,
ст. 10, 13, 16 ФКЗ «Об арбитражных судах в РФ» 5, а также положений АПК РФ6
позволяет отнести к нормативным постановлениям ВАС РФ постановления Пленума ВАС РФ, которые содержат разъяснения по вопросам права, обязательные
Интернет-пресс-конференция Председателя ВАС РФ А.А. Иванова. 05.12.2008 Основные
итоги Всероссийского Съезда Судей [Эл. ресурс] // www.arbitr.ru/press-centr/smi/20290.html.
2
Дихтяр А.И., Рогожин А.Н. Источники права и судебная практика // Российский судья. –
2002, № 11. С. 19.
3
Конституция Российской Федерации // Российская газета. 1993. 25 декабря. № 237. С. 45.
4
ФКЗ «О судебной системе РФ» от 31.12.96 г. № 1-ФКЗ // Собрание законодательства РФ.
06.01.97. № 1. Ст. 1.
5
ФКЗ «Об арбитражных судах в РФ» от 28.04.95 г. № 1-ФКЗ // СЗ РФ. 01.05.95. № 18. Ст. 1589.
6
Арбитражный процессуальный кодекс. ФЗ от 24.07.02 г. № 95-ФЗ // СЗ РФ. 29.07.2002.
№ 30. Ст. 3012.
1
126
Академический вестник № 2
не только для арбитражных судов, но и для иных участников арбитражного процесса по следующим основаниям.
Новый кодекс в отличие от своего предшественника (АПК РФ 1995 г.) содержит
положение (ч. 4 ст. 170 АПК РФ), согласно которому в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики. Возможность
ссылки на постановления означает, что при принятии соответствующих решений,
арбитражные суды руководствуются постановлениями Пленума ВАС РФ, формируют на их основе свою правовую позицию, и также используют для обоснования
своих выводов. То есть, фактически признается обязательный характер рассматриваемых судебных актов.
В отношении же актов Президиума ВАС РФ такой оговорки АПК не содержит,
но несмотря на это, основополагающие идеи и правовые позиции, которые излагаются Президиумом по результатам рассмотрения отдельных вопросов судебной
практики, принимаются нижестоящими судами во внимание, и также могут использоваться для обоснования выводов суда при вынесении конкретного решения.
При анализе материалов судебной практики, мы приходим к выводу, что арбитражные суды как первой, так и апелляционной и кассационной инстанций, уже
давно активно используют Постановления ВАС РФ. Показательными в этом плане
являются постановления федеральных арбитражных судов округов.
Учитывая тот факт, что соответствующие разъяснения ВАС РФ являются обязательными для нижестоящих арбитражных судов, постановления Пленума ВАС
РФ активно используются и самими участниками арбитражных правоотношений,
для обоснования своих позиций.
По мнению профессора В.Ф. Яковлева, «постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ вырабатывают на основе изучения и анализа судебной практики единственно верное толкование подлежащего применению судами закона.
Выработанные Пленумом подходы к применению нормативных правовых актов
имеют важное значение не только для судов, но и для участников экономических
отношений. Разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ представляют
собой его официальную позицию по тому или иному вопросу судебной практики...»1.
По изложенному можно сделать вывод, что постановления Высшего Арбитражного Суда РФ, в которых на основании обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов даются разъяснения по вопросам применения конкретных правовых норм, носят обязательный и соответственно нормативный характер для судов.
Данные разъяснения представляют собой обнародование официальной позиции высших судебных инстанций по вопросам судебной практики, направлены на
единообразное и правильное применение судами федерального законодательства и могут применяться, в частности, арбитражными судами в качестве нормативного обоснования при принятии решений. Подобные разъяснения «обладают
государственной обязательностью» и оказывают «регулирующее воздействие на
всю судебную практику»2.
Они представляют собой правовой феномен, выходящий за пределы полномочий судов по толкованию нормативно-правовых актов, поскольку результатом толкования не может являться создание новой нормы3.
Яковлев В.Ф. Предисловие//Вестник ВАС РФ. Специальное приложение. – 2001, №1. С. 7.
Вопленко Н.Н. Толкование права. Общая теория права: Курс лекций – Нижний Новгород,
1993. С. 381.
3
Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права – М.: Норма, 2005. С. 697.
1
2
127
Постановления Пленума ВАС РФ формально действующую норму не изменяют
и не ставят перед собой задачу заменить действующую норму закона на другую,
но наполняют ее конкретным содержанием, например, расширяя сферу ее применения, уточняя механизм ее реализации или, наоборот, устанавливая границы ее
действия. Устраняя противоречия, суд своим актом фактически разрешает юридически «тупиковую» (сложную) ситуацию. При этом судебная практика, безусловно,
исходит из приоритета закона.
Принимая во внимание то обстоятельство, что «дача нормативных разъяснений базируется на практике судебных органов, связана только с практикой применения законов, преследует цель обеспечить правильное, с точки зрения авторитетного интерпретатора, толкование и применение законов»1, представляется, что
имеются правовые основания предполагать, что судебные правовые позиции, содержащиеся в разъяснениях Пленума высшей судебной инстанции, имеют своей
целью в первую очередь упорядочение отношений, которые либо не имеют правовой регламентации, либо не могут быть прямо урегулированы законом в силу
неясности и неточности формулировок, занимают свое особое место среди источников права, применяемых судом при разрешении спора.
Таким образом, представляется, что постановления Пленума ВАС РФ формулируют известные предпосылки правового регулирования отдельных категорий
общественных отношений и, будучи эффективным способом совершенствования
материального и процессуального права, укрепляют престиж закона и увеличивают его эффективность.
Именно в рассматриваемых актах реализуется принцип единообразного применения судами норм права и единообразного подхода при разрешении экономических споров, защиты имущественных прав, недопущения злоупотребления правом и предупреждения правонарушений в сфере предпринимательской деятельности, что ведет к предсказуемости решений при рассмотрении конкретных экономических споров.
В рамках складывающейся ситуации при анализе постановлений Пленума ВАС
РФ, мы убеждаемся в том, что в них содержатся не просто комментарии законодательства или «расшифровки» его предписаний, а в действительности разрешаются
сложнейшие вопросы его понимания. Причем Постановлений Пленума ВАС РФ,
посвященных только вопросам арбитражно-процессуальных правоотношений, либо касающихся применения АПК РФ (например, Постановление Пленума ВАС РФ
от 09.12.2002 г. № 112) не так много.
Большинство из них носят общий, комплексный характер и содержат разъяснения по вопросам как процессуального, так и ма-териального права. Например, в
Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 г. № 173 даются руководящие
разъяснения по вопросам, возникающим у судов в связи с применением АПК РФ
при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам – процессуальные вопросы.
Для устранения неясностей по вопросам административного производства,
важную роль в формировании правовопонимания сыграли Постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной
Черданцев А.Ф. Толкование советского права. – М., 1979. С. 153.
Постановление Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 г. № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие нового АПК РФ // Вестник ВАС РФ. – 2003, №2.
3
Постановление Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 г. № 17 «О применении АПК РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам // Вестник ВАС РФ. – 2007, №4.
1
2
128
Академический вестник № 2
практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» 1, а в
Постановлении Пленума ВАС РФ от 27 января 2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»2 даны руководящие разъяснения по вопросам
взаимосвязанного применения АПК и КоАП РФ.
Примером постановлений ВАС РФ по вопросам разъяснения применения норм
материального права может являться постановление Пленума ВАС РФ от 10 апреля 2008 г. «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с
применением ст. 169 ГК РФ»3.
По большей части рассматриваемые судебные акты направлены именно на
устранение пробелов и неясностей, в первую очередь, законодательных актов. В
основном на это и направлена праворазъяснительная деятельность высших судов
страны. Фактически ВАС РФ поставлен в такие рамки, при которых, невозможно
избежать создания новых правовых норм.
Представляется очевидным тот факт, что на современном этапе развития российская правовая система все время усложняется. В связи с чем, точно подмечено профессором В.В. Ярковым, что есть определенные границы детализации законодательных актов, за пределами которых она теряет смысл и закон становится
сборником казусов4.
При этом считаем необходимым еще раз подчеркнуть, что, давая руководящие
разъяснения по вопросам судебной практики в форме постановлений, ВАС РФ не
выходит за рамки предоставленных ему полномочий и не вторгается в сферу компетенции органов законодательной и исполнительной власти. Данное его правомочие необходимо рассматривать в неразрывном единстве с его высоким правовым статусом, ролью и функциями, которые он выполняет в рамках сложившейся
судебной системы и правового регулирования.
Характеризуя нормативную роль постановлений Пленума ВАС РФ, невозможно
не упомянуть и Постановление от 14 февраля 2008 г. № 14 «О внесении дополнений в постановление Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 № 17 «О применении АПК
РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам»5, которое, по сути, в определенной мере является
революционным для российской правовой системы, так как его можно рассматривать как официальное признание прецедентного характера за постановлениями
высших судебных инстанций.
По мнению Д. Дедова, начальника управления законодательства ВАС РФ, «появление правовых позиций ВАС РФ обусловлено также объективными причинами.
Дело здесь не только в необходимости восполнить пробелы или противоречия в
законе, а в решении более сложной задачи: определить пределы и условия применения правовых механизмов и средств правовой защиты для обеспечения баПостановление Пленума ВАС РФ от 02.06.04 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших
в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» //
Вестник ВАС РФ. – 2004, №8.
2
Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.03 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с
введением в действие кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»// Вестник ВАС РФ. – 2003, №3.
3
Постановление Пленума ВАС РФ от 10.04.08 г. «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением ст. 169 ГК РФ» // Вестник ВАС РФ. – 2008, №5.
4
Ярков В. В. Арбитражный процесс: учебное пособие. – М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 41.
5
Постановление от 14.02.08 г. № 14 «О внесении дополнений в постановление Пленума
ВАС РФ от 12.03.2007 № 17 «О применении АПК РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам»// Вестник ВАС РФ. –
2008, №3.
1
129
ланса интересов, чтобы не допустить злоупотребления данными средствами защиты. Это невозможно сделать сразу в законе, который содержит лишь перечень
таких механизмов (основания признания сделок недействительными, основания
возникновения права на имущество и т.п.). Между тем нарушение интересов (на
которые законодатель не обратил внимания при внедрении правового механизма)
выявляется только при рассмотрении конкретного дела в суде. Роль суда в таких
случаях является основной, особенно в экономической сфере»1.
В свою очередь профессор В. Ярков справедливо отмечает, «что данное решение Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ интересно и направлено на усиление роли судебной практики высшего судебного органа не только для правоприменения, но и для правового регулирования, поскольку оно закрепляет особую
роль и создает механизмы учета решений Президиума ВАС для гражданского
оборота и публичных правоотношений. Время покажет, насколько эффективны
новые подходы, а поскольку решение принято Пленумом ВАС, он сможет при
необходимости изменить свою позицию или развить ее иным образом»2.
Для толкования Постановления № 14 большое значение имеет мнение Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ. А.А. Иванов следующим образом ответил на вопрос о том, можно ли в данном случае говорить о признании прецедентного права: «Обсуждая Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда
РФ после его принятия, одни эксперты решили, что мы вводим прецедентное право, другие – что постановлениям Президиума придается обратная сила. Это неверное понимание сути Постановления. Говорить о том, что данное Постановление Пленума вводит в России институт прецедентного права, невозможно. Надо
понимать, что введение этого института оформляется законодательно, а не решениями судов.
Данное Постановление придает чуть больший авторитет постановлениям Президиума, причем на очень короткий временной промежуток. Решающая роль отводится процедуре принятия судебных актов и их обжалования. Даже если тройка
судей в Высшем Арбитражном Суде, отправляя дело на пересмотр в нижестоящую инстанцию, решила, что основания для пересмотра по вновь открывшимся
обстоятельствам есть, ее решение не становится обязательным для суда, который может счесть, что в данном случае вновь открывшихся обстоятельств не содержится. И, если суд занимает такую позицию, стороны могут обжаловать его
решение по обычной процедуре и снова дойти до надзорной инстанции, где их
жалоба будет рассматриваться уже по существу»3.
Анализируя же сам механизм принятия Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации нормативных постановлений, представляется, что процесс формирования разъяснений именно правотворческий, а не правоприменительный.
Судебная же практика играет роль «эмпирической базы», которая свойственна
любому правотворческому процессу: правотворчество основано на изучении общественных отношений и поиске способа их регулирования в их внутренней логике, а не на произвольном выдумывании4.
В судебной практике судов первой, апелляционной и кассационной инстанции
существует множество различных положений, которые никогда не являлись объектом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, что свиИнтервью с начальником управления законодательства ВАС РФ [Электронный ресурс]
//www.arbitr.ru/press-centr/smi/18801.html
2
Там же.
3
Интервью А.А. Иванова от 18.02.2003 г. [Электронный ресурс] //www.usla.ru/forum/viewtopic.
php?t=4454&postdays=0&postorder=asc&start=30&sid=aa40130e15fcc500364f4396e69ea148
4
Черданцев А.Ф. Теория государства и права: учебник для вузов. М.: Юрайт, 1999. С. 229.
1
130
Академический вестник № 2
детельствует об отсутствии единообразия практики по данным вопросам. Следовательно, постановления ВАС РФ можно рассматривать в качестве средств вмешательства в стихийный процесс формирования практики судов низших инстанций, средством властного прекращения существующих в практике разнотолков, а
не простым отражением сложившихся положений.
Высший Арбитражный Суд РФ, проанализировав разные правовые подходы,
приходит к своему нормативному решению, которое является впоследствии общеобязательным как для органов судебной власти, так для иных субъектов предпринимательской деятельности и участников арбитражно-процессуальных отношений.
Таким образом, несмотря на отсутствие в действующем законодательстве прямого признания за постановлениями Пленума ВАС РФ силы источников права,
они являются таковыми в условиях современных правовых реалий и практики их
применения как нижестоящими арбитражными судами, так и иными участниками
арбитражных процессуальных, а также в целом экономических и предпринимательских правоотношений.
Литература
Нормативно-правовые акты:
1. Конституция Российской Федерации // Российская газета. 1993. 25 декабря. № 237.
С. 45.
2. ФКЗ «О судебной системе РФ» от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ // Собрание законодательства РФ. 06.01.1997. № 1. Ст. 1.
3. ФКЗ «Об арбитражных судах в РФ» от 28.04.1995 г. № 1-ФКЗ // Собрание законодательства РФ. 01.05.1995. № 18. Ст. 1589.
4. Арбитражный процессуальный кодекс. ФЗ от 24.07.2002 г. № 95-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 29.07.2002. № 30. Ст. 3012.
Материалы судебной практики:
1. Постановление Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 г. № 11 «О некоторых вопросах,
связанных с введением в действие нового АПК РФ // Вестник ВАС РФ. – 2003, №2.
2. Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.03 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие кодекса российской федерации об административных
правонарушениях» // Вестник ВАС РФ. – 2003, №3.
3. Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.04 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»// Вестник ВАС РФ. – 2004, №8.
4. Постановление Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 г. № 17 «О применении АПК РФ
при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам// Вестник ВАС РФ. – 2007, №4.
5. Постановление от 14.02.08 г. № 14 «О внесении дополнений в постановление
Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 № 17 «О применении АПК РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» // Вестник
ВАС РФ. – 2008, №3.
6. Постановление Пленума ВАС РФ от 10.04.08 г. «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением ст. 169 ГК РФ» // Вестник ВАС РФ. – 2008, №5.
Монографии, учебные пособия:
1. Вопленко Н.Н. Толкование права. Общая теория права: Курс лекций – Нижний Новгород, 1993. – 451 с.
2. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права – М.: Норма, 2005. – 732 с.
3. Черданцев А.Ф. Толкование советского права. – М., 1979. – 223 с.
4. Ярков В.В. Арбитражный процесс: учебное пособие. – М.: Волтерс Клувер, 2008. –
789 с.
Статьи из журналов и сборников:
1. Дихтяр А.И., Рогожин А.Н. Источники права и судебная практика // Российский судья.
– 2002, № 11.
2. Яковлев В.Ф. Предисловие // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение. – 2001, №1.
131
Интернет-источники:
1. Интервью А.А. Иванова от 18.02.2003 г. [Электронный ресурс] //www.usla.ru/forum/
viewtopic.php?t=4454&postdays=0&postorder=asc&start=30&sid=aa40130e15fcc500364f4396
e69ea148
2. Интернет-пресс-конференция Председателя ВАС РФ А.А. Иванова. 05.12.2008 Основные итоги Всероссийского Съезда Судей [Электронный ресурс] //www.arbitr.ru/presscentr/smi/20290.html.
3. Интервью с начальником управления законодательства ВАС РФ [Электронный ресурс] // www.arbitr.ru/press-centr/smi/18801.html
С. Н. Попов
ПРОБЛЕМЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЗАКОННЫХ ПРАВ И ИНТЕРЕСОВ
УЧАСТНИКОВ ДОЛЕВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА
(административный аспект)
Аннотация: статья посвящена проблеме обеспечения законных прав и интересов участников долевого строительства. Несвоевременная сдача жилья по договорам участия в долевом строительстве многоквартирных домов приводит к
многочисленным конфликтам между участниками долевого строительства, акциям
протеста со стороны обманутых дольщиков, нуждающихся в защите своих прав.
Автор вносит предложения, направленные на совершенствование законодательства в этой сфере.
Annotation: тhe current article reviews the basic problems of guaranteeing the
vested rights and interests to the share-holders in the housing complexes construction
and offers improvements to be made in the share-holding construction legislation. Break
of the construction outputs timeframes, stated in share-holders agreements, arises various conflicts between the building construction participants. Multiple citizen rights violations lead to the deceived shareholders protests in the form of demonstrations, meetings and other actions requiring protection of their housing rights.
Ключевые слова: жилищное строительство, застройщики, участники долевого
строительства, административная ответственность.
Согласно Конституции РФ каждый имеет право на жилище, оно неприкосновенно и никто не может быть произвольно лишён его. Органам государственной власти и местного самоуправления предписано поощрять жилищное строительство,
создавать условия для осуществления права на жилище. Малоимущим, иным указанным в законе гражданам, нуждающимся в жилище, оно предоставляется бесплатно или за доступную плату из государственных, муниципальных и других жилищных фондов в соответствии с установленными законом нормами (ст. 25 и 40).
Одной из проблем на рынке недвижимости в последнее время является несвоевременная сдача жилья по договорам участия в долевом строительстве многоквартирных домов. Мировой финансовый кризис, затронувший и нашу страну, предполагает совершенствования механизма реализации основных прав, закреплённых
в Конституции Российской Федерации.
Последствия финансово-экономического кризиса неодинаково проявляются в
различных регионах нашей страны. Президент Российской Федерации Д.А. Медведев в своём выступлении на заседании Совета законодателей, состоявшемся
13 марта 2009 г., подчеркнул, «…сегодня мы живём в новой реальности, и она нас
обязывает к исключительно внимательным, крайне выверенным действиям, внимательному отношению к нуждам и трудностям людей, к тем вопросам, которые у
них возникают. В этой ситуации необходимы активные действия…». В том числе,
необходимы активные действия со стороны государства, при несвоевременной
132
Академический вестник № 2
сдаче жилья застройщиком по договорам долевого участия в долевом строительстве многоквартирных домов. Так как именно в этом вопросе из-за сложившихся
условий, возникают многочисленные конфликты.
Застройщики нарушают порядок и условия использования денежных средств
граждан в строительство жилья. Многочисленные нарушения прав граждан –
участников долевого строительства повлекли за собой акции протеста, которые
заключались в проведении демонстраций, митингов и иных выступлений с требованиями о защите своих жилищных прав.
В этой связи возрастает роль института административной ответственности,
который во многих цивилизованных странах отнесён к одной из наиболее важных
функций механизма государственного принуждения. По мнению ряда авторов,
Российская Федерация в этом смысле не является исключением [4, с. 15, 30].
Целям такой формы правового воздействия на лиц, нарушающих установленный публичными властными структурами порядок, служит как наложение разумного, соответствующего степени общественной опасности совершенного проступка
наказания на виновных лиц в рамках реализации принципа неотвратимости ответственности, так и предупреждение, привлекаемым к ответственности лицом, а
также другими гражданами.
В связи с чем, установленную государством процедуру привлечения виновных
к административной ответственности необходимо рассматривать и через призму
профилактического влияния на состояние законности в анализируемой сфере
общественных отношений, где государство, в сложившихся условиях, считает целесообразным поддерживать законность и правопорядок, а также принимать меры к защите конституционных прав и законных интересов граждан.
Долевое участие в строительстве находится в настоящее время в развитии как
самих схем строительства с привлечением на этапе строительства денежной массы населения, так и в правовой регламентации данного процесса. Основные практические разработки начались ещё в середине 90-х годов прошлого века, к правовым же основам данной сферы относились Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об
инвестиционной деятельности в РСФСР» и Федеральный закон от 25 февраля
1999 г. «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений», которые даже в минимальной форме не регулировали отношений, возникавших между застройщиком, инвестором и дольщиком. Только 30
декабря 2004 г. появился Федеральный закон № 214-ФЗ «Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», который обобщил десятилетнюю практику взаимоотношений сторон в долевом строительстве и защитил участников долевого строительства. Хотя застройщики до сих
пор применяют «тёмные» схемы при строительстве многоквартирных домов с
привлечением денежных средств физических лиц, особенно при строительстве
домов, участки для строительства которых были получены до 1 апреля 2005 г.
Тем не менее, решение жилищных проблем путём участия в долевом строительстве многоквартирных домов по настоящее время является наиболее доступным
способом, так как стоимость жилья, приобретённого таким способом, на 15-20%
ниже стоимости аналогичного жилья на вторичном рынке, оплата осуществляется
в рассрочку, жильё является новым и обладает повышенными потребительскими
характеристиками, потому что в настоящее время жилые комплексы или новые
микрорайоны создаются со своей автономной инфраструктурой [2, с. 39].
Необходимо обратить внимание на то, что привлечение денежных средств для
долевого строительства связано с обязанностью застройщика опубликовать проектную декларацию, которая включает в себя информацию как о самом застрой133
щике, так и о проекте строительства. Введение обязанности опубликования проектной декларации должно обеспечить прозрачность деятельности застройщика.
Фактически это позволяет лицам, вкладывающим денежные средства в долевое
строительство, оценить финансовую устойчивость и возможности застройщика.
Более того, опубликованная информация о застройщике является дополнительной гарантией защиты прав дольщиков. Опубликованная информация о проекте
строительства позволяет дольщику оценить риски и инвестиционную привлекательность строительства. Так, например, ч. 2 ст. 19 Закона о долевом строительстве
предусматривает обязанность застройщика опубликовывать проектную декларацию
в средствах массовой информации и (или) в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования до заключения первого договора. В то же время
застройщик может быть освобождён от исполнения этой обязанности, если привлечение денежных средств участников долевого строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости осуществляется без производства, размещения или распространения рекламы.
Необходимость опубликования информации о застройщике обусловлена целью
исключить возможность введения дольщиков в заблуждение. Достаточный объем
опубликованной информации должен подтверждать, что застройщик не является
фирмой-однодневкой или финансовой пирамидой на рынке долевого строительства, посредником, а действительно выступает серьёзным партнёром в этой области,
которому дольщики могут доверить значительные денежные суммы. По мнению
ряда авторов, необходимо нормативно установить, какая информация о застройщике подлежит огласке, с тем, чтобы обеспечить прозрачность его деятельности и
повысить гарантии защиты дольщиков [3, с. 27, 28].
Федеральный закон от 30.12.04 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости…», занимая центральное место среди нормативно-правовых актов, за исключением Жилищного
кодекса РФ, в сфере жилищного законодательства, требует совершенствования в
силу сформировавшихся условий его практического применения и сложившегося
механизма взаимодействия застройщика и дольщика.
На федеральном уровне контроль и надзор в области долевого строительства
многоквартирных домов и иных объектов недвижимости осуществляет Министерство регионального развития РФ, а также Федеральное агентство по строительству
и жилищно-коммунальному хозяйству. На территории Тюменской области – Главное управление строительства Тюменской области. Таким образом, необходимо
обязать застройщика представлять проектную декларацию и в уполномоченные
контролирующие федеральные органы исполнительной власти, и в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории
которого осуществляется данное строительство.
В соответствии с частью 5 ст. 23 указанного Федерального закона № 214-ФЗ,
контролирующий орган вправе: осуществлять контроль за целевым использованием застройщиком денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства по договору для строительства многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости; ежеквартально получать от застройщика отчётность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости, в том числе об исполнении своих обязательств по договорам согласно формам и в порядке, которые устанавливаются Правительством Российской Федерации (Постановление Правительства РФ от 27.10.2007 №645 «О ежеквартальной отчётности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной
с привлечением денежных средств участников долевого строительства»). Реализа134
Академический вестник № 2
ция этой нормы на практике близка к нулю ввиду отсутствия механизма обеспечения наступления неблагоприятных последствий для застройщиков, из-за непредставления в контролирующие органы отчётности об осуществлении деятельности,
связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства.
При проверке документов у застройщика, в случае выявления несоответствия
отчётности (информации, указанной в формах) требованиям законодательства, в
том числе и при нецелевом использовании застройщиком привлечённых денежных средств участников долевого строительства, ответственность застройщика
законодательством не предусмотрена.
Федеральный законодатель пунктом 3 ст. 25 Федерального закона от 30.12.2004
№ 214-ФЗ дополнил главу 14 Кодекса РФ об административных правонарушениях
(далее – КоАП РФ) статьёй 14.28, которая посвящена установлению ответственности за нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости. Однако не предусмотрел ответственность за использование денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства по договору участия в долевом строительстве, не в
соответствии с целевым назначением либо несоблюдением установленных нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика [6, с. 137-138].
В связи со сложившейся негативной ситуацией в сфере строительства жилищного фонда на территории Российской Федерации, появлением в последнее время
многочисленных конфликтов между участниками долевого строительства – физическими лицами и недобросовестными застройщиками, существует необходимость
дополнить существующую статью пунктом 4, в котором должна устанавливаться
административная ответственность за использование денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства по договору участия в долевом строительстве для строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, не в соответствии с целевым назначением либо несоблюдением установленных нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика.
Статьей 40 Конституции Российской Федерации установлено, что органы государственной власти и органы местного самоуправления поощряют жилищное
строительство, создают условия для осуществления права на жилище. В соответствии со ст. 53 Конституции РФ государство обязано взять на себя ответственность
за социальные последствия необеспечения должного правопорядка в сфере привлечения средств дольщиков для строительства жилья [5, с. 34].
Таким образом, с одной стороны, государство должно стремиться обеспечить
должную защиту прав и финансовых интересов лиц, являющихся участниками долевого строительства, повышая тем самым правосознание и правовую культуру
как застройщиков, так и участников долевого строительства, и создавать условия
для преодоления юридической неграмотности участников долевого строительства,
порождающей ряд негативных явлений. В том числе государству необходимо обязать застройщиков разъяснять права дольщиков в соответствии с действующим
законодательством при заключении договоров участия в долевом строительстве
многоквартирных домов. Следствием правовой неграмотности является отсутствие
привычки обращения к закону и к правосудию при разрешении споров и конфликтов, стремление многих граждан решать проблемы вне правового поля [1, с. 56].
А с другой – установление административной ответственности за нецелевое
использование застройщиком денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства по договору строительства многоквартирных домов.
Литература
1. Гарагозов Д. Наследие Б.А. Кистяковского и проблемы правовой культуры в современной России // Юридический мир. 2008. № 10.
135
2. Донских Е.Г. Долевое участие физических лиц в строительстве многоквартирных
домов: способы обеспечения законных прав и интересов участников долевого строительства // Нотариус. 2008. № 4.
3. Ершов О.Г. Правовое регулирование отношений по информационному обеспечению
деятельности застройщика при долевом строительстве // Информационное право. 2008.
№ 3.
4. Шалыгин Б.И. Административно-правовая ответственность за правонарушения в
сфере жилищных правоотношений // Жилищное право. 2008. № 8.
5. Шалыгин Б.И. Административно-правовая ответственность за правонарушения в
сфере жилищных правоотношений // Жилищное право. 2006. № 11.
6. Постановление Тюменской областной Думы от 25.10.07 г. № 353 «О внесении в
Государственную Думу Федерального Собрания РФ проекта Федерального закона «О
внесении изменений в часть 2 статьи 19 ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые
законодательные акты РФ» и ст. 14.28 Кодекса РФ об административных правонарушениях» // Вестник Тюменской областной Думы. 2007. Часть 1. № 8.
Э. Ш. Хайдукова
О КВАЗИНОТАРИАЛЬНЫХ ФОРМАХ
СОВЕРШЕНИЯ НОТАРИАЛЬНЫХ ДЕЙСТВИЙ
Аннотация: на основе обновленного законодательства автор исследует порядок совершения нотариальных действий, не членами нотариального сообщества,
останавливаясь на тех законодательных проблемах, которые существуют в этой
сфере регулирования.
Annotation: backing on updated legislation, the author researches procedure of execution of notarial acts by non-members of notarial community. The author draws attention on the legislative problems, existing in this sphere of regulation.
Ключевые слова: нотариат как правоохранительный орган, нотариальное сообщество, лица, уполномоченные на совершение нотариальных действий, консулы, должностные лица органов местного самоуправления.
Одним из инструментов обеспечения гарантированных государством конституционных прав граждан на защиту их законных интересов, является нотариат – давно известная самостоятельная форма правовой юрисдикции, правда, долгое время
относившаяся к одной из самых запущенных отраслей юстиции. О нотариате, как
части правовой инфраструктуры, обеспечивающей дополнительную стабильность
и юридическую безопасность гражданского оборота, заговорили сразу после принятия в 1993 г. Основ законодательства о нотариате и ряда других нормативных
актов1. С этого момента нотариусы, воспринимаемые ранее не иначе как «юридические золушки», одномоментно перешли в разряд юридической элиты, а нотариат занял соответствующее ему место в иерархии правовых институтов государства, имеющего развитые отношения собственности и гражданского оборота.
Согласно ст. 2 ныне действующих Основ законодательства о нотариате (далее
Основы законодательства РФ о нотариате от 11.02.93 г. // Ведомости СНД и ВС РФ.
1993. № 10. Ст. 357; Устав Федеральной Нотариальной палаты. Принят 22.09.93 г. Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации. Принят собранием представителей нотариальных палат субъектов РФ 18.04.01 г.; Приказ Министерства юстиции
Российской Федерации от 15.03.2000 г. «Об утверждении Методических рекомендаций по
совершению отдельных видов нотариальный действий нотариусами Российской Федерации» // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 4 и др.
1
136
Академический вестник № 2
– Основы), членами нотариального сообщества являются нотариусы, работающие
в государственных нотариальных конторах и нотариусы, занимающиеся частной
практикой. Поэтому федеральный нотариус – это лицо, имеющее высшее юридическое образование, являющееся гражданином Российской Федерации, прошедший стажировку, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право нотариальной деятельности.
Обладание совокупностью данных признаков является основанием для включения нотариуса в профессиональное нотариальное сообщество. Сопутствующими
данному статусу признаками, так же позволяющими разграничить нотариусов и других лиц, компетентных совершать отдельные нотариальные действия, могут быть
названы следующие. Нотариусы в процессе исполнения обязанностей в качестве
основной цели своей профессиональной деятельности призваны обеспечивать
реализацию конституционного права граждан и юридических лиц на доступную
юридическую помощь; нотариальная деятельность любого нотариуса строится на
едином стандарте нотариальной работы. Главное в нем – законодательная, а не
договорная основа взаимоотношений нотариуса и заинтересованного лица. Система профессионального нотариата является частью правоохранительной системы государства.
Несмотря на то, что передача нотариальных функций (пусть и значительно
ограниченных в объеме) другим субъектам способна повлечь за собой правовую
неопределенность, а в ряде случаев и конфликтную ситуацию, в Основах законодательства о нотариате и ряде федеральных законов установлено, что нотариальные действия могут совершаться и иными органами, и должностными лицами.
В силу отсутствия совокупности признаков, характерных для нотариусов, эти лица
не являются членами профессионального нотариального сообщества, а выполняют отдельные виды нотариальных действий в силу прямого указания в законе.
Так, в случае отсутствия в поселении нотариуса право совершать нотариальные действия, предусмотренные статьей 37 Основ, имеют глава местной администрации поселения и специально уполномоченное должностное лицо местного
самоуправления поселения (ч. 4 ст.1 Основ).
Правовую основу компетенции должностных лиц местного самоуправления по
совершению нотариальных действий составляют: Федеральный закон от 8 января
1998 г. № 8-ФЗ «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации»,
Федеральный закон от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г., Гражданский кодекс РФ (часть
третья, ст. 1125, ст. 1135 и др.) и Инструкция о порядке совершения нотариальных
действий главами местных администраций поселений и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселения, зарегистрированная в Министерстве юстиции Российской Федерации от 27 декабря 2007
г. № 10832 (далее – Инструкция).
В соответствии с п. 3 Инструкции от 27.12.07 г., вступившей в действие с 15
января 2008 г., должностные лица местного самоуправления при совершении нотариальных действий руководствуются Конституцией Российской Федерации, конституциями (уставами) субъектов РФ, Основами, Гражданским кодексом РФ, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов РФ, принятыми в пределах их компетенции, а также
международными договорами Российской Федерации. Порядок ведения нотариального делопроизводства определен Приказом Министерства юстиции РФ от 10
апреля 2002 г. № 99 «Об утверждении форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на
137
сделках и свидетельствуемых документах».
Глава местной администрации поселения имеет право совершать нотариальные
действия по должности (абз. 1 п. 2 Инструкции). Под специально уполномоченным
должностным лицом местного самоуправления поселения, руководствуясь абз. 2
п. 2 Инструкции, следует понимать должностное лицо местного самоуправления,
на которое решением главы местной администрации поселения, в котором отсутствует нотариус, возложено совершение нотариальных действий. Полномочия выборных и должностных лиц местного самоуправления, в том числе и в части совершения нотариальных действий, определяются Уставом соответствующего муниципального образования. Тем самым информация о наделении полномочиями доводится до сведения граждан, проживающих на территории поселения, территориального органа Федеральной регистрационной службы и нотариальной палаты
субъекта РФ.
В соответствии с ч. 5 ст. 1 Основ нотариальные действия от имени Российской
Федерации на территории других государств совершают должностные лица консульских учреждений РФ, уполномоченные на совершение этих действий.
Общей правовой основой деятельности консульских учреждений является Венская конвенция о консульских сношениях от 24 апреля 1963 г. Консульское учреждение в соответствии с Положением о консульском учреждении РФ, утвержденном Указом Президента РФ от 5 ноября 1998 г. № 1330, входит в систему Министерства иностранных дел. Согласно ему это учреждение является государственным органом внешних сношений Российской Федерации, осуществляющим в пределах соответствующего консульского на территории государства пребывания
консульские функции от имени Российской Федерации.
Согласно ст. 12 Консульского устава 1976 г. нотариальные действия от имени
Российской Федерации на территории других государств совершают должностные
лица консульских учреждений РФ, уполномоченные на совершение этих действий.
«Консульское должностное лицо» – любое лицо, включая главу консульского учреждения, которому поручено выполнение консульских функций (генеральный консул,
консул, вице-консул, консульский агент и секретарь консульского учреждения), а
также лицо, прикомандированное к консульскому учреждению для подготовки к
службе в консульских учреждениях (стажер). В соответствии с распределением
обязанностей в консульских учреждениях их руководители назначают из числа
названных консульских должностных лиц тех, кто будет уполномочен на совершение нотариальных действий.
Консульские функции выполняются также дипломатическими представительствами Российской Федерации, в составе которых для этих целей могут создаваться консульские отделы (п. 4 Положения о консульском учреждении РФ).
Круг нотариальных действий, входящих к перечень консульских полномочий,
шире чем у должностных лиц органов поселений. Он определен ст. 38 Основ законодательства о нотариате, ст. 45 Консульского устава СССР (1976 г.).
Должностные лица консульских учреждений Российской Федерации совершают
нотариальные действия, перечисленные в ст. 38 Основ законодательства о нотариате. Всего их шестнадцать видов. Однако должностные лица вправе совершать и
иные нотариальные действия, если на этот счет есть специальное указание закона.
Более конкретное содержание полномочий по совершению действий консульскими учреждениями закреплено в договорах о правовой помощи и консульских
конвенциях, заключаемых с каждым государством в отдельности.
Венской конвенцией от 24 апреля 1963 г. в п. «f» ст. 5 предусмотрено, что консул может выполнять функции нотариуса при условии, что в этом случае ничто не
противоречит законам и правилам государства пребывания. Все консульские кон138
Академический вестник № 2
венции, заключенные Российской Федерацией с иностранными государствами,
содержат достаточно четкие правила, определяющие компетенцию консулов при
выполнении нотариальных функций. В этом смысле положения главы XIII Консульского устава СССР и ст. 38 Основ выступают только в качестве общей предпосылки для совершения нотариальных действий должностными лицами консульских учреждений РФ за границей. В силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 109 Основ
именно нормы международного договора – консульской конвенции – определяют
персональную компетенцию консулов по совершению нотариальных действий.
В соответствии с ч. 2 ст. 39 Основ порядок совершения нотариальных действий
должностными лицами консульских учреждений устанавливается законодательными актами Российской Федерации. Таким образом, российский консул обязан
соблюдать общие правила совершения нотариальных действий, предусмотренные Основами. Нотариальные действия, совершаемые консулами, являются частью консульских действий. Поэтому все правила совершения консульских действий распространяются и на действия, приравниваемые к нотариальным – это
правила, установленные статьями 46-54 Консульского устава СССР и другими законодательными актами РФ. В их числе: общее правило о том, что действия совершаются консулом в консульском учреждении (совершение действий вне консульского учреждения относится к разряду исключений), обязанность соблюдать
тайну совершаемых действий; совершение действий в день предъявления всех
необходимых для этого документов, уплата консульского сбора. Если совершение
нотариального действия противоречит действующему законодательству, консул
отказывает в совершении такого действия. Консул не принимает для совершения
консульских действий документы, если они не соответствуют требованиям российского законодательства или по своему содержанию могут нанести вред интересам Российского государства, или содержат сведения, порочащие честь и достоинство граждан. По просьбе лица, которому отказано в совершении нотариального действия, ему должны быть изложены причины отказа.
В соответствии со ст. 54 Консульского устава СССР при совершении нотариальных действий в соответствии с законодательством РФ, международными договорами, в которых участвуют Российская Федерация и государство пребывания, применяются нормы иностранного права. Консул принимает документы, составленные
в соответствии с требованиями иностранного права, и совершает удостоверительные надписи в форме, предусмотренной иностранным законодательством, если
это не противоречит законодательству и международным договорам РФ.
Кроме нотариальных действий, совершаемых вышеуказанными должностными
лицами, не являющимися членами нотариального сообщества, совершать действия, обладающие повышенной доказательственной силой, могут, согласно нормам Гражданского кодекса РФ, и другие лица. Действия этих лиц не являются нотариальными. Согласно законодательной терминологии, они лишь приравниваются к нотариальным.
Так, несмотря на то, что военнослужащие наравне с гражданами Российской Федерации, имеют право на обращение к нотариусам за удостоверением нотариальных действий на общих основаниях, большинство из них, выполняя служебные обязанности в специфических условиях, такой возможности лишены. Поэтому особенности военно-служебных отношений предопределили законодательно установленное право командира совершать действия с участием военнослужащих, приравненные к нотариальным. Обращение военнослужащих к командирам (начальникам)
воинских частей за совершением определенных удостоверительных действий является дополнительной гарантией их прав. Этим специальным правом военнослужащий обладает в определенных временных границах – с момента призыва (по139
ступления) на военную службу до момента ее прекращения. Это право регламентировано ст. 185, 1127 ГК РФ, ст. 22 Федерального закона от 28 мая 1998 г. № 87ФЗ «О статусе военнослужащих». Перечень лиц, совершающих такие действия,
ограничен лишь командирами воинских частей, которые являются должностными
лицами органов исполнительной власти. Лицами, имеющими право на обращение
за совершением нотариальных действий к этому должностному лицу, могут быть
лица, призываемые (поступающие) на военную службу и члены их семей.
Командирам кораблей также предоставлено право на совершение действий,
приравненных к нотариальным. Так, согласно ст. 1127 ГК РФ и ст. 70 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. «капитан судна вправе удостоверить завещание
лица, находящего во время плавания на судне. Завещание, удостоверенное капитаном судна, приравнивается к нотариально удостоверенному». Порядок удостоверения определен Инструкцией о порядке удостоверения завещаний капитанами
морских судов или судов внутреннего водного плавания, плавающих под флагом
Российской Федерации.
Согласно ст. 1127 ГК РФ к нотариально удостоверенным приравниваются завещания, удостоверенные следующими лицами: главными врачами различных
стационарных лечебных учреждений, начальниками госпиталей, их заместителями по медицинской части или дежурными врачами; директорами или главными
врачами домов для престарелых и инвалидов; начальниками разведочных и арктических экспедиций; начальниками мест лишения свободы.
Эти же должностные лица (за исключением начальников экспедиций) вправе
удостоверять доверенности на совершение юридических действий.
Ущербность всех перечисленных квазинотарильных форм осуществления нотариальной деятельности в силу непрофессионализма ее участников очевидна.
Неизбежно в связи с этим и снижение уровня юридических гарантий, а нередко и
нарушение прав субъектов, обратившихся за совершением нотариальных действий.
Однако данная реструктуризация нотариальных функций считается сегодня социально оправданной в условиях огромных российских просторов, и законодатель
стремится максимально унифицировать стандарты их деятельности под нотариальную. Право на совершение отдельных нотариальных действий для этих субъектов
нотариальной деятельности носит публичный характер, предопределяемый тем,
что государство передает этим органам и должностным лицам, пусть и ограниченную, часть своих функций по обеспечению защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, поддержанию правопорядка. Публичность характеризуется также доступностью предоставляемых нотариальных услуг и обязанностью обращения за этими услугами, в тех случаях, когда государство эти требования устанавливает для физических и юридических лиц. Функции этих должностных лиц по
оказанию нотариальных услуг встроены в систему органов управления, Указанные
должностные лица выполняют нотариальные действия субсидиарно к своей основной деятельности, в силу необходимости обеспечить квалифицированную юридическую помощь там, где нет нотариальных контор. Государство возлагает на этих
субъектов осуществление публичной функции нотариального обслуживания, определяя их компетенцию посредством установления перечня допустимых действий.
Стремясь уменьшить негативный эффект от выполнения нотариальных действий
лицами, не имеющими квалификационных характеристик нотариуса, установлено,
что, в отличие от нотариусов, выполняющих четыре группы действий: удостоверительные, правоустановительные, охранительные и юрисдикционные, должностные
лица вправе совершать действия, чрезвычайно важные для физических и юридических лиц, однако не предполагающие сложной процедурно-про-цессуальной основы их деятельности. Это действия удостоверительные: удостоверять завеща140
Академический вестник № 2
ния и доверенности. Правоустановительные – путем свидетельствования верности копий документов и выписок из них и подлинности подписи на документах. И
лишь в одном – исключительном – случае совершать действия охранительного
характера в виде принятия мер по охране наследственного имущества и при
необходимости управлять им. Отсюда права и обязанности сосредотачиваются на
тех действиях (в дробном делении таких действий, совершаемых должностными
лицами, оказывается порядка 20), которые эти лица компетентны совершать.
Конечно, большинство указанных действий основаны, при их совершении, на
соблюдении технико-формальных правил. Цель этих правил – придать некий формально-законченный и официальный вид действиям путем облечения их в форму
документа, обладающего повышенной доказательственной силой. Это тот советский тип нотариальной деятельности, когда нотариус играл роль промежуточного
звена в документообороте. Между тем, соблюдение необходимых правил, предъявляемых к нотариальному производству, обязательно и в этих организационных
формах выполнения нотариальных действий. Известно, сколь самодовлеющий
характер носит соблюдение нотариального регламента. Его несоблюдение (например, нарушение правил о тайне нотариального действия) может привести к признанию по существу верного нотариального действия недействительным. Поэтому говоря о простейших (на первый взгляд) видах действий, которые требуют не столько знаний и умений, сколько технических навыков, все же надлежит помнить, что
эти действия выполняются от имени государства, их неверное совершение может
неблагоприятно отразиться на правах и обязанностях заинтересованных лиц.
Так, например, к должностным лицам местного самоуправления поселений не
предъявляется никаких профессиональных требований, связанных с их правом
совершать отдельные нотариальные действия. Единственное требование к указанным лицам, сформулированное в законе, относится к соответствию их должности
перечню лиц, наделенных правом совершать нотариальные действия. В Уставах
муниципальных образований должны быть прописаны данные полномочия. Ведь
обязанность оказывать качественные и квалифицированные нотариальные услуги
лежит и на этих лицах. Но пока открытым остался вопрос о системе обучения должностных лиц поселений. А ведь это люди, далекие от права. В их сознании факт
и право не являются разделимыми. Им трудно, а порой и невозможно самостоятельно освоить и понять содержание нормативного текста, ориентированного (согласно европейским стандартам) исключительно на профессионалов.
Так, квалифицированный характер нотариальной помощи, оказываемый должностными лицами поселений, выражается в том, что они наделяются рядом контрольных полномочий в отношении осуществления права заинтересованным лицом. Это касается, например, проверки дееспособности обратившегося лица, отказа в совершении нотариальных действий по основаниям, исчерпывающе перечисленным в законе, порядка, последовательности, фиксации совершенных нотариальных действий, а также обязанности должностного лица поселения разъяснить правовые последствия совершенного действия для заинтересованного лица
и др. Ведь содействуя в осуществлении права, должностное лицо поселения одновременно осуществляет и контроль за законностью его осуществления – это
две неразрывные составные единой функции нотариального обслуживания, независимо от формы. Только вот порядок осуществления контроля за самими должностными лицами в процессе осуществления нотариального обслуживания не
прописан нигде. В то время как необходимо помнить, что практика некачественного оказания нотариальных услуг сельскими советами может вернуться, и тогда
утратится смысл обсуждаемых законодательных новшеств, привнесенных Инструкцией от 27 декабря 2007 г.
141
III. СТРАНИЦЫ ИСТОРИИ
И. П. Климов
К ВОПРОСУ О ДВОЕВЛАСТИИ В РОССИИ
ПОСЛЕ ФЕВРАЛЬСКОЙ РЕВОЛЮЦИИ 1917 г.
Аннотация: целью статьи является анализ дискуссионных подходов к оценке
государственной системы, сложившейся в России после Февральской революции
1917 г.
Annotation: тhe article deals with challenging questions concerning development of
Russia’s state system after February Revolution in 1917.
Ключевые слова: буржуазно-демократическая революция, двоевластие в России, временное правительство, Петроградский Совет рабочих и солдатских депутатов.
В феврале 1917 г. в России произошла буржуазно-демократическая революция,
которая явилась результатом резко обострившихся экономических и социальных
противоречий. В ходе революции было свергнуто царское самодержавие. Каковы
были политические последствия ликвидации царизма?
Традиционно в историко-юридической литературе говорилось о том, что в результате Февральской революции в России было установлено двоевластие. К власти пришли разнородные политические силы, но ни одна из них не владела ею
полностью, по существу, обе власти действовали одновременно: с одной стороны,
ее осуществляло Временное правительство, а с другой – Петроградский совет
рабочих и солдатских депутатов.
Действительно, оба этих органа были созданы. Но что они из себя представляли, кто в них входил и располагали ли оба органа государственной властью? Давайте обратимся к фактам.
Начнем с определения понятий «власть» вообще и «государственная власть»
в частности. Власть в широком ее понимании – это способность и возможность
оказывать определяющее воздействие на деятельность людей с помощью какихлибо средств: воли, авторитета, права, насилия и т.д. Власть может быть государственной, экономической, военной, семейной и т.д. «Государственная власть, есть
концентрированное выражение воли и силы, мощи государства, воплощенное в
государственных органах и учреждениях» [7, с. 134]. Каждая власть может нормально функционировать, если она легитимирована. Легитимной является та власть,
которая учреждена, сформирована в соответствии с процедурами, предусмотренными нормами права, если она осуществляет волю народа, закрепленную в законе. То есть обязательными атрибутами государственной власти является наличие госаппарата и правотворческая деятельность.
Подойдем с данных позиций к оценке Временного правительства и Петроградского Совета рабочих и солдатских депутатов.
Временное правительство было сформировано после отречения Николая II
от престола Временным комитетом Государственной Думы 2 марта 1917 г. 3 марта 1917 г. оно обнародовало декларацию о своем составе и задачах [8, с. 273].
Пост министра-председателя и министра внутренних дел занял князь Г.Е. Львов.
Министрами стали: иностранных дел – П.Н. Милюков, военным и морским – А.И.
Гучков, путей сообщения – Н.В. Некрасов, торговли и промышленности – А.И. Коновалов, финансов – М.И. Терещенко, просвещения – А.А. Мануйлов, землевла142
Академический вестник № 2
дения – А.И. Шингарев, юстиции – А.Ф. Керенский. В составе Временного правительства преобладали представители партии конституционных демократов, что в
дальнейшем обусловило изменения во всех сферах жизни государства и общества в соответствии с их программными установками кадетов. Единственным
представителем «революционной демократии» был А.Ф. Керенский.
Временное правительство провозгласило полную политическую амнистию по
политическим, религиозным и прочим преступлениям, демократические права и свободы граждан. Учитывая свой временный статус, оно заявило о намерении немедленно начать подготовку к созыву Учредительного собрания, которое должно было принять конституцию и сформировать постоянные органы власти и управления.
В исследовательской литературе советского периода утверждалось, что Временное правительство не внесло каких-либо существенных изменений в систему
управления и что оно опиралось на царский государственный аппарат. Но сохранить в неизменном виде ранее действовавшую машину управления в новых условиях, когда была ликвидирована монархия, было практически невозможно, хотя
отдельные её органы были сохранены. Так, были ликвидированы министерство
императорского двора и уделов, царская канцелярия, затем последовало упразднение вызывавших особую неприязнь народа отдельного корпуса жандармов, департамента полиции, Особого присутствия правительствующего Сената, Главного
управления по делам печати.
Взамен упраздненной полиции создается «народная милиция». Термин «милиция» должен был показать большую её близость к народу. Милиция в переводе с
латинского означает вооруженные люди. Милицией, в частности, назывались
народные ополчения периода русско-прусско-французской войны 1806-1807 гг. В
мае образуется министерство труда, которому было поручено регулирование взаимоотношений труда и капитала, рассмотрение конфликтов, организация рынка
труда. К числу вновь созданных министерств относились также министерство продоволь-ствия, министерство призрения.
В целях укрепления связи государства с церковью в августе был упразднен Синод и образовано министерство вероисповеданий. Для выработки экономической
политики при Временном правительстве были учреждены Экономический совет и
Главный экономический комитет. Первый занимался разработкой экономической
стратегии, второй – регулированием текущей хозяйственной жизни страны. В них
наряду с промышленниками и министрами входили и представители профсоюзов.
Однако деятельность Экономического совета и Главного экономического комитета была недостаточно эффективной. По воспоминаниям Николая Суханова,
экономиста-аграрника, в 1917 г. меньшевика, входившего в состав Экономического совета, последний вёл 2 раза в неделю «странные экономические словопрения», в нем не было постановлений, резолюций, одни доклады и возражения, как
в «добропорядочном ученом обществе». Отсутствие конкретных решений не могло не сказаться на состоянии российской экономики, уровень которой из месяца в
месяц понижался, что привело к тому, что к осени 1917 года Россия оказалась на
грани экономической катастрофы. Это явилось одной из причин падения рейтинга
Временного правительства.
Существенные изменения произошли в государственном аппарате на местах.
Здесь наблюдалось два процесса – децентрализация (вследствие ослабления центрального государственного аппарата) и демократизация (под давлением снизу).
Были ликвидированы посты генерал-губернаторов, губернаторов и градоначальников. Упраздненные должности заменялись комиссарами Временного правительства. В первые дни революции на местах в противовес Советам буржуазия создава-ла Комитеты общественных организаций, которые сотрудничали с комиссара143
ми.
Возрастает роль местных земских и городских органов самоуправления. Они
стали избираться на основе всеобщего, прямого, равного и тайного голосования.
Если раньше земские органы местного самоуправления создавались только в губерниях и уездах, то теперь они учреждались и в волостях. В губерниях, где действовали земства, обязанности губернских комиссаров Временного правительства временно возлагались на председателей губернских и уездных земских управ [1, с. 422].
22 марта 1917 г. при Временном правительстве было учреждено Юридическое
совещание. В его состав входили председатель и шесть членов. Все они назначались Временным правительством. В компетенцию Юридического совещания входило обсуждение правовых вопросов, возникавших в связи с изменениями, происходившими в государственном строе России, а также подготовка предварительных
заключений к мероприятиям Временного правительства, которые облекались в
форму законодательных актов. Фактически в Юридическом совещании разрабатывались законопроекты по самым различным вопросам государственной политики.
После прихода Временного правительства к власти были отменены Основные
государственные законы 1906 г., выполнявшие в России роль зачатка конституции, но в данный момент совершенно не соответствовавшие историческим реалиям. Что касается остального царского законодательства, то Юридическое совещание рекомендовало оставить в действии царские Судебные уставы 1864 г. и
Уголовное уложение 1903 г. лишь с некоторыми коррективами: ужесточением ответственности за призыв к анархии, тяжкие преступления против личности, за выступления против политики правительства.
В этой связи необходимо затронуть такой малоизвестный сюжет, как разработка Временным правительством проекта российской конституции. Его подготовкой
занималась особая комиссия Юридического совещания, образованная 26 июля
1917 г. Возглавлял комиссию первоначально председатель Юридического совещания Н.И. Лазаревский, затем он передал свои полномочия профессору В.М.
Гессену. Материалы работы особой комиссии были опубликованы в журнале
«Красный архив», 1928, № 3.
По подготовленному комиссией проекту Россия по форме правления должна
была стать республикой во главе с президентом. Президента предполагалось избрать на Учредительном собрании путем закрытой баллотировки (тайного голосования). Он наделялся широкими полномочиями. Ему поручалось осуществлять
исполнительную власть при содействии Совета Министров. Президент должен
был назначать и увольнять председателя Совета Министров, министров, высших
должностных лиц гражданского и военного ведомств, председательствовать на
заседаниях Совета Министров, представлять российское государство на международной арене, осуществлять верховное командование вооруженными силами.
Президенту принадлежало право законодательной инициативы. «Все правительственные законопроекты, – говорилось в тексте проекта конституции, – вносятся
Советом Министров в Учредительное собрание не иначе, как по распоряжению и
от имени Президента». Хотя законодательная власть должна была принадлежать
двухпалатному парламенту, в полномочия Президента входило наблюдение за
исполнением законов и издание соответствующих распоряжений. То есть в проекте речь шла о президентской республике.
В вопросах государственного устройства в качестве основополагающего положения было записано: «российское государство едино и неделимо». Вместе с тем
в проекте говорилось об областной автономии, на местах предполагалось образование областных учреждений с правом принятия местных законов, не противоречивших законодательным актам, изданным центральной властью.
144
Академический вестник № 2
Таким образом, проект российской конституции был подготовлен, но он не получил юридического закрепления, поскольку Учредительное собрание не было созвано.
Одним из значимых документов, разработанных Юридическим совещанием, был
проект Положения о выборах в Учредительное собрание. В нем впервые были изложены демократические принципы избирательного права (всеобщее, равное,
прямое и тайное).
Началась подготовка земельной реформы, которая была возложена на земельные комитеты, образованные в губерниях, уездах и волостях, а также при Временном правительстве [8, с. 274-275].
Вышеизложенное даёт достаточные основания утверждать, что Временное правительство являлось органом государственной власти. Оно опиралось на государственный аппарат, принимало законодательные и распорядительные акты.
Что собой представлял Петроградский Совет? Первое заседание Петроградского Совета рабочих депутатов состоялось 27 февраля 1917 г. в Таврическом дворце. Он был сформирован на выборной основе от промышленных предприятий города 24-25 февраля. 1 марта Петросовет пополнился представителями от гарнизона и стал называться Советом рабочих и солдатских депутатов. В его состав входили представители революционной демократии: эсеры, меньшевики, большевики.
Преобладали эсеры и меньшевики. Из 1500 членов Петроградского Совета большевиков было только 40. В исполком из 15 человек было избрано 13 эсеров и
меньшевиков и только 2 большевика (А.Г. Шляпников и П.А. Залуцкий). Председателем исполкома стал меньшевик Н.С. Чхеидзе, заместителями – меньшевик М.И.
Скобелев и трудовик А.Ф. Керенский (затем он вошел в эсеровскую партию).
Представители социал-демократической (меньшевистской) партии предпочитали видеть дальнейшее развитие России в рамках классической марксистской теории. Согласно её положениям после буржуазно-демократической революции власть
должна была перейти к буржуазии, а общество должно было бы развиваться по
капиталистическому пути. Меньшевики считали, что Россия пока ещё не созрела
для революции социалистической. Таким образом, меньшевики, а также эсеры не
предполагали захватывать власть у буржуазии, а свою роль видели в содействии
буржуазии к продвижению России по демократическому пути развития.
Меньшевики не видели в Советах органа государственной власти, они рассматривали их как профессиональные организации, с помощью которых пролетариат мог завоевать лишь более прочное экономическое положение при капитализме. Поэтому не случайно Петроградский Совет дал санкцию Временному комитету Государственной Думы на формирование Временного правительства.
А.Ф. Керенский в своей книге воспоминаний «Россия на историческом повороте», написанной им незадолго до его смерти, положение о якобы существовавшем
двоевластии в России после Февральской революции называет вымышленной легендой, не имевшей ничего общего с реальной действительностью [5, с. 146]. Эту
позицию подтверждает управляющий делами Временного правительства, впоследствии эмигрант В.Д. Набоков [6, с. 19-32]
Известный специалист по советскому государству французский историк Никола
Верт отмечает: отличие Советов 1917 г. от Советов 1905 г. заключалось в том, что
Советы 1917 г. находились под контролем политических активистов, считавших
«всякое участие в управлении преждевременным и полагавших, что Советам следует ограничиться надзором за действиями правительства, с тем, чтобы оно на
деле проводило демократические реформы» [2, с. 82]. Об этом пишут и российские историки – авторы учебного пособия «История России. ХХ век» (отв. ред. В.
145
Дмитренко): «Вернувшись в Россию в апреле 1917 года, Ленин разглядел в Советах их возможный потенциал как инструментов борьбы за власть в ходе углубления революции. В рамках этой гипотетической модели служебную роль играл тезис о двоевластии, якобы установившемся после Февраля. Положением о двоевластии (хотя Ленин одновременно констатировал, что Советы еще «неразвитое,
слабое, зачаточное правительство») искусственно поднималась значимость Советов, которые фактически не являлись второй самостоятельной властью, а выполняли хотя и важную, но все-таки вспомогательную роль в общей системе демократических органов власти» [4, с. 159-160]. В учебном пособии по истории отечества (отв. ред. проф. В.Н. Шевелёв) отмечается, что Петросовет представлял
«совершенно не организованную силу толпы … и был не в состоянии организовать управление государством» [3. с. 406].
Анализ позиции руководства Петросовета, а также аргументов, приведенных
А.Ф. Керенским, В.Д. Набоковым, Н. Вертом, В. Дмитренко, В.Н. Шевелёвым,
убеждает в недостоверности традиционного подхода к оценке государственной
систе-мы, сложившейся в России после Февральской революции. Отдельными
властны-ми полномочиями Советы располагали, в частности, они контролировали
вооруженные силы Петрограда – в Петроградском совете была военная секция,
им был подготовлен приказ №1 по Петроградскому гарнизону), решал он и некоторые эко-номические вопросы (10 марта 1917 г. было заключено соглашение с
Петроградским обществом фабрикантов и заводчиков о введении 8-часового рабочего дня, организации фабрично-заводских комитетов и примирительных камер). Советы находились в оппозиции к Временному правительству, но какойлибо государственной власти не имели. У них отсутствовал аппарат управления и они не прини-мали законодательных актов общероссийского значения. Советы начинают прете-ндовать на государственную власть лишь после их большевизации осенью 1917 г.
В силу сложившихся обстоятельств Временное правительство сконцентрировало в своих руках не только исполнительную, но и законодательную власть, поскольку Государственная Дума, распущенная на перерыв еще указом Николая II
27 февраля 1917 г., фактически не собиралась в полном составе, действовал
лишь ее Временный комитет. Государственный Совет также лишился возможности нормально функционировать, ибо в мае 1917 г. были упразднены должности
членов Госсовета по назначению. А 6 октября 1917 г. в связи с назначением выборов в Учредительное собрание Временное правительство объявило о роспуске
Государственной Думы и Государственного Совета.
Какая же форма правления действовала в России в рассматриваемый период?
Поскольку выборные представительные учреждения фактически не работали,
представляется не совсем точным называть форму правления, сложившуюся в
России после Февральской революции, республиканской. Тем более, что Россия
официально была провозглашена республикой только 1 сентября 1917 г. Причем
данное провозглашение в значительной мере носило декларативный характер.
Попытки Всероссийского демократического совещания (14-22 сентября) сформировать Всероссийский представительный орган в лице Временного Совета республики (Предпарламент) не увенчались успехом. Предполагалось, что Предпарламенту станет подотчетно правительство, но на деле он стал лишь совещательным органом при Временном правительстве и заметной роли в укреплении государственной системы не сыграл. Временное правительство заявило о своем
намерении осенью 1917 г. созвать Учредительное собрание, которое должно было окончательно решить вопросы о форме правления и форме государственного
устройства, но до октября 1917 г. оно было не созвано. На наш взгляд, в период
146
Академический вестник № 2
между двумя революциями 1917 г. в России существовала переходная форма
правления от монархии к республике.
147
Литература
1. Великая Октябрьская социалистическая революция. Документы и материалы. – М.:
«Госполитиздат». 1957.
2. Верт Н. История советского государства. – М.: Инфра. 1994.
3. История отечества. – Ростов н/Д. 2007.
4. История России. ХХ век. – М.: Аст. 1999.
5. Керенский А.Ф. Россия на историческом повороте // Вопросы истории. 1990. №12.
6. Набоков В.Д. Временное правительство – В кн.: Страна гибнет сегодня. Воспоминания о Февральской революции 1917 г. – М.: Проспект. 1991.
7. Теория государства и права. Учебник для вузов / Под ред. В.М. Корельского, В.Д.
Перевалова. – М.: Норма. 2001.
8. Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права России. Изд. 2-е. – М.:
«Проспект». 2007.
Т. А. Набиев
ИНСТИТУТ ОПЕКИ И ПОПЕЧИТЕЛЬСТВА В РОССИИ:
ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ (XI ВЕК – 1926 г.)
Аннотация: актуальность избранной темы состоит в том, что она в ранее
опубликованной историко-юридической литературе мало изучена. История становления института опеки и попечительства в России получила лишь косвенное
освещение в работах Г.Ф. Шершеневича и А.М. Нечаевой, М.В. Антокольской.
Annotation: the timely of the selected theme coming from the theme is a little studied in earlier published history and legal literature. The development of guardianship
and custody institute in Russia has received only indirect presentation in works of
G.F.Shershenevich and A.M. Nechaeva, M.V. Antokolskaya.
Ключевые слова: опека, институт опеки и попечительства, законодательство,
опекун и попечители, недвижимое имущество, Проект Гражданского уложения, недееспособные.
Как справедливо отмечала профессор Л.Ю. Михеева: «К сожалению, в юридической литературе современное состояние института опеки и попечительства не
исследуется… [6, с. 9]. Цель данного исследования проследить историко-правовые аспекты института опеки и попечительства от Русской правды до Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г.
Поскольку институт опеки и попечительства является одним из традиционных
институтов обеспечения гарантированных государством конституционных прав
граждан на защиту их законных интересов, остановимся на основных этапах его
становления и развития [12, c. 67].
Первые сведения об опеке содержатся в ст. 99 Пространной редакции Русской
правды, где говорится: «Если после смерти отца в семье остались малые дети и
мать выходила вторично замуж, то опекуном их назначался один из ближайших
родственников или им быть отчим». По правилам Русской правды, опекуну в любом случае передавалось во временное пользование движимое и недвижимое
имущество осиротевшего ребенка за вознаграждение из доходов с этого имущества. Никаких имущественных обязанностей опекун не имел, опекуны и попечители должны были заботиться о воспитании ребенка-сироты.
С Петра Великого законодательство начинает уделять больше внимания опеке. Постановления этого государя об опеке изложены в двух указах: в указе об
единонаследии 1714 г. и в инструкции магистратам 1724 г. В первом указе устанавливается единая законная опека, которая принадлежит наследнику в недвижимом имуществе, но во втором указе допускается опять завещательная опека, а
если она не установлена, вменяется в обязанность магистрату назначить опекуна
148
Академический вестник № 2
из родственников или из посторонних добрых граждан; здесь же узаконяется
надзор над опекунами как по призрению малолетнего, так и по управлению его
имуществом, с обязанностью не только сбережения этого имущества, но и возможного приумножения его, а равно и представления отчета.
В период правления Екатерины II отношения к опеке подверглись серьезным
изменениям – главной чертой стала сословность. Согласно указу Екатерины II
«Учреждения для управления губерний всероссийской империи» 1775 г., от сословия ребенка-сироты зависело то, какие учреждения назначали опеку и попечительство. Особо тщательно регламентировалась так называемая Дворянская опека. При каждом Верхнем земском суде существовала опека для дворянских вдов и
малолетних. Орган Дворянской опеки осведомлялся о том, кто по воле родителей
был определен опекуном к малолетнему и не нужно ли ему самому избирать опекунов к имению и особе малолетнего. Довольно подробно ст. 209 указа формулировала требования, предъявляемые к будущему опекуну: он должен быть человеком честным и порядочным из числа родственников, свойственников или посторонних. Его добродетельные качества должны были подавать надежды к воспитанию малолетнего «в здравии и пристойном содержании». Не могли быть опекунами: расточители собственности своего имения, если «ничего от оного не осталось»; находящиеся или ранее находившиеся в явных и главных пороках или под
наказанием судебным; совершающие суровые поступки, известные членам Дворянской опеки; находящиеся в ссоре с родителями малолетнего. После назначения опекуна действовало примерное или повальное наставление опекунам. Оно
состояло из 17 самостоятельных статей, входящих в текст самого Указа. За труды
по охране имущественных прав подопечного опекунам причиталось вознаграждение, не превышающее 5% годовых доходов малолетнего.
К сказанному можно добавить одну интересную деталь: через 10 лет после появления «Учреждения для управления губерний всероссийской империи», в 1785 г.,
было установлено различие между опекой и попечительством: опека устанавливалась до 14 лет, а попечительство с 14 до 21 года.
Свод Законов Российской Империи 1832 г. регулировал вопросы опеки и попечительства над несовершеннолетними, безумными, сумасшедшими, глухонемыми
и немыми. Исследователи отмечают, что многие законодательные нормы свода
во многом дублировали церковные каноны.
Интересная постановка общественных отношений в сфере опеки и попечительства прослеживается в Своде законов гражданских Российской империи, регулирование опеки и попечительства ставится по-разному “заведования опекунскими делами в местностях”.
В разделе опеки и попечительства ст. 213 устанавливаются возраста: первый –
от рождения до четырнадцати лет; второй – от четырнадцати до семнадцати; третий – от семнадцати до двадцати одного года. В течение первых двух возрастов
являлись малолетними, в третьем – несовершеннолетними. Малолетний не мог
управлять своим имуществом, его сделки были ничтожны. Несовершеннолетний
мог, провозглашен дееспособным, но и его сделки были ничтожны, им назначался
опекун по завещанию или Дворянской опекой. В своде законов гражданских Российской империи появляется особый раздел об опеке в казачьих войсках, действующий по общим правилам для Дворянских опек и Сиротских Судов.
Следующим шагом в регулировании опеки и попечительства стал Проект
Гражданского уложения 1910 г. в котором подробно регламентировались порядок
и назначение опекунов с учётом новых регламентов. Так, в соответствии со ст.
531 опекунами могли быть назначаемы такие лица, кои по своим нравственным
качествам и имущественному положению давали надежду на то, что несовершен149
нолет-ние получат надлежащее воспитание и имущество их будет сохранено в
целости. Не могли быть опекунами: приговоренные к каторге, ссылке на
поселение или к заключению в исправительном доме, a также к соединенному с
лишением прав заключении в тюрьме; уволенные от обязанностей опекуна за
злоупотребление опекунскою властью; ведущие гласно безнравственную жизнь;
не достигшие двад-цатилетнего возраста, за исключением совершеннолетнего
мужа и совершеннолетних лиц, назначенных в опекуны по завещанию или иному
акту; душевноболь-ные, глухонемые, немые и слепые, состоящие под опекою или
попечительством; объявленные недееспособными вследствие расточительности
или привычного пьянства; объявленные несостоятельными, впредь до определения свойства их несос-тоятельности, a также лица, признанные несостоятельными,
неосторожными или злостными; монашествующие.
Проект предусматривал возможность отказаться от принятия опеки, как видно
из ст. 532, такими правами распологали: женщины; престарелые (свыше 60 лет);
жители из других уездов, за исключением мужа и родственников по прямой или
боковой линии до третьей степени включительно, и состоявшие на действительной военной службе.
В ст. 533 отмечалось, что освобождение от опекунских обязанностей допускалось, если будет признано, что их выполнение могло быть затруднено вследствие: болезни или увечья; занятий по государственной или общественной службе;
расстройства собственных дел или обременения большим семейством, при недостаточном состоянии; малограмотности; перемены опекуном места жительства,
либо нахождения принадлежащего опекаемому имущества вне пределов округа,
где опекун имел жительство.
Особая роль отводилась имущественым отношениям в период от принятия имущества опекуном до его возврата опекаемому. Значительная часть статей проекта
Гражданского уложения отводится надзору за опекунами и определению их ответственности за нарушения законодательства об опеке.
В 1914 г. опека приобретает всё более публично-правовой характер. Назначение
опекуном рассматривается в качестве почетной обязанности, а опекунство считалось должностью, на которую опекуна назначал орган опеки и попечительства. Отказаться от такого назначения можно было только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе. Соглашение будущего опекуна на его назначение не
требовалось [1, c. 34].
После революции 1917 г. проблема устройства детей приняла общегосударственный характер в силу того, что в результате Гражданской войны множество
детей оказались без попечения родителей, появилась категория беспризорников,
зачастую пополнявших ряды криминальных структур. Предметом особого внимания Советского государства стало обеспечение общественного воспитания осиротевшего ребенка в духе новой идеологии [2, с. 87].
Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г. заложил новые нормы опеки и попечительства в период становления советской власти, ввел более конкретные обязанности опекунов. В специальном разделе «Опекунское право» предметом особого внимания стала административно-правовая сторона опеки, поскольку главным считали обеспечение
правильной постановки дела общественного воспитания осиротевшего ребенка.
Поэтому в центре внимания находились личные, а не имущественные права подопечного. Опекун же назначался из числа лиц, способных выполнять эту задачу. И
лишь немногие граждане вправе были отказаться от назначения на должность
опекунов: лица, сами состоявшие под опекой; лишенные по суду гражданских прав
150
Академический вестник № 2
(доброго имени, общественного доверия, семейных и имущественных прав); интересы которых находились в противоречии с интересами подопечного.
Как видно из вышесказанного, по сравнению с Гражданским уложением в Кодексе об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве
1918 г. расширяется круг лиц, которые могли быть опекунами и попечителями.
Опека устанавливалась над малолетними (до 14 лет), а также над недееспособными. Опекуны совершали от их имени и в их интересах все сделки, являясь законными представителями.
Попечительство вводилось над лицами 14-18 лет, а также над ограниченно недееспособными, попечители оказывали содействие подопечным и давали согласие на совершение ими сделок (кроме разрешенных).
Особенность опеки состояла в том, что критерии утраты родительского попечения были весьма специфическими. Опекун назначался, например, и тогда, когда
родители с обывательской точки зрения хорошо обращались с детьми, давали им
воспитание, противоречащее всем началам нового строя, внушая детям вражду и
ненависть к советскому строю и к коммунизму, развивая в детях контрреволюционные идеи. Так общеполитические, сугубо идеологические установки влияли на
судьбу осиротевшего ребенка [5, с. 55].
В принятом в 1926 г. Кодексе законов о браке, семье и опеке РСФСР указывалось, что опекунами могли назначаться граждане независимо от желания, но им в
отдельных случаях позволялось получать вознаграждение за свою деятельность
за счет имущества подопечного. Попечитель в отличие от опекуна был неким контролёром деятельности подопечного, а опекун полностью замещал своей деятельностью действия подопечного, связанные с созданием и осуществлением им
своих прав и обязанностей.
По ГК РСФСР 1922 г. попечительство назначалось в связи с "чрезмерной расточительностью, ведущей к разорению находящегося в распоряжении лица имущества, что было основанием для объявления лица недееспособным. В ст. 9 Кодекса было закреплено: "Лица, взятые под опеку, как расточители, могут совершать сделки с согласия своих законных представителей (опекунов). Они вправе
самостоятельно распоряжаться получаемой ими заработной платой и отвечают за
вред, причиненный их действиями другим лицам”. Заметим, что первое упоминание об опеке над людьми, чрезмерно расточительными, было в Своде Российской
империи 1832 г., согласно которой опека над имуществом расточителей учреждалась "в предупреждение и пресечение роскоши безмерной и разорительной, в
обуздание излишества, беспутства и мотовства". При этом инициатива в установлении опеки должна была исходить не от членов семьи расточителя, а от главного
начальника губернии или иного органа власти.
Обращает на себя внимание, что в кодексе 1926 г. значительная часть ограничений на право опекунской и попечительской деятельности носила классовый характер, поскольку запрет касался в основном тех, кто лишался избирательных
прав: лица, прибегающие к наемному труду с целью увеличения прибыли; лица,
живущие на нетрудовой доход, как то: проценты с капитала, доходы с предприятий, поступления от имущества и т.п.; частные торговцы, торговые и коммерческие посредники; монахи и духовные служители церквей и религиозных культов;
служащие и агенты бывшей полиции, особого корпуса жандармов и охранных отделений, а также члены царствовавшего в России дома.
Усыновление производилось постановлением органов опеки и попечительства,
а его отмена – либо органами опеки и попечительства, либо судом. При этом родители и усыновители признавались опекунами или попечителями без специального назначения. В общих положениях, касавшихся опеки и попечительства, уточ151
нялось, когда устанавливалась опека, а когда – попечительство, специально
предусматривались правила выбора того и другого, подчеркивалось, что опека и
попечительство осуществлялись безвозмездно [7, c. 67].
Особое место Кодекс законов о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г. уделял
имущественным правам и обязанностям опекунов и попечителей. Перечислению
сделок, которые им разрешалось заключать, сопутствовал перечень того, что опекуну делать нельзя.
Таким образом, на протяжении российской истории институт опеки и попечительства претерпевал существенную эволюцию, адаптируясь к конкретной социально-экономической и политической обстановке. Наиболее обстоятельную разработку он получил в Гражданском уложении, а так же кодексах законов о семье,
браке и опеке 1918 и 1926 гг.
Литература
1. Антокольская М.В. Курс лекций по семейному праву. – М.: Юристъ, 1995.
2. Гойхбарг А.Г. Брачное, семейное и опекунское право Советской Республики. – М.,
1920.
3. Кодекс законов о браке, семье и опеке (КЗоБСО) 1926 г. // СУ РСФСР. 1926. № 82.
С. 611.
4. Кодекс законов РСФСР об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве от 22 октября 1918 г. // СУ РСФСР. 1918. № 76. Ст. 818.
5. Нечаева A.M. Семейное право. Курс лекций. – М.: Юристъ, 2000.
6. Михеева Л.Ю. //Опека и попечительство: Теория и практика – Волтерс Клувер 2004.
7. Полянский П.Л. Развитие понятия брака в истории советского семейного права //
Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11, Право. 1998. № 1. С. 98-106.
8. Проект гражданского уложения // Кодификация российского гражданского права –
Екатеринбург, 2003.
9. Русская Правда. Пространная редакция // Хрестоматия по истории государства и
права России / Под ред. Ю.П. Титова.– М., 1998 10. Сборник статей и материалов по
брачному и семейному праву. – М.: Юриздат, 1926.
11. Свод законов гражданских // Кодификация российского гражданского права – Екатеринбург, 2003.
12. Свод законов Российской империи – Пг. 1914. 13. Шершеневич Г.Ф. // Наука гражданского права в России – Статут 2003.
13. Шершеневич Г.Ф. // Наука гражданского права в России – Статут 2003.
152
Академический вестник № 2
IV. УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ
И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ ПОЛИТИКА РОССИИ
В СОВРЕМЕННЫХ УСЛОВИЯХ
О. А. Абакумова
ПОНЯТИЕ И ОБЩЕСТВЕННАЯ ОПАСНОСТЬ НАЛОГОВОЙ ПРЕСТУПНОСТИ
Аннотация: в статье выделяются основные подходы к понятию налоговой
преступности, анализируется ее сущность, признаки. На основе уголовно-правовой и криминологической доктрины осуществляется сравнительный анализ правовой природы налоговой преступности, ее общественной опасности, связь с экономическими преступлениями, общественно опасные последствия недополучения
казной денежных средств и др.
Annotation: the present article points out the main attitudes to the tax violation as a
notion, it also analyses its essence and features. On the legal and criminological theory
the current paper carries out a comparative analysis of the legal character of the tax violation. The article describes its social danger, its relations with economic crime. Besides,
it presents dangerous consequences of the deficiency that the public purse can have
due to the tax violation.
Ключевые слова: налоговое преступление, налоговая преступность, общественная опасность, налоги, уклонение от уплаты налогов.
Впервые официально термин «налоговое преступление» был применен в ст. 2
Закона РФ «О федеральных органах налоговой полиции», где в частности говорилось, что «задачами федеральных органов налоговой полиции являются: …
выявление, предупреждение и пресечение налоговых преступлений и правонарушений…» [4]. С середины 90-х годов в связи с резким ростом количества преступлений, выражающихся в уклонении от уплаты налоговых платежей это понятие стало широко использоваться в отечественной научной литературе [15; 8,
с. 44; 5, с. 532; 11. с. 39]. И.И. Кучеров отмечал в то время, что состояние и характер преступлений в сфере налогообложения таковы, что уже следует говорить о
налоговой преступности [9, с. 68].
Однако, несмотря на общее признание криминологами существования данного
вида преступности, в настоящее время в науке отсутствует единый подход к
определению его понятия, признаках, а также к вопросу о том, какие составы объединяются понятием «налоговые преступления».
Так, И.И. Кучеров определяет налоговую преступность, как возникающее в
определенных условиях в финансовой сфере общественно опасное социальнопра-вовое явление, в основе которого лежит конфликт между государством в лице
налоговых органов и налогоплательщиками, включающее в себя совокупность
преступлений, объектом которых являются охраняемые уголовным законом отношения по поводу взимания налогов и иных обязательных платежей, а также осуществления контроля за своевременностью их уплаты [9, с. 68].
По мнению Н.С. Александровой, налоговая преступность представляет собой
относительно массовое, социально-негативное явление, состоящее из совокупности налоговых преступлений, посягающих на охраняемые уголовным законом финансовые интересы государства в части формирования бюджета и государственных внебюджетных фондов от сбора налогов и страховых взносов с физических и
юридических лиц [1, с. 129].
153
А.И. Ролик считает, что «налоговую преступность можно определить как социально-правовое исторически изменчивое негативное массовое явление, слагающееся из всей совокупности совершаемых в государстве в тот или иной период
времени преступных уклонений от уплаты налогов с физических лиц и организаций, имеющих количественные и качественные показатели» [12, с. 7, 13].
По мнению И.М. Середа, «налоговую преступность можно определить как систему совершенных в определенном регионе за определенный период времени
преступлений в сфере налогообложения, способных расшатать экономические
устои общества и подорвать нормальное функционирование финансовых отношений в области полного и своевременного формирования доходной части бюджета» [13, с. 6, 21].
По мнению А.Н. Цаневой, особенность налоговой преступности в её тесной
взаимосвязи с рыночной экономической системой. «Налоговая преступность – динамичное, прогрессирующее явление, проявляющееся в многообразных формах
девиантного поведения и поразившее в той или иной степени практически все отрасли отечественной экономики. В современных условиях налоговая преступность приобретает межнациональный глобальный характер» [5, с. 9].
Различность вышеобозначенных подходов, присутствующая и в других попытках сформулировать понятие данного вида преступности свидетельствует, на наш
взгляд, что налоговая преступность, как и всякий вид преступности, нуждается в
четком определении, поскольку разработка ясного, четкого недвусмысленного
понятийного аппарата является одной из главных задач любой отрасли науки, в
том числе и криминологии.
Налоговая преступность – явление, без сомнения, отличающееся не только определенной многогранностью, но и достаточной сложностью, то есть комплексом
специфических признаков и характеристик, разнообразием проявлений и многоуровневой системой детерминации. Для того чтобы эффективно бороться с преступностью, частью которой является и налоговая преступность, «необходимо
хорошо понимать природу этого явления, причины его возникновения и существования, механизмы, связи с породившим его обществом» [8, с. 7].
Сущностью налоговой преступности, как и преступности в целом, является ее
общественная опасность, так как именно она определяет все иные свойства преступности, обуславливает отторжение последней обществом и необходимость
предупредительного воздействия на нее. При этом родовые признаки налоговой
преступности служат для обоснования ее общественной опасности и необходимости её предупреждения, видовой признак – для отражения специфики характера и степени общественной опасности налоговой преступности, а также для
определения специфики её предупреждения. Таким образом, в определение
налоговой преступности должны войти не все, а именно те признаки, которые
раскрывают ее сущность, то есть общественную опасность. Эта задача может
быть решена на основе системного подхода, предполагающего рассмотрение
налоговой преступности как системы.
Относимость преступности к социальным системам означает, что в качестве ее
системообразующего признака выступает человеческая деятельность, однако не
всякая, а особого вида – преступная деятельность. Применительно к более широким социальным системам, например, девиантности, преступная деятельность является видовым признаком, выделяющим преступность из других систем. Однако
применительно к видам преступности этот признак является общим или родовым,
так как для каждого вида преступности характерен видовой системообразующий
признак – специфический вид преступной деятельности [19, с. 6].
Представляется, что для налоговой преступности таким видовым признаком
154
Академический вестник № 2
является объект уголовно-правовой охраны, которому причиняется или создается
угроза непосредственного причинения вреда. Таким объектом в данном случае
выступают налоговые правоотношения. Последние являются одной из центральных категорий налогового права, отражающей его своеобразие и место в правовой системе Российской Федерации.
Все элементы налоговой преступности, как системы, обладают сущностным
свойством, характерным для интегрирующего их элемента – преступления. Таким
свойством является общественная опасность.
В уголовно-правовой и криминологической науке принято считать, что «общественная опасность преступления состоит в его способности порождать негативные для общества последствия (приспособительные и преобразовательные), а
также в его прецедентности, несущей угрозу наступления негативных последствий
в результате совершения новых преступлений» [16, с. 138].
Общественная опасность налоговой преступности не однозначно трактуется в
криминологической и уголовно-правовой литературе. Так, вряд ли можно согласиться с утверждением О.В. Староверовой о том, что «общественная опасность
налоговых преступлений означает негативное отношение субъекта преступления
к ценностям общества» [14, с. 56].
Н.С. Александрова считает, что налоговые преступления, будучи частью экономических преступлений, представляют значительную общественную опасность,
так как посягают на общественные отношения в сфере производства, распределения и перераспределения продуктов труда и иных материальных благ, создают
угрозу для формирования государственного бюджета и реализации социальной
политики государства [1, с. 129].
А.И. Ролик высказывает мнение, что повышенная социальная опасность налоговой преступности заключается в негативном влиянии на важнейшие государственные институты, в дестабилизации общественных отношений в области экономики, а в конечном итоге – в угрозе национальной безопасности России [12, с.
14].
По нашему мнению, нельзя согласиться с вышеуказанными подходами к определению общественной опасности налоговой преступности, поскольку указанные
последствия характерны не только для этого вида преступности, но и других экономических преступлений, да и преступности в целом.
Представляется, более правильный подход тех авторов, которые считают, что
общественная опасность налоговой преступности заключается в умышленном невыполнении конституционно установленной обязанности (ст. 57 Конституции РФ)
каждого платить законно установленные налоги, что препятствует плановому поступлению денежных средств в бюджет страны, а тем самым нормальному функционированию системы государственной экономики [3, с. 10, 16]. На это обращает
внимание и Пленум Верховного Суда РФ в п. 1 Постановления от 28 декабря 2006 г.
№ 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления».
Налоги отражают основную политико-правовую природу современного демократического государства, которая состоит в обобществлении, национализации некоторой части собственности частных лиц, составляющих население данной страны, в целях защиты их общих интересов и удовлетворения их общих потребностей.
Они являются основным инструментом в общем арсенале экономической политики государства. Через налоги в развитых странах перераспределяется до 50 и более процентов валового национального продукта [2, с. 9]. Налоги можно рассматривать как особую форму инвестиций в экономику государства, которая носит возвратный характер. Налоги служат инструментом для дальнейшего распределения
155
и перераспределения материальных благ в целях обеспечения нормального функционирования государства [6, с. 5].
Основная задача налогообложения состоит в обеспечении государственных и
муниципальных структур необходимыми средствами для поддержания их жизнедеятельности, но вместе с тем средства налогового регулирования могут использоваться и в целях содействия государству непосредственно в выполнении его
основных функций. Поэтому сбор налогов – первостепенная функция государства.
Представляется, что общественная опасность налоговых преступлений заключается не только в недополучении казной денежных средств, но и в других не менее общественно опасных последствиях. Налоговая преступность, в частности,
нарушает порядок осуществления предпринимательской деятельности. Совершение преступлений данного вида приводит к подрыву принципа добросовестной конкуренции между субъектами, осуществляющими хозяйственную, и, как её часть,
предпринимательскую деятельность. В данном случае уклонение от уплаты налогов и (или) сборов, совершенное одними предпринимателями или организациями,
и полная их уплата законопослушными налогоплательщиками ставит их в неравное экономическое положение на рынке, поскольку из двух конкурирующих организаций в лучшем экономическом положении оказывается та, которая сумела избежать уплаты налогов.
Неуплата налогов приводит и к нарушению принципа справедливости и равенства. Последнее выражается, прежде всего, в увеличении налогового бремени для
законопослушных налогоплательщиков – граждан и организаций, поскольку налоговое бремя в итоге несут только добросовестные налогоплательщики, и которым
из-за повышенных налоговых ставок приходится отчислять большие суммы налогов. При этом возникает и нравственно-психологическая проблема, если государство не привлекает неплательщиков налогов к ответственности за нарушение
налогового законодательства, то это, безусловно, является отрицательным примером для социально-ответственных налогоплательщиков, которые в результате
теряют доверие к справедливости налоговой системы государства. Это оказывает
негативное влияние на нравственные устои общества, правосознание, психологию
налогоплательщика, вырабатывая в его сознании ощущение безответственности
и вседозволенности.
Отметим также, что при помощи налогов происходит регулирование общественных отношений. Вследствие установления налогов и их ставок государством
осуществляется поддержка одних отраслей экономики и снижение развития других. В зависимости от того, поддерживается определенная хозяйственная деятельность или нет, выделяются стимулирующая и пресекающая функции налогов.
Так, стимулирующую функцию выполняет, например, установление единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности. Наоборот, действуют акцизы на алкоголь или налог на игорный бизнес. С помощью установления высоких ставок в данных отраслях государство снижает количество желающих заниматься этим видом бизнеса. В нормативно-правовых актах налоговых органов, в частности в письме Департамента налоговых реформ Минфина РФ от 2
июня 1997 г. № 04-01-11 «О совершенствовании налоговой системы» и письме
Департамента налоговых реформ Минфина РФ от 26 июня 1997 г. № 04-01-11 «По
вопросу совершенствования налогового законодательства», отмечается приоритет стимулирующей функции. Таким образом, налоговая преступность тормозит
развитие производства, отвлекает инвестиционный капитал, подстегивает инфляцию.
Налоги выполняют также распределительную функцию, называемую социальной, поскольку с их помощью происходит перераспределение общественных до156
Академический вестник № 2
ходов между различными категориями граждан от состоятельных к малоимущим,
что обеспечивает в конечном счете гарантию социальной стабильности общества
[10, с. 41]. Таким образом, налоговая преступность создает социальную напряженность и политическую нестабильность в обществе, поскольку задерживается выплата зарплаты, пенсий, пособий, стипендий.
Среди факторов общественной опасности по налоговым преступлениям следует выделить связь налоговой преступности с другими видами преступности, в
том числе совершенными не только налогоплательщиками (взяточничество, злоупотребление служебным положением, и т.п.).
Средства, получаемые в результате совершения налоговых преступлений, очень
часто способствуют росту организованной преступности, что, конечно, повышает
общественную опасность рассматриваемых преступлений. При этом выделяются
такие формы ее финансовой подпитки, как создание за счет «грязных» денег организаций, часть доходов которых выводится из сферы налогообложения, с последующим реинвестированием сокрытых средств в преступный бизнес, а также принудительное изъятие таких средств представителями организованной преступности в результате рэкета. Первая форма является типичным примером сращивания
налоговой и организованной экономической преступности на финансовой основе,
а вторая – взимания так называемого бандитского налога. В этой связи отмечается, что там, где имеет место сокрытие доходов от налогообложения, появляется
необходимость «платить налоги» негосударственным структурам.
Кроме того, она нередко связана с совершением иных экономических преступлений – легализацией (отмыванием) денежных средств, незаконным предпринимательством, незаконными операциями в сфере валютного регулирования, что
опять же дестабилизирует общество.
Уклонение от уплаты налогов и сборов представляет серьезную опасность и по
той причине, что в случае успешного осуществления преступного посягательства
у налоговых преступников появляются денежные средства, имеющие фактически
нелегальное происхождение. Соответственно возникает потребность, во-первых,
в сокрытии источника получения таких средств (то есть легализации или «отмывании»), а во-вторых, в использовании этих денежных средств в корыстных целях,
в том числе в рамках предпринимательской деятельности.
Представляется важным обратить внимание, что изложенное свидетельствует
о высокой системности налоговой преступности – тенденции данного явления
взаимосвязаны, а часто и взаимообусловлены изменениями других экономических
посягательств (например, легализацией (отмыванием) денежных средств, незаконным предпринимательством, незаконными операциями в сфере валютного регулирования, уклонение от уплаты налогов часто связано с дачей и получением
взяток, контрабандой, преступлениями в сфере таможенного регулирования).
Таким образом, общественная опасность налоговой преступности, по нашему
мнению, заключается в следующем:
 налоговая преступность подрывает финансовую и экономическую основу существования государства;
 налоговая преступность оказывает деструктивное воздействие на социальную сферу жизни государства в целом (негативное влияние на нравственные
устои общества, правосознание, психологию людей, уровень жизни населения);
 безнаказанные факты уклонения от уплаты налогов оказывают негативное
влияние на правосознание и психологию налогоплательщика, вырабатывая в его
сознании ощущение безответственности и вседозволенности;
 нарушает порядок осуществления предпринимательской деятельности и
приводит к возникновению неравенства между хозяйствующими субъектами;
157
 является одной из детерминант организованной преступности и коррупции;
 провоцирует совершение иных экономических преступлений – легализацию
(отмывание) денежных средств, незаконное предпринимательство, незаконные
операции в сфере валютного регулирования, и др.
Литература
1. Александрова Н.С. Налоговая преступность, как объект криминологического исследования / Н.С. Александрова // Вестник Моск. ун-та», Серия 11, Право. – 1999. – № 1.
2. Аронов А.В., Налоговая политика и налоговое администрирование: Учебное пособие / А.В. Аронов, В.А. Кашин. – М.: Экономистъ, 2006.
3. Бочков О.В. Налоговые преступления, совершаемые в лесопромышленном комплексе: Уголовно-правовые и криминологические аспекты: Автореф. дис. ... канд. юрид.
наук. (12.00.08) / О.В. Бочков; Науч. рук. В.И. Гладких; Вятский ГГУ. – М., 2006.
4. Закон РФ от 24.06.93 г. № 5238-1 «О федеральных органах налоговой полиции»
(утр. силу) // Ведомости СНД РФ и ВС РФ от 22.07.93. – № 29. – Ст. 1114.
5. Криминология: Учебник / Под ред. А.И. Долговой. – М., 1997.
6. Кобзарь-Фролова М.Н. К вопросу о совершенствовании форм и методов налогового контроля // Налоги и налогообложение. – 2005. – № 5.
7. Кудрявцев В.Н. Стратегия борьбы с преступностью. – 2-е изд., испр. и доп. / В.Н.
Кудрявцев. – М.: Наука, 2005.
8. Кучеров И.И. Налоговые преступления: Учебное пособие / И.И. Кучеров. – М.:
Учебно-консультационный центр ЮрИнфоР, 1997.
9. Кучеров И.И. Налоговая преступность и причины ее возникновения / И.И. Кучеров
// Уголовное право. – 1999. – № 3.
10. Миляков Н.В. Налоги и налогообложение. Учебник. – 5-е изд., перераб. и доп. / Н.В.
Миляков. – М.: ИНФРА–М, 2006.
11. Платонова Л.В. Преступления в сфере налогообложения: криминологический аспект / Л.В. Платонова // Юрист. – 1997. – № 5.
12. Ролик А.И. Налоговая преступность: Криминогенные детерминанты и предупреждение: По материалам о налоговых преступлениях в рыбной, лесной отраслях и топливно-энергетическом комплексе Дальневосточного федерального округа: Автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. (12.00.08) / А.И. Ролик; науч. рук. А.И. Коробеев. – Владивосток, 2003.
13. Середа И.М. Преступления против налоговой службы: Характеристика, ответственность, стратегии борьбы: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. (12.00.08) / И.М. Середа;
науч. конс. А.Л. Репецкая. – Иркутск, 2006.
14. Староверова О.В. Социально-правовая характеристика последствий налоговых
преступлений / О.В. Староверова // Закон и право. – 2005. – № 12.
15. Старченков П. Налоговая преступность в России катастрофически растет // Независимая газета. – 1995. – 24 мая;
16. Фефелов П.А. Общественная опасность преступного деяния / П.А. Фефелов // Советское государство и право. – 1977. – № 5.
17. Цанева А.Н. Налоговая преступность: Детерминация и предупреждение: Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. (12.00.08) / А.Н. Цанева; науч. рук. Ю.Ф. Кваша. – Ростов н/Д,
2001.
18. Чернеева А.М. Социально-психологические причины налоговой преступности в современном российском обществе / А.М. Чернеева // Правовая политика и правовая жизнь.
– 2007. – № 2.
19. Шеслер А.В. Криминологические и уголовно-правовые аспекты групповой преступности: Учебное пособие / А.В. Шеслер. – Тюмень: ТЮИ МВД РФ, 2005.
158
Академический вестник № 2
Т. В. Валькова
РАССЛЕДОВАНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В ФОРМЕ ДОЗНАНИЯ:
ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ
ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
Аннотация: в статье проанализированы понятия: орган дознания, начальник
органа дознания, начальник подразделения дознания, дознаватель и их процессуальные полномочия. Определены порядок исчисления сроков при производстве
дознания и особенности производства дознания как самостоятельной формы расследования с учетом изменений законодательства, а также сформулированы предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства.
Annotation: such notions as agency of inquiry, chief administrative officer of agency
of inquiry, chief officer of subdivision of inquiry, investigator and their procedural powers
are analyzed in the article. Procedure for calculating the time periods at performance of
inquiry and the distinctions of performance of inquiry as an independent form of inquiry
taking into account changes in legislation as well as the proposals on improvement of
criminal procedure legislation are defined.
Ключевые слова: дознание, орган дознания, начальник органа дознания,
начальник подразделения дознания, дознаватель, процессуальные полномочия,
срок производства дознания.
В последнее время государство уделяет большое значение обеспечению правопорядка и безопасности граждан. Одной из угроз правопорядку являются правонарушения, к наиболее общественно опасным из которых относятся преступления.
В своем докладе на заседании Совета Федерации Федерального Собрания РФ
Генеральный прокурор РФ Ю.Я. Чайка отметил, что прокуратурой совместно с
другими правоохранительными органами, прежде всего с МВД, был предпринят
целый ряд мер, направленных на изменение сложившейся в течение многих лет
ситуации в сфере борьбы с преступностью. Тщательно изучена и проанализирована обстановка во всех федеральных округах, проведены совещания с участием
Генерального прокурора и Министра внутренних дел. Постановка конкретных,
наиболее актуальных задач, ориентирование прокуроров и руководителей правоохранительных органов на целенаправленную работу, применение превентивных
мер принесли положительный результат.
Впервые за последние 5 лет количество зарегистрированных преступлений не
просто замедлило темпы роста, а снизилось на 7%. При этом уменьшилось число
насильственных преступлений [2].
По преступлениям, в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством осуществляется предварительное расследование. Совершенное законодательство способствует качественному и быстрому расследованию. В течение последнего времени предварительное расследование и, особенно институт дознания, подверглись существенным изменениям и получили заметное развитие [7].
Так, например, введен новый участник уголовного судопроизводства со стороны обвинения – начальник подразделения дознания, определены его полномочия,
изменен порядок возбуждения уголовного дела, подследственность преступлений
органам дознания, увеличен срок дознания, предусмотрена возможность его продления, отменена глава 57 – Перечень бланков процессуальных документов, внесены изменения в порядок реализации вещественных доказательств, расширен
круг следственных действий, проведение которых возможно до возбуждения уголовного дела и другие.
159
Однако применение УПК РФ выявило ряд проблем не только законодательного
регулирования уголовного судопроизводства в целом, но и деятельности органов
дознания. С.И. Гирько отмечает, что как в период до принятия УПК РФ, так и в
настоящее время одной из острейших проблем является вопрос о процессуальной регламентации дознания. Практика применения уголовно-процессуального
законодательства убедительно показывает, что на фоне общих проблем правового регулирования уголовного судопроизводства особое значение приобрели вопросы обеспечения надлежащей законодательной регламентации дознания, производства органами дознания неотложных следственных действий, выполнение
различными службами милиции уголовно-процессуальных функций, связанных с
рассмотрением заявлений и сообщений о преступлениях, оказания содействия
следователем при расследовании ими уголовных дел [1, с. 3].
Большинство уголовных дел, по которым предварительное расследование производится в форме дознания, расследуются органами внутренних дел. Так, по данным ИЦ ГУВД по Тюменской области в 2008 г. дознавателями УВД по г. Тюмени
возбуждено 9386 уголовных дел (в 2007 г. – 15629), дознавателями ГУВД по Тюменской области возбуждено 18501 уголовное дело (в 2007 г. – 28597). В производстве органов предварительного расследования по Тюменской области находилось
в 2008 г. 20045 уголовных дел, по которым производство предварительного следствия не обязательно, в 2007 г. – 64134 уголовных дела, в 2006 г. – 71449, дознание проведено в 2008 г. по 20045 уголовным делам, в 2007 г. по 31993 уголовным
делам, в 2006 г. – 46026, что составляет соответственно 39,83%, 49,89% и 64,42%.
Дознание в ОВД регламентируется не только Уголовно-процессуальным кодексом РФ, но и другими федеральными законами, подзаконными нормативными актами. Разрыв между этими нормативными правовыми актами, их неопределенность, а зачастую и противоречивость, служит серьезным препятствием для уяснения уголовно-процессуальных и иных предписаний, создает подчас проблемы в
правоприменении, что в целом негативно сказывается на результатах практической деятельности.
Согласно п. 24 ст. 5 и п. 1 ч. 2 ст. 40 УПК дознание возлагается на органы дознания, то есть государственные органы и должностные лица, уполномоченные в
соответствие с УПК осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия
[3]. К ним относятся, прежде всего, органы внутренних дел.
По-прежнему нельзя однозначно решить вопрос о статусе командиров воинских частей, соединений, начальников военных учреждений и гарнизонов, а также
судебных приставов (пп. 2, 3 ч. 1 ст. 40 УПК РФ) – они одновременно являются органом дознания и как руководители – начальниками органа дознания.
На органы внутренних дел, как органы дознания, уголовно-процессуальный закон возлагает выполнение следующих процессуальных полномочий:
 принятие, проверка сообщения о любом совершенном или готовящемся
преступлении и принятие по нему решения (ч. 1 ст. 144 УПК);
 возбуждение уголовного дела (ст. 146 УПК);
 дознание по уголовным делам, по которым производство предварительного
следствия необязательно (п. 1 ч. 2 ст. 40 УПК);
 выполнение неотложных следственных действий по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия обязательно (п. 2 ч. 2 ст. 40 УПК);
 принятие розыскных и оперативно-розыскных мер по уголовным делам,
направляемым руководителю следственного органа, по которым не обнаружено
лицо, совершившее преступление (ч. 4 ст. 157 УПК);
 выполнение письменных поручений следователя о проведении оперативнорозыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об ис160
Академический вестник № 2
полнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных
процессуальных действий, а также оказание содействия при их осуществлении (п. 4
ч. 1 ст. 38 УПК);
 оказание содействия в производстве следственных действий (п. 4 ч. 2 ст.
38, ч. 2 ст. 39 УПК РФ), отдельных процессуальных действий (п. 6 ст. 10 Закона
РФ «О милиции»);
 взаимодействие органов дознания с компетентными органами и должностными лицами иностранных государств (ст. 453-473 УПК РФ).
В соответствии с ч. 3 ст. 11 УПК и Федеральным законом от 20.08.04 года
№119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» [6] на органы внутренних дел по уголовным делам, находящимся в их производстве или отнесенным к их ведению, возлагается
осуществление мер безопасности в отношении потерпевших, свидетелей, подозреваемых, обвиняемых и др. участников [4].
Федеральным законом от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ в п. 6 ст. 5 УПК внесены изменения и обязанность органов дознания по поручению прокурора поддерживать от
имени государства обвинение в суде по уголовному делу исключена. УПК устанавливает, что дознание производится дознавателями и дает понятие данного субъекта.
Законодатель определяет дознавателя как должностное лицо органа дознания,
правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять
предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия,
предусмотренные уголовно-процессуальным законом (п. 7 ст. 5 УПК).
Полномочия производить дознание возлагаются на дознавателя начальником
органа дознания или его заместителем (ч. 1 ст. 41 УПК).
Уголовно-процессуальный кодекс дает определение начальника органа дознания,
которым является должностное лицо органа дознания, в том числе заместитель
начальника органа дознания, уполномоченное давать поручение о производстве
дознания и неотложных следственных действий, осуществлять иные полномочия,
установленные УПК РФ (п. 17 ст. 5 УПК РФ).
К иным относятся, например, полномочия давать указания, которые обязательны для дознавателя (ч. 4 ст. 41 УПК); по ходатайству дознавателя продлевать
до 10 суток срок проверки сообщения о любом совершенном или готовящемся
преступлении (ч. 3 ст. 144 УПК); рассматривать письменные возражения дознавателя на указания начальника подразделения дознания; утверждать обвинительный акт, завершающий дознание (ч. 4 ст. 225 УПК) и др.
Недоработкой законодателя следует признать отсутствие начальника органа
дознания среди участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения и
его полномочий в отдельной статье Главы 6 УПК, что позволило бы в полной мере
оценить его уголовно-процессуальное положение и не вызывало затруднений на
практике.
В системе ОВД производство дознания возлагается на милицию: криминальную и милицию общественной безопасности; к правомочным осуществлять предварительное расследование в форме дознания относятся дознаватели и старшие
дознаватели специализированных подразделений дознания, для которых функция
расследования является основной.
К уполномоченным же должностным лицам органов дознания относится любой
сотрудник органа дознания, которому начальником органа дознания поручено производство дознания. Сотрудник ОВД наделяется таким процессуальным статусом
только на период расследования конкретного уголовного дела, оставаясь должностным лицом соответствующего подразделения (оперуполномоченный, участковый уполномоченный, сотрудник ГИБДД и т.д.)
161
Механизм делегирования процессуальных полномочий начальником органа дознания сотруднику органа дознания, к сожалению, не получил должного регулирования в УПК. Как правило, такое поручение о производстве дознания дается
начальником органа дознания путем написания на процессуальном документе соответствующей резолюции подчиненному сотруднику подразделения службы криминальной милиции или милиции общественной безопасности. Именно резолюция начальника органа дознания является правовым основанием для осуществления должностными лицами подразделений ОВД различных видов уголовнопроцессуальной деятельности по сообщениям о преступлениях и уголовным делам, а также моментом приобретения конкретным должностным лицом ОВД статуса дознавателя. Закон ничего не говорит о делегировании данного полномочия
другим должностным лицам (например, заместителям начальников криминальной
милиции и милиции общественной безопасности), поэтому поручать производство
дознания могут только прямо указанные в ч. 1 ст. 41 УПК должностные лица:
начальник органа дознания, его заместители.
При этом следует иметь в виду, что в соответствии с ч. 2 ст. 41 УПК не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия (ч. 2 ст. 41 УПК). Однако указанное требование закона не распространяется на случаи, когда сотрудники оперативных подразделений, реализуя материалы ОРД, возбуждают уголовное дело и проводят по нему неотложные следственные действия в порядке ст. 157 УПК (так как эта деятельность не является
дознанием – т.е. самостоятельной формой расследования).
Полномочия дознавателя, в отличие от других участников уголовного судопроизводства, в ст. 41 УПК указываются в обобщенном виде. Дознаватель уполномочен:
1) самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в
соответствии с УПК РФ на это требуется согласие начальника органа дознания,
согласие прокурора (а не санкция – как ранее) и (или) судебное решение;
2) осуществлять иные полномочия, предусмотренные УПК.
Важно обратить внимание на то обстоятельство, что дознаватель не пользуется процессуальной самостоятельностью в полном объеме (ч. 4 ст. 41 УПК). Обжалование дознавателем письменного указания прокурора, начальника органа дознания или начальника подразделения дознания не приостанавливает его исполнение.
Впервые уголовно-процессуальным кодексом введено понятие начальника подразделения дознания. В соответствии с п. 17-1 ст. 5 УПК это должностное лицо
органа дознания, возглавляющее соответствующее специализированное подразделение, которое осуществляет предварительное расследование в форме дознания, а также его заместитель [5].
Предусмотрены и полномочия начальника подразделения дознания в ст. 40-1
УПК. Начальник подразделения дознания по отношению к находящимся в его
подчинении дознавателям уполномочен:
1) поручать дознавателю проверку сообщения о преступлении, принятие по
нему решения в порядке, установленном ст. 145 УПК, выполнение неотложных
следственных действий либо производство дознания по уголовному делу;
2) изымать уголовное дело у дознавателя и передавать его другому дознавателю с обязательным указанием оснований такой передачи;
3) отменять необоснованные постановления дознавателя о приостановлении
производства дознания по уголовному делу;
4) вносить прокурору ходатайство об отмене незаконных или необоснованных
постановлений дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела.
162
Академический вестник № 2
Начальник подразделения дознания вправе возбудить уголовное дело в порядке, установленном УПК, принять уголовное дело к своему производству и произвести дознание в полном объеме, обладая при этом полномочиями дознавателя
(ч. 2 ст. 40-1 УПК). Начальник органа дознания такими же полномочиями не обладает, поскольку они не предусмотрены УПК РФ. В случае производства дознания
начальником подразделения дознания надзор за его процессуальной деятельностью осуществляет соответствующий надзирающий прокурор.
При осуществлении своих полномочий начальник подразделения дознания
вправе: 1) проверять материалы уголовного дела; 2) давать дознавателю указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий, об избрании в отношении подозреваемого меры пресечения, о квалификации преступления и об объеме обвинения.
Нам представляется, что начальник органа дознания обладает такими же полномочиями (иначе он не может рассматривать письменные возражения дознавателя на указания начальника подразделения дознания и утверждать обвинительный акт), однако в кодексе прямо указано только его право давать указания, которые обязательны для дознавателя (ч. 4 ст. 41 УПК).
Как указано ранее, на орган дознания, дознавателя возлагается обязанность
проверить поступившее сообщение о преступлении и принять по нему решение.
Проверка сообщения о преступлении состоит из действий, осуществление которых возможно до возбуждения уголовного дела. Они подразделяются на:
 процессуальные, т.е. регламентированные УПК РФ (например, составление
протокола принятия устного заявления о преступлении, требование производства
документальных проверок, ревизий и привлекать к их участию специалистов;
осмотр места происшествия и др.);
 не процессуальные, т.е. регламентированные иными нормативными правовыми актами.
Перечень непроцессуальных проверочных действий установлен, например, ст. 11
Закона РФ «О милиции». Вместе с тем, следует признать, что такой порядок регламентации доследственной проверки нельзя признать соответствующим действующему законодательству, поскольку порядок судопроизводства един для всех
уполномоченных органов на территории РФ. Представляется, что УПК РФ должен
быть дополнен положениями, устанавливающими полномочия компетентных органов и должностных лиц по проверке поступивших сообщений о преступлениях.
На данном этапе уголовного судопроизводства возможно также и проведение
оперативно-розыскных мероприятий, перечень которых установлен ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Федеральным законом от 02.12.08 № 226-ФЗ внесены дополнения в ряд статей
уголовно-процессуального кодекса РФ, в том числе предусмотрено, что кроме
осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела могут быть произведены при необходимости – осмотр трупа (ст. 178), а в случаях, не терпящих отлагательства – освидетельствование (ст. 179). Производство освидетельствования до возбуждения уголовного дела не согласуется с установленным порядком
его производства. Так, освидетельствованию могут быть подвергнуты подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, а также свидетель с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности
его показаний. Указанные участники уголовного процесса появляются только после возбуждения уголовного дела и принятия определенного процессуального
решения. На стадии возбуждения уголовного дела мы можем говорить лишь о пострадавшем, лице, подозреваемом в совершении преступления и очевидце. Таким образом, в настоящее время производство данного следственного действия
163
до возбуждения уголовного дела по-прежнему невозможно, а в ст. 179 УПК РФ необходимо внести соответствующие дополнения.
При отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела дознаватель принимает решение об отказе в возбуждении уголовного дела, о чем выносит соответствующее постановление. В течение 24 часов с момента его вынесения копия
постановления направляется прокурору и заявителю (ранее заявитель извещался
о принятом решении в письменной форме). Заявителю также разъясняются его
право обжаловать данное постановление и порядок обжалования.
Прокурор, признав постановление органа дознания, дознавателя об отказе в
возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, отменяет его и
направляет соответствующее постановление начальнику органа дознания со своими указаниями (ч. 6 ст. 148 УПК). Ранее прокурор был вправе вернуть материал
для дополнительной проверки, которая должна была быть проведена в срок не
позднее 5 суток (ч. 4 ст. 146 УПК). В новой редакции данная статья не содержит
такого положения, следовательно, возвращение материалов для производства
дополнительной проверки не возможно.
Однако в приказе Генеральной прокуратуры РФ от 06.09.07 г. № 137 «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов дознания» в п. 5 предписано следующее. В соответствии со ст. 148 УПК, признав постановление об отказе в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, отменять его и с указаниями возвращать в орган дознания, устанавливая
конкретный срок проведения дополнительной проверки с учетом объема производства необходимых проверочных действий.
Нигде не указан срок проведения дополнительной проверки, что нельзя признать оправданным.
В зависимости от того, кем принято решение о возбуждении уголовного дела –
органом дознания или дознавателем, различается порядок его передачи по подследственности, хотя причины этого не ясны. Так, при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно,
орган дознания возбуждает уголовное дело, производит неотложные следственные действия в соответствии со ст. 157 УПК и в срок не позднее 10 суток со дня
возбуждения уголовного дела направляет его руководителю следственного органа
(ранее дело направлялось прокурору) (п. 3 ч. 1 ст. 149 УПК).
Несколько иной порядок установлен ст. 152 УПК: дознаватель, установив, что
уголовное дело ему не подследственно, производит неотложные следственные
действия, после чего передает уголовное дело прокурору для направления по подследственности. Об этом в постановлении о возбуждении уголовного дела должна
быть сделана соответствующая отметка.
Порядок дознания обозначен в самом общем виде в ст. 223 гл. 32 УПК РФ. Дознание производится в течение 30 суток со дня возбуждения уголовного дела и
при необходимости этот срок может быть продлен прокурором до 30 суток (ч. 3 ст.
223 УПК РФ). Возможность продления срока заместителем прокурора не предусматривается, хотя п. 31 ст. 5 УПК РФ к прокурору относит заместителей прокурора и иных должностных лиц органов прокуратуры.
В необходимых случаях, в том числе связанных с производством судебной
экспертизы, срок дознания может быть продлен прокурорами района, города, приравненным к ним военным прокурором и их заместителями до 6 месяцев.
В исключительных случаях, связанных с исполнением запроса о правовой помощи, направленного в порядке, предусмотренном ст. 453 УПК, срок дознания
может быть продлен прокурором субъекта РФ и приравненным к нему военным
прокурором до 12 месяцев. Указав только военных прокуроров, законодатель
164
Академический вестник № 2
ограничил полномочия иных специализированных прокуроров, например, транспорт-ных, природоохранных и др.
Предельный срок дознания составляет 12 месяцев. Кодексом не определено,
как надлежит поступать дознавателю в случае, если максимального срока дознания окажется недостаточно для окончания дознания. Нам представляется, что дознавателю следует направить уголовное дело прокурору для принятия решения о
передаче для производства предварительного следствия в соответствии с ч. 4 ст.
150 УПК (не следует путать с передачей уголовного дела по подследственности).
Для правильного исчисления срока дознания следует руководствоваться правилами ч. 2 ст. 128 УПК РФ, согласно которой срок, исчисляемый сутками, истекает в
24 часа последних суток. По УПК РСФСР при исчислении срока, установленного сутками, первые, неполные сутки не принимались во внимание (ст. 103 УПК РСФСР).
В действующем УПК РФ законодатель это правило изменил и нет никакой оговорки по поводу неполного дня или неполных суток. Следовательно, первым днем суток, т.е. днем начала течения срока дознания, следует считать день, когда принято решение о возбуждении уголовного дела, т.е. вынесено соответствующее постановление. Время (часы и минуты) вынесения постановления о возбуждении
уголовного дела не имеет правового значения для исчисления срока дознания.
Если окончание срока приходится на нерабочий или праздничный день, то последним днем срока считается первый следующий за ним рабочий день. В соответствии со ст. 111 Трудового кодекса РФ общим выходным днем является воскресенье, второй выходной день для сотрудников милиции, прокуратуры, суда –
суббота. Нерабочие праздничные дни также определены ТК РФ в ст. 112.
По общему правилу дознаватель самостоятельно определяет перечень и объем следственных действий, необходимых для установления всех обстоятельств,
входящих в предмет доказывания по уголовному делу. В то же время следственные действия могут производиться дознавателем на основании письменного указания прокурора (п. 4 ч. 2 ст. 37 УПК), начальника подразделения дознания (п. 2 ч.
3 ст. 40-1 УПК), а также начальника органа дознания (п. 17 ст. 5, ч. 4 ст. 41 УПК).
Судебное решение является юридическим основанием для производства таких
следственных действий, как осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих
в нем лиц, обыск (выемка) в жилище, личный обыск, обыск в служебном помещении
адвоката или адвокатского образования [8], выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях [9], наложение ареста на корреспонденцию, разрешение на ее осмотр и
выемку в учреждениях связи, выемка предметов и документов, содержащих аудиторскую тайну [10], выемка предметов и документов, содержащих государственную
или иную охраняемую федеральным законом тайну, контроль и запись телефонных и иных переговоров (ч. 2 ст. 29 УПК РФ), наложение ареста на имущество.
Исключения из данного правила возможны только в случаях, специально оговоренных в законе. По правилам ст. 165 УПК России в исключительных случаях,
не терпящих отлагательства, осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, личный
обыск, а также наложение ареста на имущество, указанное в ч. 1 ст. 104-1 УК РФ
могут быть произведены на основании постановления дознавателя с последующей
проверкой их законности и обоснованности судом. Поэтому производство иных следственных действий, проводимых по судебному решению, без такового невозможно.
Это лишь некоторые противоречия и пробелы уголовно-процессуального законодательства, негативно сказывающиеся на результатах деятельности органов
дознания, поэтому правовая регламентация расследования преступлений требует
дальнейшего совершенствования.
165
Литература
1. Гирько С.И. Роль и функции милиции в уголовном процессе России: монография. –
М.: Издательство «Щит-М», 2005.
2. Доклад Генерального прокурора РФ Ю.Я. Чайки на заседании Совета Федерации
ФС РФ «О состоянии законности и правопорядка в Российской Федерации и о проделанной работе по их укреплению за 2007 год» [Электронный ресурс] // http://genproc.gov.ru./
genprokuror/appearances/document-1.
3. По данному вопросу высказываются различные мнения, например: Бажанов С.В.
Правовое положение подразделений следствия и дознания в уголовном процессе Российской Федерации // Российский следователь. – 2007. № 1. С. 6-7, Исакова И.В. Субъекты, обладающие процессуальным статусом органа дознания // Правоохранительные органы: теория и практика. – 2007. № 1. С. 30-36; и др.
4. Приказ МВД РФ от 21.03.07 г. № 281 «Об утверждении Административного регламента МВД Росси по исполнению государственной функции обеспечения в соответствии с
законодательством Российской Федерации государственной защиты судей, должностных
лиц правоохранительных и контролирующих органов, безопасности участников уголовного судопроизводства и их близких» (офиц. не публ.).
5. Пункт введен Федеральным законом от 06.06.07 г. № 90-ФЗ // Российская газета.
2007, 9 июня.
6. СЗ РФ, 2004, № 34. Ст. 3534; 2005, № 1 (часть 1). Ст. 25; 2007, № 31. Ст. 4011.
7. Существенные изменения внесены Федеральными законами от 05.06.07 г. № 87-ФЗ
(вступ. в силу 07.09.07 г.), от 06.06.07 г. № 90-ФЗ, от 02.12.08 г. № 226-ФЗ от 25.12.08 г.
№280-ФЗ, от 30.12.08 г. № 321-ФЗ, а также Постановлением КС РФ от 16.07.08 № 9-П по
делу о проверке конституционности положений статьи 82 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина В.В. Костылева // РГ. 2007, 89 июня; РГ. 2008, 31 дек.; СЗ РФ, 28.07.08, № 30 (ч. 2), ст. 3695.
8. Определение Конституционного Суда РФ от 08.01.05 № 439-О.
9. Определение Конституционного Суда РФ от 19.01.05 №10-О.
10. Определение Конституционного Суда РФ от 02.03.06 №54-О.
С. И. Глизнуца
ВИДЫ МЕР ПРЕСЕЧЕНИЯ, ПРИМЕНЯЕМЫХ К НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИМ
ПОДОЗРЕВАЕМЫМ ИЛИ ОБВИНЯЕМЫМ
Аннотация: в статье рассмотрены особенности применения мер уголовно-процессуального пресечения к несовершеннолетним, совершившим преступления, а
также условия, которые при этом необходимо соблюдать.
Annotation: application distinctions of measures of criminal and procedural enforcement for the minors committed offence as well as the conditions which shall be met
at that are considered in the article.
Ключевые слова: меры пресечения, поручительство, особенности, основания
и условия применения мер пресечения к несовершеннолетним.
Уголовно-процессуальный кодекс РФ 2001 г. в ст. 98 УПК установил следующие меры пресечения:
1) подписка о невыезде и надлежащем поведении (ст. 102 УПК);
2) личное поручительство (ст. 103 УПК);
3) наблюдение командования воинской части (ст. 104 УПК);
4) присмотр за несовершеннолетним обвиняемым (ст. 105 УПК);
5) залог (ст. 106 УПК);
6) домашний арест (ст. 107 УПК);
7) заключение под стражу (ст. 108-109 УПК).
Каждая из указанных мер уголовно-процессуального пресечения обладает
своими индивидуальными особенностями и применяется при определенных об166
Академический вестник № 2
стоятельствах. За исключением меры пресечения, предусмотренной ст. 104 УПК,
все они могут быть применены к несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым. Хотя на этот счет имеются и иные мнения. Так, А.Н. Гуев пишет, что
«возможность применения к несовершеннолетним таких мер пресечения, как подписка о невыезде, личное поручительство ... залог, домашний арест, УПК не
предусматривает»1. О.В. Боровик также полагает, что «в ст. 423 УПК РФ не ведется речи о применении в отношении несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых такой меры пресечения, как домашний арест (ст. 107 УПК РФ)»2.
Мнения данных авторов являются ошибочными, поскольку закон ограничений
на применение к несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому данных мер пресечения не содержит и при наличии к тому фактических оснований и
соблюдении обязательных условий любая из указанных мер пресечения может быть
избрана в отношении несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого.
К несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым не может только быть
избрана такая мера пресечения, как наблюдение командования воинской части
(ст. 104 УПК РФ), поскольку применяется только к военнослужащим или проходящим военные сборы3. Полагаем, что это также относится и к воспитанникам нахимовского и суворовских училищ, поскольку они не обладают статусом военнослужащих (п. 17 Постановления Правительства РФ от 11 июня 1996 г. № 696 «Об
утверждении Положения о суворовских военных, нахимовских военно-морских учили-щах и кадетских (морских кадетских) корпусах и Положения о военномузыкальных училищах и музыкальных кадетских корпусах»4), так как призыв на
военную службу осуществляется с 18 лет (ч. 1 ст. 22 Федерального закона от 28
марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»5).
По нашим данным, основанным на изучении 162 уголовных дел и надзорных
производств прокуратуры Тюменской области о преступлениях, совершенных
несовершеннолетними, органами предварительного расследования применялись
в 115 случаях (71%) – подписка о невыезде, в 45 случаях (28%) – заключение под
стражу, и только по одному разу – личное поручительство (0,5%) и присмотр за
несовершеннолетними подозреваемыми или обвиняемыми (0,5%).
Практически аналогичные результаты статистических исследований приводит
С.Н. Вергунова в отношении взрослых подозреваемых или обвиняемых. По её
данным, меры пресечения в виде заключения под стражу применяются в 89,0%
случаев, подписка о невыезде – 71%, личное поручительство – 11%, присмотр за
несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым – 1%, залог – 7%, домашний арест – 0% случаев избрания6. Очень близкие данные приводятся и другими
Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ. – М.:
Юрид. фирма «Контракт»: ИД «ИНФРА-М», 2003. – С. 608.
2
Боровик О.В. Особенности досудебного производства по уголовным делам в отношении
несовершеннолетних: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. (12.00.09) / О.В. Боровик; Науч.
рук. В.Ю. Голубовский. – М.: Московский ун-т МВД России, 2006. – С. 26-27.
3
См.: Федеральный закон от 27.05.98 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» (в ред. от
24.07.07 г.) // Собрание законодательства РФ. – 1998. – № 22. – Ст. 2331.
4
Постановление Правительства РФ от 11.06.96 г. № 696 «Об утверждении Положения о суворовских военных, нахимовских военно-морских училищах и кадетских (морских кадетских)
корпусах и Положения о военно-музыкальных училищах и музыкальных кадетских корпусах» (в ред. от 31.03.05 г.)) // Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 26. – Ст. 3135.
5
Федеральный закон от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной
службе» (в ред. от 24.07.07 г.) // Собрание законодательства РФ. – 1998. – № 13. – Ст. 1475.
6
Вергунова С.Н. Уголовно-процессуальное положение несовершеннолетних при расследовании преступлений органами внутренних дел: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. (12.00.09)
1
167
учеными1.
Таким образом, на практике как к несовершеннолетним, так и к взрослым подозреваемым или обвиняемым в основном применяется две меры пресечения –
подписка о невыезде и заключение под стражу.
На редкое применение других мер пресечения оказывает влияние несколько
обстоятельств.
Во-первых, сложность процедуры применения этих мер пресечения, в этом
смысле подписка о невыезде и надлежащем поведении, гораздо проще.
Во-вторых, некоторая неопределенность процессуального порядка применения
этих мер пресечения (например, в соответствии с ч. 2 ст. 423 УПК при решении
вопроса об избрании меры пресечения к несовершеннолетнему подозреваемому,
обвиняемому в каждом случае должна обсуждаться возможность отдачи его под
присмотр в порядке, установленном ст. 105 УПК. При этом не ясно, с кем такое
обсуждение должно происходить, и как оно должно оформляться).
В-третьих, распространенность среди практических работников совершенно
необоснованного мнения о неэффективности присмотра и личного поручительства как мер пресечения.
В-четвертых, домашний арест, как мера пресечения, не применяется на практи2
ке , поскольку в действующем уголовно-процессуальном законе не достигнуто полноты и четкости законодательной регламентации меры пресечения в виде домашнего ареста, не проработан и не создан механизм фактического его применения3.
В юридической литературе высказываются мнения об оптимальности данной
меры для несовершеннолетних подозреваемых или обвиняемых и целесообразности более широкого её применения пресечения к ним4. Полагаем более правильной точку зрения И.С. Семьяновой, которая высказывает противоположное мнение5. Так, большинство несовершеннолетних подозреваемых или обвиняемых являются учащимися и им необходимо посещать школы (иные учебные заведения,
спортивные секции, кружки, и т.п.), что по объективным причинам препятствует
применению к ним названной меры пресечения.
Подписка о невыезде и надлежащем поведении (ст. 102 УПК) – наиболее применяемая мера пресечения, в том числе к несовершеннолетним подозреваемым
или обвиняемым, в то же время она довольно часто признается самой неэффек/ С.Н. Вергунова; Науч. рук. С.М. Прокофьева; МВД России. Санкт-Петербургский ун-т. –
СПб., 2004. – С. 16.
1
См.: Михайлов В.А. Уголовно-процессуальные меры пресечения в судопроизводстве Российской Федерации / В.А. Михайлов. – М.: Ин-т защиты предприним., 1997. – С. 75-76; и др.
2
См.: Козлова Н. Мой дом – моя тюрьма. Домашнее заключение – новая, но редкая альтернатива камере / Н. Козлова // Российская газета. – 2004. – 26 окт.
3
См.: Семьянова И.С. Проблемы совершенствования расследования преступлений несовершеннолетних: Организационно-правовой аспект: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
(12.00.09) / И.С. Семьянова; Науч. рук. В.В. Николюк; МВД РФ. Омская академия. – Омск,
2004. – С. 16; Кабилова С.А., Домашний арест как мера пресечения в отечественном и
зарубежном законодательстве / С.А. Кабилова, Ш.Х. Заман // Российский следователь. –
2004. – № 2. – С. 45-48; Боровик О.В. Указ. соч. – С. 26-27; Коломеец В.К. Основные положения УПК РФ: новации и традиции. Науч.-пр. пос. / В.К. Коломеец. – Екатеринбург:
Изд-во Ур. ЮИ МВД России, 2007. – С. 79; Гулякевич М.С. Актуальные проблемы применения домашнего ареста в Российской Федерации / М.С. Гулякевич // Российский следователь. – 2006. – № 11. – С. 7-10; и др.
4
См.: Трунова Л. Домашний арест как мера пресечения / Л. Трунова // Российская юстиция.
– 2002. – № 11. – С. 49-50; Быков В.М., Домашний арест как новая мера пресечения по УПК
РФ / В.М. Быков, Д.А. Лисков // Российский следователь. – 2004. – № 4. – С. 12-14; и др.
5
См.: Семьянова И.С. Указ. соч. – С. 16.
168
Академический вестник № 2
тивной как учеными1, так и практическими работниками: 40% опрошенных следователей считают эту меру наименее эффективной, по сравнению с другими мерами процессуального пресечения.
Х.В. Бопхоев предлагает повысить роль и ответственность законного представителя при избрании в отношении несовершеннолетнего обвиняемого подписки о невыезде и надлежащем поведении. По мнению указанного автора, «одна из целей
данной меры пресечения заключается в том, чтобы обеспечить явку обвиняемого
по вызовам органа, ведущего расследования. Об этом у лица, в отношении которого избирается данная мера пресечения, должно быть взято специальное обязательство. Субъектом обязательства, вытекающего из п. 2 ст. 102 УПК РФ, должен становиться и законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого, проживающий по месту жительства обвиняемого. При отобрании подписки у обвиняемого такого рода обязательство может быть отобрано и у его законного представителя»2.
На наш взгляд, данное предложение является спорным. В такой ситуации при
отобрании обязательства у лица, являющегося законным представителем несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, обеспечить его явку по вызовам органа, ведущего расследования, он будет вынужден осуществлять постоянное наблюдение и контроль за надлежащим поведением последнего. Представляется, что в таком случае эта мера пресечения ничем не будет отличаться от
присмотра (ст. 105 УПК).
Личное поручительство (ст. 103 УПК), по своему содержанию, является наименее строгой мерой пресечения после подписки о невыезде. Хотя на это счет имеются и другие мнения. Так, Э.К. Кутуев считает, что «все виды поручительства для
подозреваемого или обвиняемого, по существу, являются более мягкими мерами
пресечения, чем подписка о невыезде, несмотря на то, что именно по порядку
расположения в ст. 98 УПК РФ, стоит на первом месте как более мягкая мера пресечения. Подписка о невыезде ограничивает конституционное право человека на
свободу передвижения и выбора места жительства или места пребывания. Поручительство непосредственно никаких прав человека не ограничивает»3.
По причине её невысокой строгости, а также и из-за сложности процедуры избрания практические работники считают её не эффективной4 и на практике применяют крайне редко. Данная мера пресечения основана на психолого-принудительном воздействии на подозреваемого или обвиняемого. Н.И. Капинус выделяет
следующие стороны такого воздействия:
во-первых, совместное морально-принудительное влияние поручителей на подозреваемого или обвиняемого с использованием различных способов воздействия
с учетом личности, общественного и семейного положения своего подопечного;
во-вторых, осознание подозреваемым или обвиняемым взаимной зависимости
его и поручителей от проявленного им поведения после избрания меры пресечеБушная Н.В. Проблемы применения мер процессуального принуждения в стадии предварительного расследования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. (12.00.09) / Н.В. Бушная;
Науч. рук. Н.И. Кулагин. – Волгоград, 2005. – С. 14.
2
Бопхоев Х.В. Принудительные меры в отношении несовершеннолетних подозреваемых,
обвиняемых в совершении преступлений: проблемы совершенствования законодательного урегулирования и практики правоприменения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
(12.00.09) / Х.В. Бопхоев; Науч. рук. А.С. Александров. – Нижний Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2006. – С. 16.
3
Кутуев Э.К. Уголовно-процессуальное принуждение в досудебных стадиях: Автореф.
дис. ... д-ра юрид. наук. (12.00.09) / МВД России. Санкт-Петерб. ун-т / Э.К. Кутуев. – СПб.,
2004. – С. 29.
4
Бушная Н.В. Указ. соч. – С. 13.
1
169
ния: поручители могут быть подвергнуты мерам уголовно-процессуальной ответственности, а сам подозреваемый или обвиняемый может подлежать изменению
данной меры пресечения на более строгую1.
Необходимо отметить, что поручители, исполняя свои обязанности, не вправе
самостоятельно ограничивать какие-либо права подозреваемого или обвиняемого. В отношении применения данной меры пресечении к несовершеннолетнему
преимущество заключается в том, что он не изолируется от общества и находится
на свободе, продолжает свою учебу, спортивные занятия или работу, его общение
с другими членами общества не ограничиваются. На наш взгляд, к несовершеннолетним эта мера пресечения является более эффективной, чем подписка о невыезде, и должна применяться на практике чаще.
Безусловно, возникают сложности с подбором лица, отвечающего требованиям
поручителя, поскольку оно возможно только на добровольной основе и инициативе поручителя и согласии лица, в отношении которого дается поручительство (ч. 2
ст. 103 УПК РФ), что, конечно же, очень трудно достичь. На наш взгляд, следователь (дознаватель, судья) должны сами выступать с такой инициативой.
Что касается залога, то считаем, что данная мера пресечения в отношении
несовершеннолетних не эффективна. Это же указали опрошенные нами следователи. Во-первых, это связано с тем, что, как правило, несовершеннолетние не
имеют собственных средств (в силу своего возраста) для внесения залога. Кроме
того, в данном возрасте материальные средства не представляют ещё такой ценности, как для взрослых, и угроза их утраты не будет являться серьезным препятствием для нарушения взятых на себя обязательств.
Вышеизложенное дает основание для вывода, что в настоящее время в арсенале органов дознания и предварительного следствия по существу имеются лишь
две меры пресечения – заключение под стражу (самая строгая и самая эффективная мера пресечения) и подписка о невыезде, избираемая в случаях, когда закон не позволяет применить арест.
На наш взгляд, такая ситуация является недопустимой, поскольку не способствует избирательному подходу к применению мер пресечения к несовершеннолетним. В результате права и свободы несовершеннолетнего подозреваемого или
обвиняемого могут быть излишне строго ограничены, либо достижение целей судопроизводства затруднено. Например, не имея альтернативы заключения под
стражу, следователь будет вынужден избрать эту физически-принудительную меру пресечения, если психологически-принудительных мер явно недостаточно. Поэтому считаем, что необходимо дополнить перечень мер пресечения психологически-принудительными мерами воздействия на несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого.
Исторический, зарубежный опыт, анализ юридической литературы позволяет
выбрать оптимальные меры пресечения, которые могли бы решить указанные
проблемы.
Е.В. Гусельникова, Э.К. Кутуев и И.С. Семьянова предлагают включить в УПК
РФ меру пресечения «надзор органов внутренних дел»2. Она бы могла включать в
себя возложение на подозреваемого или обвиняемого обязанности являться в
ОВД для регистрации, не покидать место жительства в ночное время, не посещать определенные места и т.д.
Капинус Н.И. Меры пресечения в российском уголовном процессе / Н.И. Капинус // Следователь. – 2001. – № 8. – С. 30.
2
Гусельникова Е.В. Заключение под стражу в системе мер пресечения: Автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. (12.00.09) / Е.В. Гусельникова. – Томск, 2001. – С. 8-10; Кутуев Э.К. Указ.
соч. – С. 28-29; Семьянова И.С. Указ. соч. – С. 17.
1
170
Академический вестник № 2
Новая мера пресечения могла бы избираться в случае отказа подозреваемого
или обвиняемого дать подписку о невыезде, в случае нарушения им подписки о
невыезде или же, исходя из обстоятельств дела и личности подозреваемого или
обвиняемого, вместо подписки о невыезде. Введение такой меры пресечения позволило бы избежать при изменении меры пресечения резкого перехода от самой
мягкой меры пресечения, которой является подписка о невыезде, к самой строгой
мере пресечения – заключению под стражу и способствовало бы сокращению ее
применения.
Мера пресечения в виде надзора органов внутренних дел могла бы применяться и в тех случаях, когда избрание меры заключения под стражу невозможно ввиду того, что лицо подозревается или обвиняется в совершении преступления, за
совершение которого не предусмотрено наказание в виде лишения свободы.
По данным Э.К. Кутуева предложение о введении меры пресечения в виде
надзора органов внутренних дел: поддерживает значительное количество опрошенных автором следователей и дознавателей (47,2% следователей и дознавателей ОВД, 31,4% следователей прокуратуры)1.
Х.В. Бопхоевым обосновывается полезность восстановления поручительства
общественной организации, особенно по делам в отношении несовершеннолетних2. Автором, предлагается дополнить ст. 103 УПК нормой о том, что поручительство общественной организации состоит в даче письменного обязательства
ее полномочным представителем в том, что данная организация ручается за
надлежащее поведение и явку несовершеннолетнего обвиняемого по вызовам органов предварительного расследования, прокурора и суда. Общественная организация, дающая поручительство, должна быть поставлена в известность (в лице
всех ее членов) о сущности дела, по которому избрана данная мера пресечения.
В случае невыполнения общественной организацией своих обязательств на нее
может быть наложено денежное взыскание в размере до 500 минимальных размеров оплаты труда в порядке, установленном ст. 118 УПК3.
В юридической литературе неоднократно также высказывалось предложение о
введении в уголовно-процессуальный закон новой меры пресечения – помещения
несовершеннолетнего в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа4. Так, Д.А. Рогозин предлагает предусмотреть в законе меру пресечения
– помещение в специализированное детское учреждение закрытого типа, если
несовершеннолетний по условиям жизни и воспитания не может быть оставлен в
прежнем месте жительства5. Полагаем, что это предложение заслуживает поддержки. На наш взгляд, подходят для целей мер пресечения и Центры временного
содержания для несовершеннолетних правонарушителей органов внутренних дел
(ст. 22 Федерального закона от 24.06.99 г. № 120-ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» 6).
По нашему мнению, особенно оптимальна была бы эта мера в тех случаях, когда несовершеннолетний подозреваемый или обвиняемый ведет бродяжнический
Кутуев Э.К. Указ. соч. – С. 29.
Бопхоев Х.В. Указ. соч. – С. 19.
3
Там же.
4
Семьянова И.С. Указ. соч. – С. 16-17.
5
Рогозин Д.А. Правовые, социальные и психологические основы производства по уголовным делам несовершеннолетних: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. (12.00.09) / Д.А. Рогозин; Науч. рук. А.П. Гуськова; УрГЮА. – Екатеринбург, 2001. – С. 18.
6
Федеральный закон от 24.06.99 г. № 120-ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» (в ред. от 07.07.03 г.) // СЗ РФ. –
1999. – № 26. – Ст. 3177.
1
2
171
образ жизни, не имеет постоянного места жительства или временного места пребывания. Вместе с тем, конечно же, отсутствие места жительства или места пребывания не может стать причиной для применения к несовершеннолетнему более
строгой меры пресечения, чем подписка о невыезде. В данном случае перед органом предварительного расследования возникает необходимость применения
специальной принудительной меры, а также принятия комплекса мер, сопряженных с организацией ее исполнения.
При избрании данной меры пресечения устранялась бы проблема негативного
воздействия ближайшего социального окружения, при отсутствии у несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого законного представителя и иных лиц,
осуществляющих его содержание и воспитание, либо в случаях, когда условия
жизни и воспитания несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого препятствуют исполнению им его процессуальных обязанностей, а также когда
оставление в этих условиях жизни и воспитания оказывает на несовершеннолетнего негативное воздействие, способствующее совершению преступлений.
На наш взгляд, упрощает реализацию этой меры пресечения также то, что в России в настоящее время предусмотрены специализированные учреждения для
несовершеннолетних (п. 44 ст. 5 УПК РФ). К ним в частности относятся специальные учебно-воспитательные учреждения открытого и закрытого типа органов
управления образованием (ст. 15 Федерального закона «Об основах системы
профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних») (специальные об-щеобразовательные школы, профессиональные училища, специальные (коррекционные) образовательные учреждения закрытого типа (ч. 3)), а также
Центры временного содержания для несовершеннолетних правонарушителей органов внутренних дел (ст. 22 Закона).
В соответствии с ч. 1 Закона Центры временного содержания для несовершеннолетних правонарушителей органов внутренних дел: 1) обеспечивают круглосуточный прием и временное содержание несовершеннолетних правонарушителей
в целях защиты их жизни, здоровья и предупреждения повторных правонарушений;
2) проводят индивидуальную профилактическую работу с доставленными несовершеннолетними, выявляют среди них лиц, причастных к совершению преступлений и общественно опасных деяний, а также устанавливают обстоятельства,
причины и условия, способствующие их совершению, и информируют об этом соответствующие ОВД и другие заинтересованные органы и учреждения; 3) доставляют несовершеннолетних в специальные учебно-воспитательные учреждения
закрытого типа, а также осуществляют в пределах своей компетенции другие меры по устройству несовершеннолетних, содержащихся в указанных учреждениях.
В центры временного содержания для несовершеннолетних правонарушителей могут быть помещены: 1) направляемые по приговору суда или по постановлению судьи в специальные учебно-воспитательные учреждения закрытого типа
(п. 2 ч. 2 ст. 22 Закона); 2) совершившие общественно опасное деяние до достижения возраста, с которого наступает уголовная ответственность за это деяние, в
случаях, если необходимо обеспечить защиту жизни или здоровья несовершеннолетних или предупредить совершение ими повторного общественно опасного
деяния, а также в случаях, если их личность не установлена, либо если они не
имеют места жительства, места пребывания или не проживают на территории
субъекта РФ, где ими было совершено общественно опасное деяние, либо если
они проживают на территории субъекта Российской Федерации, где ими было совершено общественно опасное деяние, однако вследствие удаленности места их
проживания не могут быть переданы родителям или иным законным представителям в течение срока, данного закона (п. 4 ч. 2 ст. 22 Закона); и др.
172
Академический вестник № 2
Наиболее подробно вопросы деятельности Центров временного содержания
для несовершеннолетних правонарушителей ОВД урегулированы приказом МВД
РФ от 2 апреля 2004 г. № 215 «О мерах по совершенствованию деятельности
центров временного содержания для несовершеннолетних правонарушителей органа внутренних дел» и утвержденной им соответствующей Инструкцией1.
Пунктом 9 ч. 1 ст. 5 Закона также предусмотрено проведение указанными
учреждениями индивидуальной профилактической работы с обвиняемыми или
подозреваемыми в совершении преступлений, в отношении которых избраны меры пресечения, не связанные с заключением под стражу. Таким образом, нормативно-правовая и материально-организационная база для предлагаемой меры
пресечения имеется. Полагаем, что данная мера является наиболее строгой после заключения под стражу, в связи с чем должна располагаться в перечне ст. 98
УПК вслед за домашним арестом.
Исходя из изложенного, предлагается внести изменения в ст. 98 УПК, дополнив
её пунктом «6.1.) Помещение несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого в специализированное учреждение для несовершеннолетних». Главу 13
УПК РФ дополнить ст. 1061 следующего содержания:
«Статья 1061. Помещение несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого в специализированное учреждение для несовершеннолетних
1. Помещение несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого в специализированное учреждение для несовершеннолетних в качестве меры пресечения применяется на период производства по уголовному делу в отношении
несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения
свободы на срок свыше двух лет, когда он по условиям жизни и воспитания не
может быть в них оставлен. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде
лишения свободы на срок до двух лет, при наличии обстоятельств, установленных
в части 1 статьи 108 настоящего Кодекса:
2. К условиям жизни и воспитания, указанным в части 1 настоящей статьи, относится одно из следующих обстоятельств:
1) условия жизни и воспитания несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого препятствуют исполнению им его процессуальных прав и обязанностей;
2) оставление в этих условиях жизни и воспитания оказывает на несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого негативное воздействие, способствующее
совершению преступлений и иных правонарушений;
3) у несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого отсутствуют законные представители и иные лица, осуществляющие его содержание и воспитание.
3. Помещение несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого в специализированное учреждение для несовершеннолетних в качестве меры пресечения избирается в отношении несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого по решению суда в порядке, установленном статьей 108 настоящего Кодекса».
Инструкция по организации деятельности центров временного содержания для несовершеннолетних правонарушителей органов внутренних дел (Ут. прик. МВД РФ от 02.04.04 г.
№ 215 «О мерах по совершенствованию деятельности центров временного содержания
для несовершеннолетних правонарушителей органов внутренних дел» (в ред. приказа
МВД России от 30.08.06 года № 8271 «О дальнейшем совершенствовании деятельности
центров временного содержания для несовершеннолетних правонарушителей органов
внутренних дел») // Бюллетень нормат. актов федеральных органов исполнительной власти. – 2004. – № 33.
1
173
Ю. В. Даровских, М. Ю. Семенюк
ДОСТУП К ПРАВОСУДИЮ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
И ВОЗМОЖНОСТЬ ЕГО РЕАЛИЗАЦИИ В СФЕРЕ УГОЛОВНОЙ ЮСТИЦИИ
Аннотация: в данной статье рассматриваются вопросы понятия и сущности
правосудия в Российской федерации как социальной функции и непосредственной деятельности органов судебной власти, а также обозначаются проблемы реализации конституционного права на доступ потерпевших от преступлений за судебной защитой в сфере уголовного судопроизводства.
Annotation: the matters of notion and essence of public justice in the Russian Federation as a social function and direct action of judicial authority are pursued in the article as well as the problems of constitutional law exercise for the crime victims to have
an access to judicial defense in sphere of criminal procedure are defined.
Ключевые слова: доступ к правосудию, уголовная юстиция, функция правосудия, рассмотрение заявлений и сообщений о преступлениях, укрытие преступлений, защита прав граждан.
Конституция Российской Федерации закрепила разделение государственной
власти на три самостоятельные ветви и провозгласила, что человек, его права и
свободы являются высшей ценностью, а государство обязано гарантировать их
защиту. С этой точки зрения законодательная, исполнительная и судебная власти
должны быть одинаково открыты для граждан, поскольку они осуществляют свою
деятельность, в первую очередь, в интересах своих граждан.
Особую роль в обеспечении прав граждан выполняют специально созданные
органы судебной власти, которые, действуя от лица государства и реализуя возложенную на них функцию осуществления правосудия, должны обеспечивать
разрешение конфликтных ситуаций в качестве «последней» инстанции. Конечно
же, не все спорные вопросы и конфликты в обществе разрешаются посредством
государственных институтов, а только те из них, которые затрагивают самые существенные права.
Именно поэтому, реализация права на судебную защиту и в особенности потерпевших от уже совершённых в отношении них преступлений осуществляется в судебном порядке. Существуют и другие механизмы, позволяющие достигнуть соглашения между участниками спора ещё в процессе досудебного разбирательства.
Тем не менее, как показывает практика, реализация конституционного принципа – обеспечения судебной защиты граждан от преступлений, в настоящее время
является только декларацией и зависит от возможности получения каждому доступа к правосудию.
Правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом в процессе
осуществления судебной власти «посредством конституционного, гражданского,
административного и уголовного судопроизводства». Несмотря на это, в юридической науке к понятию правосудия вообще, и, в частности, к отдельным «его производствам» не существует единообразного подхода. Так, правосудие можно рассматривать как в узком, так и в широком смысле.
В узком смысле, под «правосудием» подразумевается деятельность суда по
разрешению конкретного дела (спора). В широком же значение термин «правосудие» не ограничивается лишь деятельностью суда (судьи), связанной исключительно с разбирательством конкретных дел в судебных заседаниях, а может рассматриваться, например, как осуществление судебного контроля на стадии предварительного расследования и других стадиях процесса в случаях ограничения
или нарушения прав граждан (последующий контроль). Кроме того, под правосу174
Академический вестник № 2
дием в широком смысле слова можно подразумевать и функцию правоохранительных органов (органов внутренних дел, прокуратуры), занимающихся вопросами
защиты прав и законных интересов граждан (потерпевших) в процессе возбуждения уголовного дела и на стадии предварительного расследования. В этом случае,
понятие «правосудие» толкуется расширительно как социально значимая функция.
Представляется, что, прежде всего, правосудие следует рассматривать как регулятивную функцию, посредством которой государство осуществляет управление
общественными делами и обеспечивает своим гражданам возможность реализации своих прав. В данном случае можно констатировать, что правосудие – неотъемлемая часть государственного механизма, обеспечивающего регулирование
общественных отношений при возникновении спорных вопросов и конфликтных
ситуаций между участниками всех уровней.
Учитывая, что правосудие является государственной функцией, для его осуществления созданы специально уполномоченные органы – судебной власти, которые и реализуют возложенные на них обязанности.
Правосудие – подзаконная, правоприменительная деятельность, основанная
на строгом соблюдении законов. Осуществляющие правосудие судьи независимы,
они подчиняются Конституции РФ и законам. Правосудие в его подлинном смысле
имеет место тогда, когда суд правильно выяснил все существенные для данного
дела обстоятельства и безошибочно применил закон, приняв на этой основе справедливое решение. Если суд принимает решение, противоречащее закону (к примеру, осуждает невиновного в преступлении), то это не правосудие, а беззаконие
и произвол.
Правосудие, с точки зрения правовой и нравственной – это основанная на законе справедливость, а разбирательство и разрешение дел в судебном заседании
есть способ его осуществления.
В связи с этим, рассмотрение понятия правосудия только как вида деятельности отдельного, хотя и специально созданного в этих целях государственного органа, по нашему мнению, вряд ли оправданно. А вот если обратить внимание на
его основные признаки (свойства), то, действительно, можно говорить о том, что
цель правосудия, как и отмечено в ст. 18 Конституции РФ, достигается исключительно посредством деятельности конкретного государственного органа – суда, то
есть осуществляется только судом.
Безусловно, что в качестве основных признаков правосудия необходимо выделять процедуру, особый процессуальный порядок или форму судопроизводства, а
также строгое соблюдение законов и общеобязательные для исполнения всеми
субъектами общественных отношений, судебные акты.
Решение по гражданскому делу, приговор по уголовному делу с точки зрения их
обязательности приравниваются к закону. Исполнение приговоров по уголовным
делам и решений по гражданским делам обеспечивается, в частности, возможностью применения мер государственного принуждения. Умышленное неисполнение
решения, приговора, определения или постановления суда или воспрепятствование
их исполнению должностным лицом влечет за собой уголовную ответственность.
Поэтому указанные выше признаки, характеризующие деятельность суда по
разрешению конкретных уголовных или гражданских дел сформировали, в целом,
традиционный подход и к понятию правосудия по законодательству РФ.
Вместе с тем, даже такой устоявшийся подход не безупречен. В частности, в
настоящее время в связи с возрастанием роли судебной власти в регулировании
общественных отношений возникает вопрос о сущности деятельности судов, рассматривающих дела об административных правонарушениях. В соответствии с
Кодексом об административных правонарушениях, дела о некоторых правонару175
шениях этого рода подлежат рассмотрению судами (судьями). Административный
арест в соответствии со ст. 3.9 КоАП может назначаться только районным, городским судом (судьей). В специальной литературе по поводу природы деятельности
суда, рассматривающего дела об административных правонарушениях, высказываются противоположные взгляды.
В.И. Швецов, ссылаясь на ст. 4 закона о судоустройстве, считает, что правосудие включает деятельность суда по рассмотрению как гражданских и уголовных
дел, так и дел об административных правонарушениях. К.Ф. Гуценко полагает, что
деятельность судей, связанную с рассмотрением и разрешением дел об административных правонарушениях, закон (ст. 4 Закона о судоустройстве) не включает
в состав правосудия и она находится за его пределами. Следует признать, что в
настоящее время рамки, определенные Законом о судоустройстве, действительно
ограничивают правосудие рассмотрением только гражданских и уголовных дел по
правилам ГПК и УПК.
В пользу такого вывода свидетельствует то, что круг дел об административных
правонарушениях, подведомственных судьям, весьма узок, а процедура их рассмотрения судьей упрощена. Поэтому вопрос об административном правосудии
требует соответствующего законодательного обоснования и теоретической разработки. Кроме того, надо учитывать положение ст. 118 Конституции РФ, где говорится об осуществлении судебной власти «посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства».
Исходя из этого, правомерным представляется и постановка вопроса о наличии такого вида правосудия, как конституционное. Употребление такого понятия
представляется правомерным, но с учетом того, что компетенция Конституционного Суда и его акты по своему содержанию существенно отличаются от правоприменительных актов всех других судов. Исходя из этого, возникает вопрос и об
арбитражном судопроизводстве.
Эти и иные вопросы определяют целесообразность дальнейшего осмысления
данных теоретических положений, которые, по нашему мнению, прямо влияют на
реализацию прав граждан на судебную защиту в различных сферах общественных отношений.
Правосудие, как высшая мера справедливости, ставит перед собой условие
своего существования – обеспечение беспрепятственного доступа к правосудию
всех без исключения граждан, поскольку для граждан является главным тот факт,
чтобы их права соблюдались, а также чтобы они беспрепятственно, в случае произошедшего их нарушения, могли обратиться за защитой своих нарушенных прав
в соответствующие органы.
Возможность реализации этого права есть основная гарантия, предоставляемая
гражданину для реализации его прав и свобод.
Вместе с тем, как показывает практика и результаты проведённых нами исследований отдельных аспектов данного направления обеспечение гражданам доступа к правосудию в настоящее время, особенно, в сфере уголовной юстиции вряд
ли можно признать отвечающим требованиям норм международного права и законодательства РФ.
Согласно статистической отчетности в РФ в последние годы рассматривается
свыше 20 млн. обращений граждан, по которым возбуждается в среднем от 2,5 до
3,5 млн. уголовных дел, то есть не более 12-15% [7].
Еще более наглядным это становится при соотношении всех обращений в правоохранительные органы и количества, не просто возбужденных, а уже рассмотренных по ним уголовных дел судами. Например, такое соотношение обращений
граждан в правоохранительные органы в 2008 г. (21,5 млн.) и рассмотренных по
176
Академический вестник № 2
ним уголовных дел судами общей юрисдикции РФ (1105946 уголовных дел), составило менее 5% от их общего числа [5].
Закономерным, в этой связи, считается и появление тенденции увеличения количества фактов отказа в возбуждении уголовного дела, прирост которых в 2008 г.
по сравнению с 2007 г. составил 47% [7]. Это следует отнести и к проблеме не раскрытых преступлений (приостановленных производством уголовных дел), количество которых на начало 2009 г. практически приблизилось к 20 млн. [2, с. 201-204].
Всё это является наглядным примером реального состояния обеспечения
гражданам доступа к правосудию в РФ.
Такое положение дел свидетельствует о том, что далеко не все граждане РФ,
обратившиеся в правоохранительные органы, получили возможность реализовать
обещанное Конституцией РФ право на судебную защиту от совершенных в отношении них преступлений. А ведь именно от уровня судебной и досудебной защиты прав граждан зависит основной показатель места судебной власти в обществе,
а также степень демократичности самого общества [1, с. 99-100]. Отсутствие реального права на такую защиту ограничивает степень свободы личности, ограничивает его конституционные права.
Между тем, ст. 52 Конституции РФ, посвященная охране прав потерпевших от
преступлений и злоупотреблений властью, гласит: «Государство обеспечивает
потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба».
Осуществление правосудия – это деятельность соответствующих государственных органов. Как и любой вид деятельности, правосудие осуществляется
посредством определенных стадий, которые в своей совокупности и образуют доступ к правосудию.
Доступ к правосудию включает в себя гарантированную государством возможность всякого заинтересованного лица в наиболее короткий срок беспрепятственно прибегнуть к процедуре судебной защиты своих прав и интересов и отстаивать
их в установленном законом порядке. Доступ к правосудию предполагает профессиональное рассмотрение дела при неукоснительном соблюдении процессуальноправового механизма (процессуальной формы), позволяющего получить реальную судебную защиту.
Доступ к правосудию является сложным понятием, включающим в себя ряд аспектов. Основными являются процессуальный и организационно-обеспечительный.
Они охватывают все стадии процесса и правовые ситуации, начиная от возможности обращения в правоохранительные органы за восстановлением нарушенных
прав на всем протяжении предварительного расследования, до возможности участия в судебном разбирательстве уголовного дела, последующего обращения за
правосудием в вышестоящие судебные инстанции (вплоть до международного правосудия), получения правосудного решения и его качественного исполнения [3, с. 8].
Под стадиями или этапами реализации доступа к правосудию в сфере уголовной юстиции следует понимать уголовно-процессуальную деятельность государственных органов и должностных лиц, осуществляющих досудебное производство
в уголовном процессе, направленную на реализацию по обеспечению доступа к
правосудию потерпевшим от преступления.
Условно процесс доступа к правосудию образуют две основных стадии: 1) рассмотрение заявлений и сообщений о преступлениях; 2) производство предварительного расследования.
Конечно же, каждая стадия имеет свои определённые периоды или этапы их
осуществления. Существенные особенности имеет, например, первая стадия рассмотрения заявлений и сообщений о преступлениях. В данном случае, можно говорить не только о формах обращений граждан за судебной защитой, а именно, о
177
возможности обращений прямо в правоохранительные органы (милицию, прокуратуру и др.), но и непосредственном обращении граждан прямо в суд. Безусловно, такие ситуации имеют место лишь в прямо установленных законом случаях.
Стадия предварительного расследования также имеет особенности её организации, своих субъектов и формы осуществления.
Поэтому, не претендуя на возможность освещения всего данного процесса в целом, позволим обратить внимание лишь на некоторые вопросы, относительно доступа к обеспечению правосудия на первой стадии уголовного судопроизводства.
Первым шагом по дороге к правосудию является обращение граждан в правоохранительные органы для подачи заявления о совершённом преступлении. Именно сообщения о преступлении являются юридическими фактами, вызывающими
досудебное производство и уголовное судопроизводство в целом. В том случае,
если сообщение о преступлении носит характер жалобы по делам частного обвинения, досудебное производство в форме расследования, как правило, не осуществляется. Вместе с тем, по данной категории дел, как показывает практика,
основная часть поступающих от граждан сообщений до сих пор приходится на органы милиции без соблюдения требований о подсудности. В этих случаях сотрудники, осуществляющие проверку по заявлению, имеют право для проведения
осмот-ра места происшествия, при необходимости и некоторых других следственных де-йствий, а также, получения объяснений в срок, не превышающий трех суток, после чего имеющиеся материалы должны быть направлены по подсудности.
Казалось бы, всё достаточно чётко и ясно прописано в законе: заявление, возбуждение уголовного дела, расследование и венец правоохранительной работы –
правосудие. Здесь же и защита, а точнее, уже восстановление нарушенных прав и
то, только в тех случаях, когда это возможно. Действительно, вряд ли, например,
можно говорить о возможности восстановления утраченного здоровья или жизни
потерпевшего, однако хотя бы достичь справедливости и привлечь виновных к
предусмотренной законом ответственности за совершённое преступление – это
прямая обязанность государства.
Итак, «рассмотрение заявления, сообщения о преступлении» – это процессуальная деятельность, направленная на решение непосредственных задач стадии
возбуждения уголовного дела. В соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК дознаватель, орган дознания, следователь обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах своей компетенции принять по нему решение не позднее трех суток со дня его поступления. Они не
вправе отказываться от приема заявлений по мотиву неполноты сообщаемых
сведений, из-за обращения граждан не по принадлежности или по каким-либо
другим надуманным основаниям.
Важной гарантией прав граждан является строгая система регистрации заявлений и сообщений о преступлениях с выдачей заявителю талона-уведомления о
принятом решении. Все заявления и сообщения о преступлениях, поступающие в
органы внутренних дел или следственные отделения должны регистрироваться в
единой книге учета происшествий с указанием порядкового номера и даты регистрации. При регистрации заявления должна быть соблюдена процессуальная
форма [3, с. 9].
Тем не менее, именно на данном этапе граждане встречаются с самыми различными препятствиями, которые не позволяют им в дальнейшем рассчитывать
на своевременную защиту своих прав или вообще, на что-либо рассчитывать.
Выявленные факты свидетельствуют, что должностные лица иной раз вместо
заявления о совершенном преступлении предлагают заявителю написать «объяс-
178
Академический вестник № 2
нение» или составляют протокол допроса. Такое противоречащее закону оформление поступающих заявлений может нанести существенный вред интересам граждан.
Не искоренены ещё случаи недобросовестного отношения к должностным обязанностям сотрудников правоохранительных органов, которые выражаются в волоките, необоснованных отказах возбуждения уголовных дел и иных действиях,
препятствующих гражданам в защите своих прав. Укрытие преступлений от учета
– это незаконные действия государственных органов и должностных лиц, подрывающие авторитет правоохранительных органов и веру населения в правосудие и
справедливость, что, в конечном итоге, негативно отражается на доступе к правосудию, уважении и доверии к государству в целом.
Практика осуществления прокурорского надзора за предварительным расследованием в предыдущие годы показывает, что количество возвращённых материалов для дополнительной проверки по различным регионам, в целом, имеет тенденцию увеличения. Так, по Тюменской области этот показатель в 2006 г. увеличился по сравнению с предыдущим годом на 56,1%, при этом отменённых постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела стало больше на 44,1% [6].
Аналогичная картина, по данным других исследований прослеживается и в значительной части субъектов РФ.
Характерным при этом является и то, что с увеличением количества обращений граждан за защитой своих нарушенных прав пропорционально уменьшается и
количество возбужденных уголовных дел. Так, если в 2006 г. было рассмотрено
19,3 млн. заявлений и сообщений о преступлениях, то из них было возбуждено
3262,6 (16,9%), в 2007 г., соответственно рассмотрено 20,53 млн., возбуждено уже
2991,4 (14,6%), а в 2008 г. было рассмотрено 21.5 млн. из которых возбуждено
только 2632,6 (12,2%) [7].
С одной стороны, можно говорить, что население стало чаще обращаться в
правоохранительные органы и, соответственно, уровень доверия ко всей правоохранительной системе вырос, с другой – «такие» результаты работы органов
расследования могут негативно отразиться на мнении населения впоследствии.
Если анализировать деятельность правоохранительных органов некоторых других
стран, то очевидным становится то, что количество регистрируемых преступлений
в РФ является «подозрительно стабильным и регулируемым». Например, в США –
13,5 млн. преступлений, в Германии – 6,5 млн., а в России – 3,5 млн. преступлений ежегодно [2, с. 11].
По мнению российских криминологов, количество совершаемых преступлений
в 3-5 раз превышает уровень, отражённый в официальной статистике [4]. Поэтому
состояние проверки заявлений и сообщений о преступлениях свидетельствует,
что механизм данного этапа уголовного процесса нуждается в дальнейшем исследовании и совершенствовании.
Это следует отнести как к общей концепции обеспечения доступа к правосудию,
так и к некоторым отдельным аспектам и фрагментам механизма правового регулирования данного института. В частности, правомерным, в этой связи, следует
считать постановку вопроса, связанного с понятием и задачами стадии возбуждения уголовного дела, в том числе, пересмотра механизма осуществления проверки заявлений и сообщений о преступлениях, наличия процессуальных средств
осуществления проверки, её сроках и т.д.
Вне всякого сомнения, необходимо соблюдать, чтобы проверка проводилась
быстро и крайне осторожно, иначе из средства, способствующего борьбе с преступлениями, она может превратиться в свою противоположность [4, с. 28]. Цель
этой проверки – установить, имеются ли достаточные данные, указывающие на
признаки преступления. В ходе ее должно быть выяснено, нет ли обстоятельств,
179
влекущих отказ в возбуждении уголовного дела, и установлен ли минимум данных
о преступлении.
Важным вопросом на сегодняшний день является и проблема обжалования
решений об отказе в возбуждении уголовного дела, поскольку такой отказ прямо
ограничивает граждан в реализации права на доступ к правосудию.
В соответствии с ч. 2 ст. 24 Конституции РФ и постановлением Конституционного Суда от 18 февраля 2000 г. № 3-п лица, чьи права и свободы затрагивается
решением об отказе в возбуждении уголовного дела, имеют право на ознакомление с материалами проверки, проведенной по сообщению о преступлении, на основании которых вынесено решение об отказе в возбуждении уголовного дела,
поскольку такой отказ преграждает потерпевшему возможность судебной защиты
его прав и законных интересов. Отказ в возбуждении уголовного дела, согласно ч.
5 ст. 148 УПК, может быть обжалован прокурору, руководителю следственного органа или в суд в порядке, установленном ст. 124 и 125 УПК РФ. Возможность подачи жалобы на отказ в возбуждении уголовного дела каким-либо сроком не ограничена. Сам заявитель вправе определить, обжалует ли он решение прокурору,
руководителю следственного органа или в суд.
При рассмотрении жалобы прокурор вправе признать отказ следователя в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, при этом он выносит
мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов руководителю следственного органа для решения вопроса об отмене постановления
об отказе в возбуждении уголовного дела. Признав постановление органа дознания, дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, прокурор отменяет его и направляет соответствующее постановление начальнику органа дознания со своими указаниями.
Жалоба на отказ в возбуждении уголовного дела подается в суд по месту принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела. Признав отказ в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, судья выносит соответствующее постановление, направляет его для исполнения руководителю следственного органа или начальнику органа дознания и уведомляет об этом заявителя. Судья только указывает, какие нарушения привели к признанию постановления об отказе в возбуждении уголовного дела (например, не были проведены необходимые проверочные действия и т.п.), но сам судья не выполнил постановления о возбуждении уголовного дела, поскольку возбуждение уголовного дела – это
функция обвинительной власти, а не суда, который только указывает на независимость решения, которое нарушает права человека и гражданина.
Вместе с тем, проведённые нами исследования показывают, что институт обжалования решений в целом, и, в частности, об отказе в возбуждении уголовного
дела, в настоящее время не может оперативно вмешиваться в процесс соблюдения прав потерпевших, а также вообще говорить о его состоятельности и эффективности. Например, существуют случаи, когда «отчаянные» потерпевшие обжалуют постановление об отказе 5-6 раз и более, и, только после этого добиваются
возможности возбуждения уголовного дела, как первоначального этапа на пути к
защите своих прав – правосудию.
Представляется, что обеспечение прав граждан на доступ к правосудию в ближайшие годы может стать одним из приоритетных направлений правовой науки, и,
в первую очередь, в сфере уголовного судопроизводства.
Литература
1. Володина Л.М. Механизм защиты прав личности в уголовном процессе: монография / Л.М. Володина. – Тюмень, 1999. – 596 с.
2. Гаврилов Б.Я. Раскрываемость преступлений – вопросы теории и практики // Проб-
180
Академический вестник № 2
лемы нераскрытых преступлений прошлых лет: Сб. матер. межвуз. науч. семинара. – М.:
Академия управления МВД России, 2008. – 424 с.
3. Даровских Ю.В. Приостановление предварительного расследования: процессуальная необходимость или «задача» уголовного процесса / Ю.В. Даровских // Совершенствование деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью в современных условиях. Материалы межд. научн. практ. конф. (23-24.10.08 г.), ТГАМЭУП. –
№ 5 – 2008. – 354 с.
4. Лунев В.В. Тенденции современной преступности и борьбы с ней в России // Государство и право, 2004, № 1, с.5-18.
5. Мирза Л.С. Доступ к правосудию (уголовно-процессуальные аспекты): автореф.
дис. … канд. юрид. наук / Л.С. Мирза. – Москва, 2004. – 24 с.
6. Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судопроизводстве / В.М. Савицкий. – Москва: Госюриздат, 1975. – 302 с.
7. Оперативные статистические сведения о работе федеральных судов общей юрисдикции за 2008 г.
8. Отчет Прокурора Тюменской области «О состоянии прокурорского надзора за
предварительным следствием за 2006 и 2007 гг.» // Официально опубликован не был.
9. Официальный сайт МВД РФ [Электронный ресурс] // www.mvdinform.ru
С. Г. Лосев
К ОПРЕДЕЛЕНИЮ ОБЪЕКТА ПРЕСТУПЛЕНИЯ
В ОТЕЧЕСТВЕННОЙ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ДОКТРИНЕ
Аннотация: в статье рассматривается эволюция учения об объекте преступления в Уголовном праве России. Даются предложения по совершенствованию теории
объекта преступления в современной отечественной уголовно-правовой доктрине.
Annotation: in article doctrine evolution about object of a crime in Criminal law of
Russia is considered. Offers on perfection of the theory of object of a crime in modern
domestic criminally-right doctrine are given.
Ключевые слова: объект преступления, учение об объекте преступления.
Значение объекта преступления как элемента состава преступления в рамках классической теории состава преступления в основных чертах сводится к следующему:
а) Объект преступления – необходимая составная часть любого состава преступления. Отсутствие объекта разрушает конструкцию любого состава и делает
невозможным квалифицировать деяние как преступление.
в) Объект преступления имеет принципиальное значение для кодификации уголовного законодательства. По признаку родового объекта преступления строится
Особенная часть УК РФ.
г) Правильное установление объекта преступления позволяет отграничить преступление от других правонарушений и аморальных проступков. Кроме того, при
явной малозначительности реального или возможного вреда какому-либо благу,
даже охраняемому уголовным правом, не может идти речь о преступлении (ч. 2
ст. 14 УК Малозначительное деяние), так как объект не претерпевает того ущерба,
который предполагается от преступления.
д) Объект преступления позволяет определить характер и степень общественной опасности преступного деяния, то есть какому именно социально значимому
благу, охраняемому уголовным законом, и в какой степени причинен или мог быть
причинен вред.
е) Объект преступления имеет важное, а иногда и решающее значение для
правильной квалификации деяния и отграничения одного преступления от другого. Например, диверсия и терроризм – ст. 281 и 205 УК РФ.
181
В общем объект преступления можно определить как «то, на что посягает преступление, то, чему преступление причиняет ущерб». Однако конкретное содержание того, на что посягает преступление, остается дискуссионным.
Эволюция взглядов на объект преступления в науке уголовного права.
Говоря об объекте преступления, необходимо отметить тот факт, что учение об
объекте преступления за период своего развития пережило множество разнообразных теорий, объясняющих то, что такое объект преступления. Разработке понятия
и исследованию содержания объекта преступления посвящали свои работы такие
известные дореволюционные теоретики-юристы, как В.Д. Спасович, А.Ф. Кистяковский, Н.Д. Сергеевский, Н.С. Таганцев, В.М. Хвостов.
Как правило, авторами, которые посвящают свои работы вопросам эволюции
учения об объекте преступления, указывается, что в середине позапрошлого столетия была довольно распространенной так называемая нормативистская теория
объекта преступления, базирующаяся на формальном определении преступления. Согласно этой теории преступление суть нарушение нормы права, следовательно, правовая норма и есть объект преступления, т.е. то, на что посягает преступное деяние. Обычно к представителям данной теории относят Н.С. Таганцева,
однако вот эта цитата недвусмысленно указывает на то, что это не так: «Если мы
будем в преступлении видеть только посягательство на норму, будем придавать
исключительное значение моменту противоправности учиненного, то преступление сделается формальным, жизненепригодным понятием, напоминающим у нас
воззрения эпохи Петра Великого, считавшего и мятеж, и убийство, и ношение бороды, и срубку заповедного дерева равно важными деяниями, достойными смертной казни, ибо все это виноватый делал, одинаково не страшась царского гнева»1.
Думается, что представлять в качестве сторонника теории автора, который ее открыто критикует и высмеивает, абсурдно.
Авторы юридической энциклопедии начала 20 века, определяя объект преступления, отмечали: «объектом или предметом, на который направляется преступление, являются те или иные жизненные блага; что когда нарушено какоенибудь жизненное благо – и есть преступление. Но такое определение объекта
преступления было бы неполно… Чтобы было преступление, необходимо не
только причинить вред тому или иному благу; нужно еще, чтобы это благо было
защищено уголовным законом. Таким образом, объектом или предметом преступления называются: а) тот или иной жизненный интерес; и б) норма права, которая
его охраняет». Т.е. и в этом определении в качестве объекта преступления указывается на первом месте жизненный интерес, а не норма права. Можем предположить, что это связано с развитием социологической школы уголовного права как
раз во второй половине 19 в. Именно с положениями этого направления в теории
уголовного права связывают развитие представлений об объекте преступления
как общественных отношений».
Помимо нормативистской в 19 в. существовала и теория субъективного права
как объекта преступления. Этой теории придерживался, в частности, В.Д. Спасович, автор первого в России учебника по уголовному праву. Он указывал, что преступление представляет собой противозаконное посягательство на чье-либо право,
столь существенное, что государство, считая это право одним из необходимых условий общежития, при недостаточности других охранительных средств, ограждает
ненарушимость его наказанием. Это преступное деяние должно содержать посягательство на известные общественные отношения. Содержанием же этих общественных отношений В.Д. Спасович считал субъективные права и юридические
Таганцев Н.С. Курс русского уголовного права. Часть Общая. Книга 1. Учение о преступлении.
1
182
Академический вестник № 2
обязанности. Он писал: «Преступление есть посягательство на чье-либо право, а
так как всякому праву в одном лице соответствует известная обязанность в других
ли-цах, то преступление можно бы иначе назвать: отрицание известной обязанности. Юридическое право и юридическая обязанность всегда предполагают соотношение между двумя, по крайней мере, лицами»1. Подобной точки зрения придерживались П.Д. Калмыков, Д.А. Дриль.
Эта позиция также была подвергнута критике Н.С. Таганцевым, который отмечал в связи с этим, что «посягательство на субъективное право составляет не
сущность, а только средство, путем которого виновный посягает на норму права,
на которой покоится субъективное прав Право в субъективном смысле в свою
очередь представляет отвлеченное понятие, как и норма, а потому само по себе,
по общему правилу, не может быть непосредственным объектом преступного посягательства, пока оно не найдет выражения в конкретно существующем благе
или интересе. Для преступного посягательства на такое право необходимо посягательство на проявление этого права»2.
Другой видный русский криминалист И.Я. Фойницкий несколько иначе подходил к решению проблемы объекта преступления. Не соглашаясь с пониманием
объекта как конкретного блага или субъективного права, он считал, что собственно объектом преступного деяния «должны быть почитаемы нормы или заповеди,
которые имеют своим содержанием известные отношения, составляющие условия
общежития («не убей», «не покидай в опасности» и др.»
Сам же Н.С. Таганцев считал, что объектом преступления всегда является
юридическая норма в ее реальном бытии. Он писал: «Жизненным проявлением
нормы может быть лишь то, что вызывает ее возникновение, дает ей содержание,
служит ей оправданием – это интерес жизни, интерес человеческого общежития,
употребляя это выражение в широком собирательном значении всего того, что
обусловливает бытие и преуспеяние отдельного лица, общества, государства и
всего человечества в их физической, умственной и нравственной сферах. Жизнь
общественная в ее индивидуальных и общественных проявлениях творит интересы и вызывает их правоохрану, в силу чего эти интересы получают особое значение и структуру, облекаются в значение юридических благ и как таковые дают содержание юридическим нормам и в то же время служат их жизненным проявлением, образуя своей совокупностью жизненное проявление правопорядка, При этом,
обращая интерес жизни в правовое благо, право не только признает бытие этого
интереса, не только дает ему охрану и защиту, но видоизменяет его в объеме, форме, иногда даже в содержании, сглаживая его частный, индивидуальный характер
и придавая ему социальное, общественное значение. Таким образом, посягательство на норму права в ее реальном бытии есть посягательство на правоохраненный интерес жизни, на правовое благо. Такими правоохраняемыми интересами
могут быть: личность и ее блага – жизнь, телесная неприкосновенность, личные
чувствования, честь, обладание или пользование известными предметами внешнего мира; проявление личности вовне, свобода передвижения и деятельности в
ее различных сферах; возникшие в силу этой деятельности известные отношения
или состояния – их неизменяемость, ненарушимость; различные блага, составляющие общественное достояние, и т.п. Причем, конечно, не всякий интерес этих
групп получает правоохрану, а только тот, который может иметь общественное
значение. Охраняемые интересы могут иметь реальный характер – жизнь, здоровье, неприкосновенность владения, или идеальный – честь, религиозное чувство,
Спасович В.Д. Учебник уголовного права. Часть общая. – СПб.: 1886. – С. 49.
Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. В 2-х т. Т. 1. М., 1994.
С. 31-32.
1
2
183
благопристойность и т.д. Эти интересы могут принадлежать отдельному лицу, физическому или юридическому, или отдельным общностям, существующим в государстве, или всей совокупности общественных факторов, всему обществу, или,
наконец, государству как юридически организованному целому. Правоохрана может относиться или к самому интересу, защищая его непосредственно от разрушения, уничтожения или изменения, или охрана может быть направлена на юридическое отношение лица к такому благу – охрана возможности и свободы владеть, распоряжаться или пользоваться таким благом или интересом»1. Из всей
этой обширной цитаты можно сделать вывод о том, что Таганцев рассматривал в
качестве объекта преступления частный интерес отдельных физических или юридических лиц, интересы общества и государства, выраженные в уголовно-правовом запрете и, следовательно, находящиеся под уголовно-правовой охраной.
В советской уголовной науке фактически отсутствовала дискуссия в определении объекта права. В послереволюционном уголовном праве взгляд на объект
преступления как на охраняемые уголовным законом общественные отношения
утвердился в качестве преобладающего. Так, еще в 1925 г. известный отечественный криминалист А.А. Пионтковский писал, что объектом всякого преступления являются общественные отношения, охраняемые аппаратом уголовноправового принуждения. Авторы в основном критиковали дореволюционные теории, а также зарубежную уголовную науку, тогда как все, фактически, сходились в
едином определении объекта преступления как общественных отношений (Б.С.
Никифоров2, В.Н. Кудрявцев, Н.И. Коржанский).
Следует заметить, что подобная трактовка объекта преступления не только научно обосновывалась, но и базировалась на достаточно прочном юридическом основании, поскольку руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г. определяли преступление именно как «нарушение порядка общественных отношений,
охраняемых уголовным правом».
Советские научные позиции сохраняют свою значимость и до сегодняшнего дня,
и даже новейшие учебники уголовного права по большей части придерживаются
данной концепции. Это имеет значение не только для отечественного уголовного
права, но и для права стран СНГ. Так, например, в пособии по уголовному праву
Украины указывается: «загальновизнано, що об'єктом злочину завжди виступає те
благо, якому злочином завдається реальна шкода чи створюється загроза заподіяння такої шкоди. В науці кримінального права найбільш визнаною є точка зору, згідно
з якою об'єктом будь-якого злочину є охоронювані законом про кримінальну
відповідальність суспільні відносини. Об'єктом злочинів є не будь-які суспільні
відносини (этим термином обозначаются общественные отношения), а лише ті,
які поставлені під охорону закону про кримінальну відповідальність» 3.
Современное состояние учения об объекте преступления в отечественной
уголовно-правовой доктрине. В ранний постсоветский период наметился некоторый отход от однозначной трактовки содержания объекта преступления как общественных отношений. В немалой степени это объясняется политическим и организационным крахом КПСС и связанной с ней долгое время коммунистической
идеологией.
В первую очередь, пожалуй, следует выделить позицию профессора А.В. НаумоТаганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. В 2-х т. Т. 1. М., 1994.
С. 32-35.
2
Никифоров Б.С. Объект преступления по советскому уголовному праву. – М.: Госюриздат, 1960. С. 28.
3
Кримінальне право України: Загальна частина: Підручик для студентів юрид. спец. вищ.
закладів освіти / М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, В.І. Борисов та ін.
1
184
Академический вестник № 2
ва, который в своем курсе лекций и в учебнике по Общей части уголовного права
высказал мнение о том, что теория объекта преступления, как общественного отношения, «срабатывает» не всегда и, следовательно, не может быть признана универсальной теорией1. В качестве альтернативы он предложил возможность возвращения к теории объекта, как правового блага. Если обратиться к другим работам
А.В. Наумова, в частности комментарию к УК РФ, то можно найти такое определение объекта преступления – это «интересы, охраняемые уголовным законом»2.
Позицию, близкую к позиции Наумова, занял С.В. Бородин. Однако предлагаемые автором толкования объекта преступления конкретных составов преступлений могут, пожалуй, вызвать только недоумение. Так, комментируя положения ст.
105 УК РФ, автор указывает буквально следующее: «объектом убийства является
жизнь человека, которая состоит не только из биологических процессов, но и
включает общественные отношения, обеспечивающие жизнедеятельность человека и охраняющие его жизнь»3. Сама по себе постановка вопроса о том, что объектом убийства является жизнь человека, еще требует серьезного обоснования.
Указание же на общественные отношения, как часть жизни наряду с биологическими процессами, вообще представляется абсурдным.
Появилась и совсем необычная трактовка объекта преступления. Так, по мнению авторов учебника по Общей части уголовного права, объект преступления –
«тот, против кого оно совершается, т.е. отдельные лица или какое-то множество
лиц, материальные или нематериальные ценности которые, будучи поставленными под уголовно-правовую охрану, подвергаются преступному воздействию, в результате чего этим лицам причиняется вред или создается угроза причинения
вреда»4. Данная точка зрения получила развитие в революционной монографии
Г.П. Новоселова. Автор отмечает: не только объектом каждого преступления, но и
каждым из объектов многообъектного преступления выступают люди – индивиды
или их малые или большие группы (объединения). И в этом плане так называемых
безпоследственных преступлений не существует в принципе, по определению,
речь идет о тех из них, которые не причинили реального вреда, хотя при определенных условиях могли его причинить5. С такой позицией соглашается И.Я. Казаченко, отметивший, что данное положение следует признать обоснованным, так
как в любом случае причиняется или создается угроза причинения вреда ни чемуто (благам, нормам права, отношениям, интересам и т.п.), а кому-то, и, следовательно, как объект преступления нужно рассматривать не что-то, а кого-то6.
Компромиссную позицию занимают авторы курса уголовного права издательства Московского университета. В целом соглашаясь с позицией А.В. Наумова в
том, что концепция объекта преступления не может в полной мере охватить всё
многообразие объектов преступления, авторы предлагают такое определение понятия объекта преступления: «Таким образом, объект преступления – это охраняемые уголовным законом социально значимые ценности, интересы, блага, на которые посягает лицо, совершающее преступление, и которым в результате соРоссийское уголовное право. Общая часть. Учебник / Под ред. В.Н. Кудрявцева и А.В.
Наумова. – М., 1997. – С. 91-92.
2
Постатейный Комментарий к УК РФ 1996 г. / Под ред. А.В. Наумова – М.Норма. – 1997.
3
Постатейный Комментарий к УК РФ 1996 г. / Под ред. А.В. Наумова – М. Норма. – 1997.
С. 123.
4
Уголовное право. Общая часть. Учебник / Отв. ред. И.Я. Козаченко и З.А. Незнамова. М.,
1997. – С. 135.
5
Новоселов Г.П. Учение об объекте преступления. Методологические аспекты. – М.:
Норма. – 2001.
6
В предисловии к изданию: Новоселов Г.П. Указ. соч.
1
185
вершения преступного деяния причиняется или может быть причинен существенный вред»1. Указанная позиция удобна тем, что само по себе понятие ценности
может быть наполнено самым разнообразным содержанием.
Какими же общими недостатками страдают все рассмотренные теории, определяющие понятие объекта преступления? Во-первых, указанные теории попросту игнорируют логико-правовую природу состава преступления. В самом деле,
как какие-либо реально существующие явления могут быть составной частью состава, который, как не крути, является всего-лишь схемой, системой признаков?
Критикуя авторов концепции «состав преступления – законодательная модель», Н.Ф. Кузнецова указывает: «Обращает на себя внимание очевидная непоследовательность сторонников состава как «законодательной модели» и «научной абстракции». При переходе к анализу подсистем состава – объекту, субъекту,
объективной и субъективной сторонам они напрочь забывают о «моделях» и «абстракциях». Никто и никогда не пишет, что, например, объект преступления – не
реальное социально-правовое явление в виде правоотношений и правоохраняемых интересов личности, общества, государства, а «законодательная модель»
либо «научная абстракция». То же происходит и в Особенной части учебников и
комментариев УК»2. Однако вряд ли можно назвать последовательной позицию
самой Н.Ф. Кузнецовой, которая предлагает рассматривать «реальное социальноправовое явление» элементом системы признаков.
Итак, какие мы можем сделать выводы? Объект преступления как элемент состава преступления – всего лишь набор признаков, характеризующих охраняемые
уголовным законом ценности, которым причиняется ущерб в результате совершения общественно-опасного посягательства. Исходя из этого, необходимо отразить
в структуре курса уголовного права это отличие, изучая объект преступления за
пределами состава преступления и четко различая объект – как ценность и объект – как элемент состава преступления, который есть всего лишь отражение реально существующего объекта. Во-вторых, необходимо по-иному расставить приоритеты в исследовании содержания объекта преступления.
В самом деле, рассмотрение охраняемых уголовным законом ценностей исключительно через призму объекта преступления может привести к парадоксальному выводу, что эти ценности значимы не сами по себе, а исключительно как
«жертва» преступных посягательств. На первое место должен быть выдвинут
объект уголовно-правовой охраны, просто в силу того, что данное положение в
наибольшей степени соответствует реальному положению вещей. Кроме того, сам
уголовный закон на первое место ставит именно данный вид объекта.
Курс уголовного права. Т. 1. Общая часть. Учение о преступлении Кузнецова Н.Ф., Тяжкова И.М. – М., 1999. – С. 202.
2
Там же. – С. 176.
1
186
Академический вестник № 2
В. И. Морозов
ОБ ЭФФЕКТИВНОСТИ СПЕЦИАЛЬНОГО ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ
ПРЕСТУПЛЕНИЙ
Аннотация: статья посвящена понятию специального предупреждения преступлений, его соотношению с другими целями уголовной ответственности и его
эффективности, а также методам измерения эффективности специального предупреждения преступлений и предложениям по ее повышению.
Annotation: the article is devoted to the concept of the special warning of crimes,
his correlation with other aims of criminal responsibility and his efficiency, and also to
the methods of measuring of efficiency of the special warning of crimes and suggestions
on its increase.
Ключевые слова: специальное предупреждение преступлений, детерминанты
преступности, лишение свободы, уголовная ответственность, метод Дельфи.
В научной литературе нет единого понимания термина «специальное предупреждение преступлений», поскольку он рассматривается в криминологическом и
уголовно-правовом аспектах. В криминологии – это характеристика степени конкретизации мер воздействия на детерминанты преступности [17, с. 278]. В уголовно-правовом смысле понятие специального предупреждения характеризуется тем,
что оно ориентировано на лицо, уже совершившее преступление, и служит для предупреждения последующих преступных деяний со стороны данного лица путем
воздействия на него в рамках конкретных мер, предусмотренных законодательством криминального комплекса (уголовным, уголовно-процессуальным и уголовно-исполнительным) [11, c. 25].
В этом аспекте и рассматривается мной данное понятие. Что касается содержания специального предупреждения преступлений, то ряд авторов включает в него
устрашающее и воспитательное воздействие [21, c. 60], иные – психологическое и
воспитательное [8, c. 5], а некоторые – еще и лишение физической возможности
совершать преступления [4, c. 156]. Вряд ли можно говорить о лишении возможности совершать новые преступления, поскольку даже лишение свободы лишь
ограничивает такую возможность. Таким свойством обладает только смертная
казнь, при исполнении которой вообще нельзя говорить о предупредительном
воздействии на личность. Поскольку психологическое воздействие не совсем верно ограни-чивать только устрашением [14, c. 22], специальное предупреждение
преступлений, по мнению автора статьи, включает в себя помимо специальнопревентивного (устрашающего) и иные меры воздействия. Необходимо отметить,
что специально-предупредительное воздействие оказывается как на сознательном, так и на подсознательном уровне, под которым понимается «стереотипизированная, синергичная с сознанием сфера человеческой психики. В него включаются установки, навыки, привычки и интуиция» [1, c. 77].
Говоря о специальном предупреждении как цели уголовной ответственности,
необходимо отметить, что она, впрочем, как и понятие уголовной ответственности, не нашла законодательного закрепления. В УК РФ указаны в ч. 2 ст. 43 только
цели уголовного наказания, к которым относятся: восстановление социальной
справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения новых
преступлений, т.е. общее и специальное предупреждение. Поскольку уголовное
наказание является одной из форм реализации уголовной ответственности и эти
категории взаимосвязаны и структурно и функционально [6, c. 36], их цели не могут не совпадать. Однако уголовное наказание является не единственной формой
реализации уголовной ответственности [2, c. 21]. К ним, на взгляд автора, можно
187
отнести вынесение обвинительного приговора без назначения наказания, условное осуждение, освобождение от наказания несовершеннолетних с применением
принудительных мер воспитательного воздействия или с помещением их в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления
образованием, конфискация имущества (предусмотренная ст. 104-1 УК РФ). Заслуживает одобрения и поддержки опыт Республики Беларусь, в Уголовном кодексе которой закреплено понятие уголовной ответственности, указаны ее цели и
формы реализации [20, c. 116-118].
Цель восстановления социальной справедливости «направлена в прошлое и
трактуется как кара, воздаяние должного, полное или частичное возмещение, заглаживание, компенсация причиненного преступлением вреда потерпевшим или
их близким, охраняемым уголовным законом общественным отношениям (социальным благам), а исправление, общее и специальное предупреждение преступлений исходят из направленности наказания в будущее [22, c. 74]. Однако В.В.
Похмелкин, говоря о функциях социальной справедливости, обоснованно выделяет не только восстановительную, но и стимулирующую (предупредительную)
функцию [15, c. 13], поэтому достижение социальной вряд ли возможно без достижения целей уголовной ответственности, направленных в будущее, в том числе и специального предупреждения.
Характеризуя цель исправления, ученые, рассматривающие ее через призму
определенного результата, приходят к выводу, что «показателем достижения исправления является отказ лица от совершения нового преступления в период отбывания наказания и в пределах срока погашения судимости, а также отсутствие
рецидива» [22, c. 75], подчеркивают, что «сущность исправления осужденного состоит в лишении данного лица общественной опасности, т.е. в устранении самой
готовности к совершению им новых преступлений» [19, c. 256-257].
Некоторые авторы, как нам представляется, расширительно толкуют исправление, говорят о «формировании у осужденного нравственного отношения к человеку, обществу, труду, нормам, правилам и традициям человеческого общежития и
стимулирование его к правопослушному поведению» [12, c. 138]. Еще С.В. Познышев разделял юридическое и нравственное, моральное исправление [13, c. 381], и
права В.И. Зубкова, отмечая, что «не моральное, а именно юридическое исправление имеет в виду ст. 43 УК РФ» [3, c. 75], которое, по сути, сводится к отказу от
совершения новых преступлений. Таким образом, результаты достижения цели
исправления и специального предупреждения практически совпадают. Поэтому
правы авторы, считающие, что исправление – это «цель-средство», а предупреждение – «цель-результат» [14, c. 24; 11, c. 36]. Что же касается соотношения целей общего и специального предупреждения преступлений то «ни одна из этих
целей не может быть названа в качестве наиболее важной, а необходимость осуществления общего предупреждения преступлений должна реализовываться
только в рамках потребностей специального предупреждения преступлений» [9, c.
140].
Таким образом, под специальным предупреждением преступлений понимается
психолого-воспитательное воздействие на лицо, совершившее преступление, оказываемое в процессе применения к нему мер, предусмотренных законодательством криминально-правового комплекса, как на сознательном, так и подсознательном уровнях, с целью его удержания от совершения новых преступлений [10, c.
30].
Эффективность правовых институтов определяется, прежде всего, соотношением его целей и достигаемого результата [5, с. 381]. Целью специального преду-
188
Академический вестник № 2
преждения является несовершение нового преступления лицом, к которому применялись меры уголовно-правового принуждения, являющиеся формой реализации уголовной ответственности, в том числе и уголовное наказание и условнодосрочное освобождение. Если речь идет о лице, отбывшем уголовное наказание
в виде лишения свободы, то цель, на взгляд автора, будет достигнута, если такое
лицо не совершает нового преступления в течение срока погашения судимости.
Если же судимость была снята, но до истечения срока ее погашения совершается
новое преступление, то речь идет о недостаточно продуманном и обоснованном
решении суда. Когда же уголовная ответственность реализуется в иных формах,
не связанных с назначением уголовного наказания, цель будет достигнута, если
новое преступление не будет совершено в течение срока давности привлечения к
уголовной ответственности, предусмотренного для той категории преступлений, к
которой относится совершенное лицом деяние.
Об определенных положительных тенденциях в поведении лица, совершившего новое преступление, может идти речь тогда, когда повторное деяние является
менее тяжким, нежели то, которое совершено ранее. Это должно учитываться и в
уголовном законодательстве, что происходит далеко не всегда. Так, например,
при определении рецидива преступлений не учитываются судимости за ранее совершенное преступление небольшой тяжести (ст. 18 УК РФ). Если лицо, имеющее
судимость за такое преступление, совершает более тяжкое деяние, это рецидивом не признается. В случае же совершения умышленного преступления небольшой тяжести лицом, имеющим судимость за более тяжкое преступление, то есть
при наличии положительных тенденций в поведении виновного, в соответствии с
действующим законодательством, будет рецидив. Очевидно, что должно быть
наоборот. Вряд ли требует доказательств существование в УК РФ пенитенциарного рецидива, совокупности приговоров, то есть институтов, которые выступают в
качестве уголовно-правовых последствий в том случае, когда новое преступление
совершает лицо, имеющее не погашенную и не снятую судимость. Однако в соответствии с положениями ст. 18 УК РФ эти случаи далеко не всегда являются рецидивом. Фактически не учитывается как обстоятельство, отягчающее наказание,
совершение лицом, имеющим судимость за неосторожное преступление, нового
преступления, даже умышленного. Вряд ли это способствует повышению эффективности специального предупреждения преступлений. На взгляд автора, целесообразно в ст. 18 УК РФ дать понятие общего рецидива, под которым предлагается
понимать совершение нового преступления лицом, имеющим судимость. Рецидив,
предусмотренный в ч. 1 этой статьи, назвать опасным, в ч. 2 – особо опасным, а в
ч. 3 – злостным рецидивом преступлений. Соответственно, положения статьи 68
УК РФ будут касаться только опасного, особо опасного и злостного рецидива.
Поскольку эффективность – есть качественно-количественная характеристика,
отражающая определенное соотношение целей и результатов [18, с. 241], необходимо определить ее критерии. Специально-предупредительное воздействие
может быть «неэффективным», «низкоэффективным», если соотношение результата и цели составляет не более 25%, «среднеэффективным», когда такое соотношение свыше 25, но не более 75% и «высокоэффективным, если этот показатель превышает 75%.
Одним из наиболее распространенных методов измерения эффективности специального предупреждения преступлений является статистический метод. В этом
случае учитывается количество лиц, из числа совершивших преступления, имеющих судимость и тех лиц, к которым ранее применялись иные принудительные
меры уголовно-правового характера, являющиеся формой реализации уголовной
ответственности. Недостатком этого метода является то, что не учитываются в
189
данном случае те преступления, по которым не установлено лицо, виновное в их
совершении.
В науке уголовного права для измерения эффективности специально-предупредительного воздействия применялся метод анкетного опроса осужденных, которым задавался вопрос: «Будете ли Вы в дальнейшем совершать преступления?» [8, с. 23]. Однако при использовании данного метода, на взгляд автора,
необходимо опрашивать и лиц, уже отбывших наказание, а так же тех, к кому применялись иные меры уголовно-правового характера. Количественный показатель
эффективности можно определить путем соотношения лиц, отрицательно ответивших на данный вопрос, к общему числу опрошенных. Качественный показатель
может быть определен путем выяснения причин существования или отсутствия
намерений совершать новые преступления.
Кроме того, для получения сведений об эффективности изучаемого нами правового института, целесообразно использовать метод экспертных оценок. В качестве экспертов, определяющих цель специального предупреждения, то есть какое
максимальное количество лиц можно удержать от совершения новых преступлений путем рационального использования средств устрашения, исправления и воспитания, необходимо приглашать ведущих ученых в области уголовного и уголовно-исполнительного права, занимающихся данной проблематикой. Наиболее оптимальным здесь будет применение метода Дельфи [7, с. 701]. Результат специально-предупредительного воздействия должны определять наиболее опытные
сотрудники органов внутренних дел, исправительных учреждений и уголовноисполнительных инспекций.
Закономерности массовых общественных явлений складываются под влиянием множества факторов, которые действуют одновременно и взаимосвязанно [16,
с. 172]. Поэтому при исследовании вопросов эффективности специального предупреждения преступлений необходимо изучать взаимозависимость фактов совершения новых преступлений и других факторов. Например, сюда можно отнести
количество судимостей, вид и размер наказания, назначенного за ранее совершенное преступление, количество нарушений в период испытательного срока при
условном осуждении, применение условно-досрочного освобождения, замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания и другие факторы. В статистике для изучения таких взаимосвязей используют метод корреляционного
анализа. Для измерения взаимозависимости на интервальном уровне измерения
можно использовать коэффициент корреляции Пирсона [16, с. 174], а на порядковом уровне – коэффициенты Спирмена и Кендалла [16, с. 183].
Таким образом, для изучения качественно-количественных показателей эффективности специального предупреждения преступлений целесообразно использовать все перечисленные методы, что позволит компенсировать недостатки, характерные для каждого из этих методов и дать реальную оценку эффективности этого правового института, позволяющую выявить оптимальные пути ее повышения.
Изучение эффективности специального предупреждения позволит дать реальную оценку удерживающего воздействия, оказываемого законодательством криминально-правового комплекса, и практикой его применения на лиц, уже совершавших ранее преступления.
Литература
1. Еникеев М.И. Психолого-юридическая сущность вины и вменяемость // Советское
государство и право. – 1985. – № 12. – С. 74-82.
2. Жовнир С. О понятии уголовной ответственности // Уголовное право. – 2006. – № 3.
– С. 21-25.
3. Зубкова В.И. Уголовное наказание и его социальная роль: теория и практика. – М.,
2002.
190
Академический вестник № 2
4. Карпец И.И. Наказание. Социальные, правовые и криминологические проблемы. –
М., 1973.
5. Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972.
6. Козаченко И.Я. Уголовная ответственность: мера и форма выражения. – Свердловск,
1987.
7. Криминология: Учебник / Под. ред. В.Н. Кудрявцева и В.Е. Эминова. – М., 2007.
8. Марцев А.И. Специальное предупреждение преступлений. – Омск, 1977.
9. Мицкевич А.Ф. Уголовное наказание: понятие, цели и механизм действия. – СПб., 2005.
10. Морозов В.И. Достижение цели специального предупреждения при множественности преступлений // Научный вестник ТЮИ МВД России. – Тюмень, 2002. – С. 30-31.
11. Никонов В.А. Уголовное наказание. Поиск истины. – Тюмень, 2000.
12. Орлов В.Н. О цели уголовного наказания в виде исправления осужденного: понятие, средства, критерии и степень оценки // Российский ежегодник уголовного права. –
2006. – № 1. – С. 127-138.
13. Познышев С.В. Основные вопросы учения о наказании. – М., 1904.
14. Полубинская С.В. Цели уголовного наказания. – М., 1990.
15. Похмелкин В.В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. – Красноярск, 1990.
16. Рабочая книга социолога. М., 1983
17. Совершенствование мер борьбы с преступностью в условиях научно- технической
революции. – М., 1980.
18. Теоретические основы предупреждения преступности. М., 1977.
19. Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. Л.Д. Гаухмана, С.В. Максимова. – М., 2004.
20. Уголовный кодекс Республики Беларусь. – СПб., 2001.
21. Устинов В.С. Система предупредительного воздействия на преступность и уголовно-правовая профилактика. – М., 1983.
22. Цепляева Г. О целях, функциях и системе наказания // Уголовное право. – 2007. –
№ 3. – С. 73-75.
С. Ю. Скобелин, И. М. Лукьянова
КОНКУРЕНЦИЯ ИНСТИТУТОВ УСЛОВНО-ДОСРОЧНОГО ОСВОБОЖДЕНИЯ
И ОТСРОЧКИ ОТБЫВАНИЯ НАКАЗАНИЯ БЕРЕМЕННЫМ ЖЕНЩИНАМ
И ЖЕНЩИНАМ, ИМЕЮЩИМ МАЛОЛЕТНИХ ДЕТЕЙ
Аннотация: в статье рассматриваются проблемы конкуренции институтов условно-досрочного освобождения и отсрочки отбывания наказания беременным
женщинам и женщинам, имеющих малолетних детей при отбывании последними
наказания в виде лишения свободы на определенный срок. На основе уголовноправовой доктрины и правоприменительной практики осуществляется сравнительный анализ правовой природы, основании и последствий данных уголовно-правовых институтов.
Annotation: the problems of competition of the institutions of parole and reprieve or
respite as of punishment for pregnant women or the women having children of tender
years when the latter serve a custodial sentence for a specified period are examined in
the article. Comparative analysis of legal nature, grounds and consequences of the given criminal and legal institutions is made on the basis of criminal and legal doctrine and
law enforcement.
Ключевые слова: условно-досрочное освобождение, отсрочка отбывания
наказания, осужденные беременные женщины и женщины, имеющие малолетних
детей, конкуренция.
По состоянию на 1 апреля 2008 г. в учреждениях УИС содержалось 65,8 тыс.
осужденных женщин, при женских колониях имелось 11 домов ребенка, в которых
191
проживало 737 детей [17], которые также незаслуженно испытывают лишения и
ограничения, связанные с изоляцией от общества. Кроме того, в условиях изоляции находятся несколько десятков беременных женщин, которые готовятся рожать в медицинских учреждениях уголовно-исполнительной системы, то есть в
местах лишения свободы.
Современное законодательство в ст. 82 УК РФ, ст. 177 УИК РФ предусматривает отсрочку отбывания наказания в виде лишения свободы данной категории
осужденных, при этом на основании ст. 79 УК РФ они вправе рассчитывать на
условно-досрочное освобождение (далее – УДО). Таким образом, данные нормы
находятся в некоторой конкуренции, и женщина вправе сама выбрать – с ходатайством о каком виде освобождения ей обращаться в суд.
Несмотря на то, что указанные нормы расположены в одной главе 12 УК РФ –
«Освобождение от наказания», по своей юридической природе, основаниям и
условиям эти институты не совпадают.
Мы солидарны с учеными, относящими институт УДО к элементам прогрессивной системы отбывания и исполнения уголовных наказаний [1, с. 4; 13, с. 29],
под которой следует понимать в широком смысле комплексный институт уголовного и уголовно-исполнительного права, при применении которого правовое положение осужденного меняется в зависимости от его поведения либо в сторону
расширения его прав, либо в сторону их ограничения. Исходя из этого институт
отсрочки по своей природе и целевым установкам нельзя отнести к прогрессивной системе исполнения наказания.
Хотя сложно согласиться с тем, что определение суда об условно-досрочном
освобождении образует юридический факт, порождающий исправительно-трудовое (уголовно-исполнительное) правоотношение [2, с. 26, 16, с. 122]. Не углубляясь в суть данного вопроса, отметим лишь, что решение суда об УДО, как и об отсрочке отбывания наказания беременной женщине или женщине, имеющей малолетних детей, представляет собой юридический факт (действие на основании
определенного события), вызывающий прекращение общего уголовно-исполнительного правоотношения [14, с. 296], но не прекращающий его, а преобразующий
(осужденные освобождаются из мест лишения свободы и поступают под контроль
иных субъектов). В остальном данные институты разнятся.
1. Уголовный закон ничего не говорит о каких-либо ограничениях в применении
института УДО, он может применяться к любому осужденному, независимо от категории совершенного преступления, срока лишения свободы, наличия рецидива,
вида исправительного учреждения и условий отбывания лишения свободы1. Кроме того, упрощена процедура УДО – осужденный вправе самостоятельно обратиться в суд с ходатайством об условно-досрочном освобождении, минуя администрацию мест лишения свободы [10].
По свидетельству председателя Верховного Суда России В. Лебедева, в 2004 г.
в суды было подано 617 тысяч ходатайств об УДО, 585 тысяч ходатайств рассмотрено, из них удовлетворены 82% [12]. То есть на свободе досрочно оказались
480 тыс. осужденных, а это более половины общего числа лиц, находящихся в
местах лишения свободы на тот момент.
Материальным условием условно-досрочного освобождения является признание судом того факта, что для своего исправления лицо не нуждается в полном
отбывании назначенного наказания, то есть исправление осужденного. Согласно
исследованиям В.Д. Филимонова, при определении степени исправления необхоДо 09.03.01, в соответствии с ч. 10 ст. 175 УИК РФ, вопрос об УДО рассматривался в
случае отбывания осужденным лишения свободы в облегченных, а несовершеннолетним
– в льготных условиях.
1
192
Академический вестник № 2
димо учитывать длительность позитивного поведения и независимость такого поведения от мер карательно-воспитательного процесса [15, с. 169-171, 201].
На практике при решении вопроса о том, встал ли осужденный на путь исправления, учитывается его поведение за весь период отбывания наказания, его отношение к труду, к возмещению причиненного преступлением ущерба, к общеобразовательному и профессионально-техническому обучению, к семье, отсутствие
дисциплинарных взысканий и т.д. [12].
А формальными основаниями такого освобождения являются установленные
законом сроки, по отбытии которых осужденный может рассчитывать на освобождение и которые зависят от категории совершенных осужденным преступлений. УДО может быть применено только после фактического отбытия осужденным:
1) не менее одной трети срока наказания, назначенного за преступление небольшой или средней тяжести;
2) не менее половины – за тяжкое преступление;
3) не менее двух третей – за особо тяжкие преступления.
Для лиц, осужденных к лишению свободы, установлено еще одно дополнительное условие – до решения вопроса об условно-досрочном освобождении фактически отбытый срок лишения свободы не может быть менее 6 месяцев. Это ограничение связано с тем, что за более короткий срок трудно изучить личность осужденного и сделать объективный вывод о необходимости представления его к УДО.
Твердое становление осужденного на путь исправления имеет различную выраженность. Именно поэтому в соответствующих случаях дальнейшее исправление осужденного возможно без дальнейшей реализации основного и дополнительного наказаний или же при частичном или полном исполнении дополнительного наказания [8, 225]. При этом не имеет значения, начато или нет отбывание
дополнительного наказания.
В то же время отсрочка отбывания наказания беременной женщине не ставится в зависимость от исправления осужденной, может быть предоставлена судом
независимо от срока отбытого наказания, без учета категории совершенного преступления, а также должна распространяться и на дополнительное наказание. Закон умалчивает о возможности самостоятельного обращения осужденной беременной женщины или женщины, имеющей малолетнего ребенка как в исправительном
учреждении, так и на свободе, в суд с ходатайством об отсрочке, хотя последние
разъяснения Конституционного Суда РФ убеждают в необходимости закрепления
такой возможности в Уголовном либо Уголовно-исполнительном законе [9].
2. Действующее уголовное законодательство не устанавливает для условнодосрочно освобожденного лица специального испытательного срока, он определяется механически – это неотбытый срок наказания.
Единственным субъектом, осуществляющим контроль за поведением освобожденных досрочно в соответствии с п. 9.15 Приказа МВД РФ от 16.09.02 г. №
900, являются подразделения участковых уполномоченных милиции. Кроме этого
применяя условно-досрочное освобождение, суд может возложить на освобождаемое лицо обязанности, предусмотренные ч. 5 ст. 73 УК (не менять постоянного
места жительства, работы, учебы, не посещать определенные места, пройти курс
лечения о др.). Выполнение этих обязанностей, при условии их возложения, –
неотъемлемая часть УДО.
Относительно отсрочки, как уже отмечалось, ее срок исчисляется со дня отсрочки до достижения ребенком 14 лет. В этот период осужденная находится под
контролем уголовно-исполнительных инспекций Федеральной службы исполнения
наказания России, и каких либо специальных обязанностей в отношении женщин
193
не устанавливается.
3. В п. «а», «б» и «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ содержатся условия, при которых УДО
может быть отменено. К ним относятся не только злостное (т.е. неоднократное)
уклонение от выполнения возложенных обязанностей, но и нарушение условнодосрочно освобожденным общественного порядка, за которое на него было наложено административное взыскание. В данном случае суд по представлению специализированного органа, призванного осуществлять контроль за условно-досрочно освобожденными1, может принять решение об отмене УДО и направлении
осужденного в места лишения свободы для дальнейшего исполнения оставшейся
не отбытой части наказания.
В случае совершения осужденным преступления по неосторожности, вопрос об
отмене либо сохранении условно-досрочного освобождения решается судом. Если же осужденный совершил умышленное преступление, суд назначает ему наказание по правилам, предусмотренным ст. 70 настоящего Кодекса. По этим же
правилам назначается наказание в случае совершения преступления по неосторожности, если суд отменяет УДО.
Что касается порядка прекращения условно-досрочного освобождения по истечении не отбытой части лишения свободы и снятия таких осужденных с учета –
здесь закон молчит. Нет единства мнений ученых и практических работников и по
поводу срока погашения их судимости. Последствия отсрочки существенно отличаются от последствий условно-досрочного освобождения. Основаниями отмены
могут быть лишь отказ от ребенка или продолжение уклонения от его воспитания
после письменного предупреждения, а также совершение в период отсрочки любого преступления.
4. Условно-досрочное освобождение возможно только при отбывании трех видов уголовных наказаний – содержания в дисциплинарной воинской части, лишения свободы на определенный срок и пожизненного лишения свободы. Тогда как
на отсрочку могут рассчитывать женщины при отбывании любого уголовного
наказания. Хотя стоит согласиться с мнением Ю.М. Ткачевского о том, что при
освобождении женщины от отбывания обязательных работ, исправительных работ или ограничения свободы в случае наступления ее беременности в соответствии с ч. 9 ст. 175 УИК РФ логичнее вести речь о полном освобождении таких
осужденных от наказаний, а не об их отсрочке [7, с. 225].
Так как в соответствии с ч. 4 ст. 49, ч. 5 ст. 50 и ч. 5 ст. 53 УК РФ последние три
вида наказания вообще не могут быть назначены беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до трех (обязательные и исправительные работы) и четырнадцати (ограничение свободы) лет.
Интересным видится позиция авторов, предлагающих в подобной ситуации
освобождать женщину от наказания в связи с изменением обстановки (ст. 80.1 УК)
[6, с. 132]. Хотя нужно иметь в виду что, во-первых, данный вид освобождения
рассчитан только на лиц, совершивших преступление впервые небольшой или
средней тяжести. Во-вторых, на сегодняшний день, исходя из судебной практики,
он действует только до провозглашения обвинительного приговора суда, то есть
без назначения уголовного наказания, хотя, являясь в соответствии с Федеральным законом от 08.12.03 г. № 162-ФЗ разновидностью освобождения от наказания, а не от уголовной ответственности, как это было ранее, закон не запрещает
суду освобождать по данному основанию и на последующих стадиях реализации
уголовно-правовых отношений, и даже в процессе отбывания наказания. В третьХотя законодательно не урегулирован субъект и процедура подачи подобных представлений. На сегодняшний день суды могут принять такие представления только от прокуратуры, хотя подобной практики нет.
1
194
Академический вестник № 2
их, освобождение по данному основанию не предусматривает каких либо условий
– контроля за освобожденными со стороны уголовно-исполнительных инспекций.
Факт беременности женщины, безусловно, может свидетельствовать об утрате
общественной опасности личности преступницы, то есть такому изменению обстановки, при котором появляется благоприятная возможность исправительновоспитательного воздействия на нее без реального отбывания наказания. Хотя
контроль за поведением таких освобожденных со стороны УИИ, по-нашему мнению, должен быть предусмотрен.
Необходимо отметить, что исследование практики УДО и осуществления контроля за данной категорией осужденных в Тюменской области и Красноярском
крае показало, что суды, как правило, возлагают на таких осужденных одну единственную обязанность – встать на учет в ОВД по месту жительства в течение 3-х
дней, и даже берут с них подписку, которая никакой юридической силы не имеет.
За последние 5 лет в гг. Тюмени и Красноярске не было ни одного факта отмены
УДО и направления в исправительное учреждение для отбывания оставшегося
срока лишения свободы в отношении уклоняющихся от контроля, нарушающих
общественный порядок, систематически не выполняющих возложенные судом
обязанности осужденных. И вряд ли это связано с безупречным поведением
огромного количества освобожденных досрочно.
В большей мере это связано с неопределенностью субъекта контроля за данной категорией осужденных, его прав и обязанностей, самого механизма контроля. Данное положение позволило некоторым авторам утверждать о том, что
УДО потеряло условный характер и превратилось в фактически досрочное безусловное освобождение [3; 4, с. 12].
Следовательно, в случае возможной конкуренции норм, предусмотренных ст. 79
УК РФ и ст. 82 УК РФ при наличии требуемых данными нормами оснований и
условий, более выгодное с точки зрения срока и интенсивности контроля за поведением после освобождения представляется условно-досрочное освобождение.
Это подтверждается тем, что удельный вес женщин, отбывающих наказание в виде лишения свободы за совершение тяжких и особо тяжких преступлений составляет более 80%, при этом средний срок наказания равен 7,8 лет. Таким образом,
гипотетически освобождая женщину условно-досрочно по отбытии требуемого п.
«б» и п. «в» ч. 3 ст. 79 УК РФ минимума, срок неотбытого наказания (испытательный срок) будет равен примерно от 3,9 до 5,2 лет, в то время как срок отсрочки
может быть в 2-3 раза продолжительнее. Хотя конечно нельзя забывать о том, что
закон не запрещает освободить женщину из исправительного учреждения на следующий день после ее прибытия при установлении ее беременности или наличии
малолетних детей, и при этом о специальных обязанностях речи не идет.
Поэтому мы солидарны с точкой зрения И.Я. Козаченко и З.А. Николаевой, которые утверждают, что «отсрочка отбывания наказания – самостоятельный институт, а не уголовно-правовой институт, который по своей сути является условнодосрочным освобождением от дальнейшего отбывания наказания» [5, с. 86].
Литература
1. Бажанов О.И. Прогрессивная система исполнения наказания. – Минск, 1981;
2. Беляев Н.А. Предмет советского испраивтельно-трудового права. Л., 1960;
3. Симанович А.А. Социальная адаптация и контроль за условно-досрочно освобожденными: [Электронный ресурс]. Справочная система Консультант Плюс;
4. Скобелин С.Ю. Контроль за поведением условно-досрочно освобожденных // Уголовно-исполнительная система сегодня: взаимодействие науки и практики: Сб. матер.
науч.-пр. конф. – Новокузнецк: Кузбасский фил. Владимрского ЮИ ФСИН России, 2006;
5. Козаченко И.Я., Николаева З.А. Коллизии уголовного и уголовно-исполнительного
права // Государство и право. – 1993. – №2;
195
6. Комментарий к УК РФ. Под ред. С.А. Разумова. – М., 2005;
7. Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании. Учебник для вузов.
Под ред. д.ю.н. проф. Н.Ф. Кузнецовой и к.ю.н., доцента И.М. Тяжковой. – М., 2002;
8. Определение Конституционного Суда РФ от 20.10.2005 г. № 388-О;
9. Постановление Конституционного Суда РФ от 26.11.02 г. № 16-П "По делу о проверке конституционности положений статей 77.1, 77.2, частей первой и десятой статьи
175 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации и статьи 363 Уголовнопроцессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина А.А. Кизимова";
10. Постановления Пленума ВС РФ № 8 от 21.04.09 г. «О судебной практике условнодосрочного освобождения от отбывания наказания, замены неотбытой части наказания
более мягким видом наказания» // РГ, № 4899 2009 29 апр.;
11. Российская газета. – 2005 2 февр.;
12. Скоков А.Б. Действие прогрессивной системы исполнения и отбывания наказания
в исправительных колониях общего режима // Актуальные проблемы уголовного, уголовно-исполнительного права и криминологии. М., 2005;
13. Уголовно-исполнительное право: Учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Под
общ. ред. Ю.И. Калинина. – М.; Рязань: Логос; АПУ ФСИН, 2006;
14. Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного права. Томск, изд. Томского ун-та, 1981;
15. Ширвиндт Е.Г., Утевский Б.С. Советское исправительно-трудовое право. 2-е изд.
М., 1931;
16. Официальный сайт ФСИН [Электронный ресурс] // www: fsin.su
С. Л. Скутин
ПОСЛЕДНИЕ ИЗМЕНЕНИЯ УГОЛОВНОГО
И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
В ЧАСТИ ОБЕСПЕЧЕНИЯ БОРЬБЫ С ТЕРРОРИЗМОМ
Аннотация: уголовное и уголовно-процессуальное законодательство России
продолжает изменяться, адаптируясь к необходимым потребностям борьбы с терроризмом. Данные изменения трудно объяснить однозначно. Очевидным является
то, что воплощение принципов законности, неотвратимости и справедливости уголовного наказания для террористов тесно связано с потенциалом уголовно-процессуального и специального антитеррористического законодательства.
Annotation: the criminal and procedural criminal legislation of Russia continues to
change, adapting for necessity effective struggle with terrorism. It is impossible to explain the given changes unequivocally. That the embodiment of principles of legality,
inevitability and justice of criminal punishment for terrorists is closely connected with potential of the procedural criminal and special antiterrorist legislation is obvious.
Ключевые слова: терроризм, террористический акт, изменения уголовного и
уголовно-процессуального законодательства.
Федеральный закон Российской Федерации № 321-ФЗ «О внесении изменений
в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам противодействия терроризму» от 30 декабря 2008 г.1 изменяет содержание статьи 205 УК
РФ.
Напомним, что предыдущее существенное изменение Уголовного кодекса РФ в
рассматриваемой области общественных отношений произошло в 2006 г.
Федеральный закон № 153 ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона
«О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма» и Фе1
Российская газета. – 2008. – 30 дек.
196
Академический вестник № 2
дерального закона «О противодействии терроризму» от 27 июля 2006 г. изменил
содержание основного состава преступления, предусмотренного ст. 205 УК РФ, и
название самого преступления.
Изменившаяся редакция ч. 1 ст. 205 УК РФ стала иметь практически полное соответствие с понятием террористического акта, которое определяется в специальном законе1. «Терроризм» в прежней редакции стал именоваться по новому закону «Террористическим актом». Существо же преступления в определении уголовного закона остается прежним. Правда, в некоторой степени смещен акцент относительно целей террористического акта. В частности, устрашение населения уже
не определяется в качестве цели, но лишь в качестве признака объективной стороны данного преступления, может быть, в качестве цели-средства.
Таким образом, в определении терроризма и террористического акта в качестве
необходимой альтернативы цель устрашения населения была исключена. В качестве цели указывается лишь воздействие на принятие решения органами государственной власти, органами местного самоуправления или международными организациями.
Существенным оказалось так же то, что данным законом была введена в качестве альтернативы лишению свободы на срок от пятнадцати до двадцати лет за
совершение террористического акта при особо отягчающих обстоятельствах (ч. 3
ст. 205 УК РФ) санкция в виде пожизненного лишения свободы.
Итак, снова обращаясь к Федеральному закону № 321 от 30.12.08 г., заметим,
что изменения затрагивают ч. 2 и ч. 3 ст. 205 УК РФ.
В новой редакции часть 2 рассматриваемой статьи содержит три, если следовать букве закона, конкретизированных признака, которые характеризуют квалифицированный состав террористического акта, и два признака, значение которых
нельзя признать формально определенным.
К группе составов с конкретизированными признаками относится совершение
террористического акта группой лиц по предварительному сговору или организованной группой (п. «а» ч. 2 ст. 205 УК РФ), а также совершение террористического
акта, повлекшее по неосторожности смерть человека (п. «б» ч. 2 ст. 205 УК РФ).
К группе составов с формально неопределенными признаками относится совершение террористического акта, повлекшее причинение значительного имущественного ущерба либо наступление иных тяжких последствий (п. «в» ч. 2 ст. 205 УК РФ).
Заметим, что предыдущая редакция нормы определяла место организованной
группы, а также неосторожное причинение смерти человека или иные тяжкие последствия в части 3 ст. 205 УК РФ (с формально юридической точки зрения значение такой перегруппировки понятно), при этом в новой редакции нормы санкции
остались в прежних пределах. Таким образом, за совершение деяний, предусмотренных ч. 2 ст. 205 УК РФ, определяется наказание в виде лишения свободы на
срок от десяти до двадцати лет, ч. 3 ст. 205 УК РФ – в виде лишения свободы на
срок от пятнадцати до двадцати лет или пожизненного лишения свободы.
На прежнем месте (в части 3 ст. 205 УК РФ) и без изменения редакции остается
совершение террористического акта на объектах использования атомной энергии
либо с использованием ядерных материалов, радиоактивных веществ или источников радиоактивного излучения либо ядовитых, отравляющих, токсичных, опасных
химических или биологических веществ. Однако рассматриваемый состав сейчас
указывается под п. «а» ч. 3 ст. 205 УК РФ.
В пункте «б» ч. 3 ст. 205 УК РФ определяется кардинально новая законодательная конструкция (если иметь в виду Уголовный кодекс России 1996 г.). Здесь
Федеральный закон РФ № 35-ФЗ «О противодействии терроризму» от 06.03.06 г. // РГ. –
2006. – 10 март.
1
197
определяется террористический акт, повлекший умышленное причинение смерти
человеку.
Таким образом, законодатель в одном сложном составе преступления объединяет собственно террористический акт и убийство. Следовательно, квалификация
террористического акта, результатом которого является убийство хотя бы одного
человека, исключает применение ст. 105 УК РФ, поскольку по воле законодателя
существует объединенная в одном составе совокупность преступлений: террористический акт и убийство.
Намерение законодательной власти кажется понятным: тесная связь (по факту
единое преступление), сомнения в искусственном разделении общественно опасного деяния и его последствий, криминологическая обоснованность (учет преступлений, планирование борьбы с преступностью).
Между тем, в юридическом отношении здесь возникает ряд взаимосвязанных
проблем (вопросов). В частности, такая конструкция блокирует возможность
назначения наказания в виде лишения свободы на определенный срок в пределах
до двадцати пяти лет (ч. 4 ст. 56 УК РФ), поскольку назначение наказания по совокупности преступлений сейчас невозможно.
Возникает проблема в квалификации деяния (террористического акта), которое, по не зависящим от воли субъекта преступления обстоятельствам, не привело к желаемой смерти другого человека. Ведь известно, что основной состав террористического акта (ч. 1 ст. 205 УК РФ) определяет в качестве альтернативы совершение действий, «создающих опасность гибели человека». Будет ли, в таком
случае, правильной квалификация соответствующего деяния по признакам ч. 3 ст.
30 и п. «б» ч. 3 ст. 205 УК РФ? Или подобная квалификация исключается и необходимо применять ч. 1 ст. 205 УК РФ?
Крайне интересными, и с уголовно-правовой точки зрения тоже, являются изменения, которые затронули Уголовно-процессуальный кодекс России 2001 г. Так,
Федеральный закон № 321 от 30 декабря 2008 г. исключил возможность рассмотрения судом присяжных уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст.
205, 206 частями второй – четвертой, 208 частью первой, 212 частью первой, 275,
276, 278, 279 и 281 Уголовного кодекса РФ (п. 2 ч. 2 ст. 30 УПК РФ). Видимо, в уголовно-процессуальной политике продолжает формироваться направление, в рамках которого возможности суда присяжных, по крайней мере, в части разрешения
упомянутой выше категории дел, оцениваются критически.
Есть здесь и еще один существенный аргумент. Как отмечает Б.Т. Безлепкин:
«терроризм пожаром охватил целые континенты, приобрел чудовищные масштабы и формы, угрожая безопасности целых государств, в том числе и сверхдержав,
и диктуется интересами охраны государственной тайны, которые в данном случае
составляют специальные приемы и методы разведки, контрразведки и оперативно-розыскной деятельности, а также так называемой оперативно-боевой работы,
т.е. деятельности по обезвреживанию вооруженных террористов и освобождению
заложников»1.
Таким образом, воплощение принципов законности, неотвратимости и справедливости уголовного наказания для террористов тесно связано с потенциалом уголовно-процессуального и специального антитеррористического законодательства.
Безлепкин Б.Т. Настольная книга судьи по уголовному процессу. – 2-е изд. – М.: Проспект,
2008. – С. 22.
1
198
Академический вестник № 2
А. Н. Тарасов
ПРОКУРОРСКИЙ НАДЗОР ЗА СОБЛЮДЕНИЕМ ЗАКОНОВ
ПРИ ИСПОЛНЕНИИ УСЛОВНОГО ОСУЖДЕНИЯ,
РОЗЫСК УСЛОВНО ОСУЖДЕННЫХ, УКЛОНИВШИХСЯ
ОТ ОТБЫВАНИЯ НАКАЗАНИЯ
Аннотация: речь в статье идет о порядке осуществления прокурорского
надзора за работой уголовно-исполнительных инспекций, раскрываются вопросы,
связанные с рассмотрением представлений инспекций судом об отмене условного
осуждения скрывшемуся осужденному в порядке объявления условно осужденного в розыск и его проведения.
Annotation: it is referred to the order of procuracy supervision over work of criminal
and executive inspectorates, the matters connected with consideration of inspection reports on reversal of conditional sentence by the court to an escaped probationer, the
order of putting a probationer on the wanted list and its implementation are pursued in
the article.
Ключевые слова: условное осуждение, надзор за уголовно-исполнительными
инспекцями, розыск условно осужденных, прокурорские проверки, постановка
условно-осужденного на учет.
Эффективность наказаний и мер уголовно-правового характера, не связанных
с лишением свободы, во многом зависит от строгого соблюдения законов при их
исполнении. Гарантом точного исполнении законов является прокурорский
надзор. Согласно ст. 32 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» предметом прокурорского надзора является законность исполнения наказаний, не связанных с лишением свободы [4].
Наказания и меры уголовно-правового характера, не связанные с лишением
свободы, занимают значительное место в системе мер уголовных наказаний. Из
года в год доля осужденных с назначением таких видов наказания растет.
В среднем в России около 70% всех приговоров не связаны с лишением свободы, большинство из них – условные приговоры. Как правило, если человек совершил первый раз нетяжкое преступление, в тюрьму его не отправляют. Делается это для того, чтобы он мог одуматься и изменить жизнь к лучшему. В основном
так и происходит. Но если урок человеку не впрок, он нарушает порядок, не отмечается в милиции и подозрительно себя ведет, его в любой момент могут отправить за решетку.
Об уровне правосудия нередко судят по такой значимой составляющей, как
предсказуемость судебного решения. Она в немалой степени зависит от усмотрения – главного элемента внутреннего убеждения. Однако вывести единую формулу, определяющую с математической точностью алгоритм судейского усмотрения,
и определить механизмы его ограничения означало бы открыть универсальный
способ осуществления правосудия [7, с. 3-7].
К одним из проблемных институтов уголовного судопроизводства, недостаточно
четко урегулированных законодателем и по этой причине нуждающихся в восполнении пробелов именно с помощью усмотрения судьи, относится условное осуждение.
Существенные недостатки в усмотрении допускаются при решении вопроса о
возложении на условно осужденных исполнения определенных обязанностей в
соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ. Сложился стереотип судейского мышления, при
котором в приговорах в нарушение требований п. 4 ч. 1 ст. 307 УПК РФ не приводятся соответствующие мотивы целесообразности возложения тех или иных обязанностей, в том числе не предусмотренных УК РФ.
199
Исполнение наказаний в виде условного осуждения и контроль за условно
осужденными и осужденными женщинами, в соответствии со ст. 16, 177 и 187 УИК
РФ возложено на уголовно-исполнительные инспекции [3].
Уголовно-исполнительные инспекции, в соответствии со ст. 22 Федерального
закона от 21.07.98 г. № 117-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с реформированием уголовно-исполнительной системы», с 1999 г. являются учреждениями уголовно-исполнительной системы Минюста России.
Эффективность прокурорского надзора в первую очередь зависит от знания уголовного, уголовно-исполнительного и иного законодательства, а также методики
проведения проверок и умения применять их в практической работе.
Прокурору, осуществляющему данный надзор, следует систематически анализировать статистические данные и другие материалы, относящиеся к деятельности уголовно-исполнительных инспекций, оценивать состояние законности и, в зависимости от результатов, планировать проведение проверок как наиболее действенной формы осуществления прокурорского надзора [6].
При наличии сведений о нарушениях законности, в случае чрезвычайного происшествия прокурор обязан произвести проверку, не ожидая наступления планового срока. При этом может быть осуществлена проверка состояния законности в
целом или по отдельным вопросам.
В соответствии с поставленной задачей прокурор подготавливает план проведения проверки в уголовно-исполнительной инспекции с перечнем вопросов, подлежащих выяснению. В плане предусматриваются сроки проведения проверки, привлекаемые специалисты и проверяемые ими конкретные вопросы. Намечаются
задания должностным лицам инспекции по подготовке и предоставлению требующихся сведений, материалов, документов.
При подготовке к проверке следует исходить из того, что исполнение наказаний
и иных мер уголовно-правовой ответственности, не связанных с изоляцией от общества, включает в себя:
 ведение учета осужденных;
 разъяснение осужденным порядка и условий отбывания наказания;
 привлечение осужденных к отбыванию наказания согласно приговору (определению, постановлению) суда;
 осуществление контроля за соблюдением осужденными условий отбывания
наказания, их поведением, исполнением возложенных на них судом обязанностей
и запретов;
 осуществление контроля за исполнением требований приговора администрацией организаций, в которых работают осужденные, а также органами, правомочными аннулировать разрешение на занятие определенной деятельностью, запрещенной для осужденных;
 проведение воспитательной и профилактической работы;
 применение к осужденным мер поощрения и взыскания, установление для них
обязанностей и запретов, предусмотренных УК РФ и УИК РФ;
 проведение первоначальных мероприятий по розыску осужденных;
 привлечение к ответственности осужденных, уклоняющихся от отбывания
наказания или исполнения обязанностей, возложенных судом.
После принятия уголовно-исполнительной инспекцией приговора (определения,
постановления) суда к исполнению, осуществляется постановка осужденных на
учет, который должен вестись на протяжении всего назначенного судом испытательного срока наказания условно осужденных.
200
Академический вестник № 2
Основанием для постановки осужденного на учет являются поступившие в уголовно-исполнительную инспекцию документы: копия приговора (определения, постановления) суда, распоряжение об исполнении приговора и справка о его
вступлении в законную силу.
На каждого осужденного инспекцией должно быть заведено личное дело, по
материалам которого можно проверить все вопросы, связанные с исполнением
приговора, заполняется также учетная карточка. Такой порядок установлен в отношении всех категорий осужденных.
При необходимости прокурор сопоставляет с материалами личных дел осужденных сведения, содержащиеся в учетных, сторожевых, контрольно-сроковых и
контрольных карточках, регистрационных листах, справках проверок инспекции по
месту работы осужденных.
Для проверки правильности ведения уголовно-исполнительной инспекцией учета осужденных, совершивших повторные преступления или правонарушения, прокурором истребуются соответствующие сведения из органов внутренних дел. Полученные из ОВД сведения сверяются с данными учета, которые имеются в инспекции.
При проверке соблюдения требований закона в части порядка ведения учета
осужденных прокурору следует иметь в виду, что согласно ч. 4 ст. 390 УПК РФ
приговор обращается к исполнению судом первой инстанции в течение 3 суток со
дня его вступления в законную силу или возвращения уголовного дела из суда
апелляционной или кассационной инстанции.
В соответствии с ч. 5 ст. 393 УПК РФ уголовно-исполнительная инспекция обязана немедленно известить суд, постановивший приговор, о его исполнении. Это
значит, что копия приговора (определения, постановления) суда, распоряжение об
исполнения приговора и справка о его вступлении в законную силу должны быть
зарегистрированы в журнале учета в день поступления в инспекцию (т.е. осужденный в тот же день ставится на учет), а извещение о принятии судебного решения к исполнению – направлено в соответствующий суд. Такое уведомление инспекция обязана направить в суд, постановивший приговор, и в том случае, если
приговор получен из учреждения, где осужденный отбывал основное наказание (в
отношении осужденного, которому суд назначил лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве
дополнительного вида наказания к лишению свободы) [1].
Уголовно-исполнительная инспекция информирует органы внутренних дел о
постановке осужденных на учет для проведения сотрудниками милиции мероприятий, определенных ст. 8 и п. 6, 14, 18 ст. 10 Закона РФ «О милиции», а также
направляет сторожевые и контрольные карточки для внесения данных об осужденных в соответствующие системы учета ОВД.
В отношении несовершеннолетнего осужденного инспекция обязана направить
сообщение в ОВД для постановки его на учет в подразделении по предупреждению правонарушений среди несовершеннолетних, а в отношении лица, подлежащего призыву на военную службу, – в соответствующий военный комиссариат.
После постановки на учет уголовно-исполнительная инспекция обязана провести беседы с осужденными, в ходе которых последним разъясняются порядок и
условия отбывания наказания, их права и обязанности, основания и порядок применения мер поощрения и взыскания, уточняются их анкетные данные, а также
выяс-няются другие сведения, необходимые при исполнении наказания и осуществлении контроля. При этом осужденные предупреждаются об ответственности за уклонение от отбывания наказания или контроля. Материалы по результатам проделанной работы должны находиться в личных делах осужденных.
201
При проверке законности прекращения отбывания наказания и снятия осужденного с учета следует иметь в виду, что дату и основания снятия с учета инспекция
обязана занести в журнал учета, учетную карточку и личное дело осужденного.
Основания освобождения от отбывания наказания предусмотрены ст. 79, 81-83 УК
РФ и ст. 172 УИК РФ, прекращение отбывания наказания и порядок освобождения
регламентируются ст. 173 УИК РФ. О снятии осужденных с учета заинтересованным
органам направляются соответствующие сообщения.
На основании ст. 187 УИК РФ уголовно-исполнительные инспекции обязаны
осуществлять контроль за поведением лиц, осужденных условно в порядке ст. 73
УК РФ, что регламентируется ст. 188 УИК РФ, а также другими федеральными законами, которыми обязанность контролировать поведение условно осужденных
возложена на работников милиции.
В ходе прокурорской проверки выясняются:
 своевременность постановки на учет условно осужденных;
 порядок исчисления испытательного срока;
 полнота и своевременность осуществления контроля за поведением
условно осужденных, за соблюдением возложенных на них судом обязанностей;
 законность применения мер поощрения к условно осужденным;
 обоснованность осуществления приводов условно осужденных;
 законность направления в суд представлений о возложении на условно
осужденных дополнительных обязанностей, продлении испытательного срока либо отмене условного осуждения и исполнении наказания, назначенного приговором суда;
 порядок проведения первоначальных мероприятий по розыску скрывшихся от контроля условно осужденных;
 обоснованность и своевременность снятия с учета условно осужденных.
Прокурору следует иметь в виду, что контроль за соблюдением условно осужденным общественного порядка и исполнением возложенных на него судом обязанностей – важное направление в деятельности уголовно-исполнительной инспекции; несоблюдение осужденным указанных требований приводит к продлению испытательного срока либо к отмене условного осуждения и реальному исполнению наказания.
В случае примерного поведения условно осужденного в течение испытательного срока, инспекция может направить в соответствии с ч. 7 ст. 73 и ч. 1 ст. 74 УК
РФ представление в суд о полной или частичной отмене ранее установленных
обязанностей, а в отношении доказавшего свое исправление и отбывшего не менее половины испытательного срока – об отмене условного осуждения и снятии
судимости [2].
При проверке прокурору необходимо обращать особое внимание на законность
и обоснованность принятия инспекцией решений в отношении условно осужденных, которые систематически или злостно не исполняют возложенные на них судом обязанности или скрылись от контроля.
В соответствии с ч. 5 и 6 ст. 190 УИК РФ систематическим неисполнением возложенных на условно осужденного обязанностей является их неисполнение продолжительностью более 30 дней, а скрывшимся от контроля признается осужденный, местонахождение которого не установлено в течение срока свыше 30 дней.
Исходя из этого инспекция на основании ч. 4 ст. 188 УИК РФ обязана принять меры к приводу осужденного, а в случае установления факта уклонения последнего
от контроля приступить согласно ч. 5 ст. 188 УИК РФ к проведению первоначальных розыскных мероприятий.
202
Академический вестник № 2
При уклонении осужденного от исполнения возложенных на него судом обязанностей или нарушении общественного порядка, за которое наложено административное взыскание, инспекция обязана внести в суд представление о продлении испытательного срока, а при злостном или систематическом неисполнении
осужденным возложенных на него судом обязанностей – представление об отмене условного осуждения и исполнении наказания, назначенного приговором суда.
Следует иметь в виду, что представление о продлении испытательного срока в
связи с совершением нарушения общественного порядка, повлекшим наложение
административного взыскания, направляется в суд в течение срока действия меры административного взыскания, установленного ст. 4.6. Кодекса РФ об административных правонарушениях.
По выявленным фактам нарушений законности прокурор принимает исчерпывающие меры к их устранению, как правило, непосредственно на месте, в ходе
проверки. В иных случаях, когда для устранения нарушений установленных законом порядка и условий исполнения наказаний и мер уголовно-правового характера, не связанных с лишением свободы, требуется время, предложения прокурора
могут быть облечены в форму представлений.
В практике возникают некоторые проблемы, связанные с рассмотрением представления инспекции об отмене условного осуждения без участия уклонившегося
от отбывания наказания условно осужденного, а также вынесения постановления
об объявлении последнего в розыск.
Действующие УПК и УИК РФ (статьи 397 и 46 соответственно) не содержат порядок и не закрепляют обязанность за уголовно-исполнительной инспекцией или
судом выносить постановление об объявлении скрывшегося условно осужденного
в розыск. Данный вопрос решается по-разному, в одних случаях постановление
выносится руководством розыскного управления (отдела) уголовно-исполнительной инспекцией, в остальных судом на основании представления инспекции.
В соответствии с п. 20 ч. 4 ст. 47 УПК РФ осужденный вправе участвовать в
рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. В связи с этим на
основании ч. 2, 3 ст. 247 Кодекса при неявке условно осужденного в суд для рассмотрения представления инспекции об отмене условного осуждения суд вправе
подвергнуть его приводу. Для обеспечения исполнения приговора ч. 2 ст. 97 УПК
РФ позволяет избрать меру пресечения. Если осужденный скрылся, суд приостанавливает производство до его розыска, о чем выносит постановление (ч. 3 ст.
253 Кодекса).
В целях правильного применения норм права и установления однообразного
порядка вынесения постановлений и объявления скрывшихся условно осужденных
в розыск в УПК и УИК РФ необходимо внести коррективы, вменив в обязанность
суду выносить такие постановления на основании представлений инспекции.
Кроме этого Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 03.04.08 г. "О
внесении изменения в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 января 2007 года № 2 "О практике назначения судами Российской
Федерации уголовного наказания" внесены изменения в абзац третий п. 46, который изложен в следующей редакции: "Вопрос об отмене условного осуждения разрешается в присутствии лица, в отношении которого принимается такое решение,
за исключением случая, когда подтверждено, что условно осужденный скрылся
от контроля" [5].
Ранее, при решении судом вопроса о замене условного осуждения, необходимо
было присутствие самого осужденного. Если же гражданин скрывался, суд не мог
заменить ему наказание, а милиция не могла объявить его в розыск, поскольку
203
формально человек не совершал нового преступления, просто переставал отмечаться в инспекциях. В настоящее время вопрос об отмене условного осуждения
может быть разрешен и в отсутствие осужденного, если тот скрылся от контроля.
Отмена условного осуждения ставит осужденного в печальные ряды злостных
нарушителей установленного порядка и условий отбывания наказания. Трудно говорить о будущем, но все амнистии последних 10 лет не затрагивали эту категорию осужденных.
Таким образом, отмена испытательного срока лишает условно осужденного
возможности рассчитывать на освобождение по амнистии.
Литература
1. Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 22.11.01 г. (в ред. от 15.03.09 г.). – М.: ЭКСМО,
2009.
2. Уголовный Кодекс РФ от 13.06.96 г. (в ред. от 10.02.09 г.). – М.: ОМЕГА-Л, 2009.
3. Уголовно-исполнительный Кодекс РФ от 08.01.97 г. (в ред. от 03.04.08 г.). – М.:
ЭКСМО, 2009.
4. Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.92 г. № 2202-1
(в ред. от 24.07.07 г.).
5. Постановление Пленума ВС РФ от 03.04.08 г. "О внесении изменения в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 января 2007 года № 2 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" // Консультант
Плюс. Высшая школа. Вып. 11. – 2009.
6. Материалы прокурорских проверок деятельности уголовно-исполнительной инспекции. Архив прокуратуры Центрального округа г. Тюмени за 2008-2009 гг.
7. Мартышкин В.Н. Пределы судебного усмотрения / В.Н. Мартышкин // Уголовный
процесс. – 2007. – № 7. – С. 3-7.
С. Ю. Филинов
РЕЙДЕРСКИЕ ЗАХВАТЫ КАК НОВЫЕ ВИДЫ
В СТРУКТУРЕ ЭКОНОМИЧЕСКИХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ
Аннотация: в данной статье рассмотрена проблема рейдерских захватов, как
комплекса экономических преступлений. Отражена актуальность повышения роли
государственных методов в противодействии недружественным поглощениям
(криминальным захватам собственности), в том числе и в Тюменском регионе.
Annotation: the problem of forcible takeovers as a complex of economic crimes is
examined in this article. Applicability of enhancing the role of state methods in counteraction to hostile takeovers (criminal seizure of property including in Tyumen region) is
expressed.
Ключевые слова: рейдерский захват, недружественное поглощение, экономическая преступность, компания-мишень (цель), незаконное банкротство, организованная преступность, коррупция в органах государственной власти.
Современные условия жизни в Российской Федерации, сопровождающиеся социально-политическими, резкими экономическими и иными преобразованиями,
оказывают неоднозначное воздействие на жизнь и деятельность людей. С одной
стороны, еще в начале 2008 г. наблюдалась положительная тенденция повышения эффективности экономического развития, стабильности в социальной сфере,
с другой – уже в конце 2008 г. отмечается внезапное усиление конфликтности, а
порой и агрессивности при разрешении возникающих социальных противоречий.
Экономическая преступность, как социальное явление, находится в непосредственной взаимосвязи с процессами и явлениями, происходящими в обществе. Не
является исключением в этом процессе и территория юга Тюменской области.
204
Академический вестник № 2
За 4 месяца 2009 г. подразделениями по борьбе с экономическими преступлениями ГУВД по Тюменской области выявлено – 1206 преступлений экономической
направленности (аппг-1090, рост 10,6%)1, в том числе – 1191, следствие по которым обязательно (аппг-1053, рост 13,1%).
На 13,4% увеличилось число выявленных преступлений, относящихся к категории тяжких и особо тяжких (т.г. – 858, п.г. – 756); на 11,5% больше выявлено хищений (т.г. – 703, п.г. – 630); в 3 раза больше выявлено должностных преступлений (т.г. – 261, п.г. – 85), в том числе в 4,1. раза больше фактов взяточничества
(т.г. – 107, п.г. – 26). На 56,1% увеличилось число выявленных преступлений коррупционной направленности (т.г. – 862, п.г. – 552).
Так, на 4,3% увеличилось число выявленных преступлений на потребительском рынке (т.г. – 643, п.г. – 616); на 23,8% больше в финансово-кредитной системе (т.г. – 441, п.г. – 356); в 2,7 раза – бюджетных организациях (т.г. – 338, п.г. –
309). В 2,7 раза – в образовании (т.г. – 155, п.г. – 57); на 49,2% больше раскрыто
по оперативным данным (т.г. – 976, п.г. – 654).
В январе-апреле 2009 г. по материалам сотрудников подразделений по борьбе
с экономическими преступлениями ГУВД по Тюменской области возбуждено – 857
уголовных дел (аппг – 568); закончено производством – 1001 (аппг – 672), направлено в суд – 996 (аппг – 646).
В стыке современных политических и экономических ситуаций возникают все
новые и новые формы противозаконных деяний злоумышленников, подпадающих
под признаки составов преступлений, предусмотренных УК РФ. Признаки многих
составов экономических преступлений переплетаются настолько плотно, что правоприменительный процесс затягивается на довольно продолжительное время.
Серьезным препятствием для развития добросовестных гражданско-правовых
отношений и экономической жизни общества является проблема перспективного
развития криминальных форм завладения собственностью и правами на имущество, в том числе путем «недружественных поглощений».
В данном случае расширим понятие «недружественное поглощение» и включим следующие явления: 1) Поглощение теоретически существующего правового
государства постоянно конфликтующими друг с другом правовыми нормами.
2) Поглощение принципа добросовестной конкуренции на рынке всех отраслей
дерзкими и резкими методами монополизации секторов экономики. 3) Поглощение
веры населения в справедливый суд отчаяньем и беззаконием чиновников. 4) Поглощение всех административных уровней власти коррупцией. 5) Поглощение совести и добропорядочности чиновника (сотрудника правоохранительного органа)
безразличием и алчностью. 6) Поглощение слабого добропорядочного участника
экономических отношений сильным недобросовестным.
Анализ уголовных дел, иных материалов и поступающей оперативной информации о развитии ситуации по «недружественному поглощению», в том числе и
предприятий – рейдерских захватов, показывает, что складывающаяся на сегодняшний день картина радикально отличается от той, что имела место несколько
лет назад, в отрицательную сторону.
Отдельные авторы разделяют понятия «недружественное поглощение» и «рейдерский захват»2, относя первое понятие к законным планомерным юридическим
действиям в соответствии с законодательством, а второе к криминальным деяниям.
В условиях современной России, в борьбе за передел собственности используются различные методы: размывание пакетов акций через новые эмиссии; банкСведения информационного центра при ГУВД по Тюменской области за 4 месяца 2009 г.
Клишин А.А. Кто такие отечественные рейдеры и как с ними бороться?// Матер. межрегион. форума, сост. в марте 2007 г. в Уфе. – Нижний Новгород, 2007, с. 20.
1
2
205
ротства; манипулирование с реестрами; создание параллельных советов директоров; процедурные вопросы, связанные с организацией проведения собрания акционеров. В результате, несовершенство законодательной базы, отсутствие сильной независимой судебной власти и коррупция в РФ делают возможным криминальный захват предприятий, нередко в вооруженной форме.
Тюменский регион не избежал участи быть подверженными вторжению рейдерских методов по захвату имущества собственников.
В сентябре 2008 г. неустановленные лица, используя подложные документы,
переоформили в МИ ФНС России №8 по Тюменской области в г. Ялуторовске 60%
долей учредителя ООО «Д. Ялуторовск» стоимостью 6 000 000 рублей на ранее
судимого жителя г. Екатеринбург гр. А. Неустановленными лицами была произведена полная смена руководства и учредителей предприятия. По данному факту
возбуждено уголовное дело по ч. 4 ст. 159 УК РФ. В ходе сопровождения уголовного дела были задержаны граждане г. Тюмени Н. и Г., у которых были изъяты
бланки доверенностей, подписанные уже вновь назначенным руководителем
предприятия А., а также документы по переоформленному ООО «Д.Ялуторовск».
В январе 2009 г. возбуждено уголовное дело по ст. 30 ч. 3, ст. 159 ч. 4 УК РФ в
отношении неустановленных лиц, которые, действуя от лица представителя ООО
ЛПК «НЛ», зная, что в отношении ООО «ТДВ» введена процедура наблюдения,
предоставив поддельный вексель на сумму 180 млн. рублей пытались включить
ООО ЛПК «НЛ» в реестр кредиторов ООО «ТДВ».
В каждом случае «латентного рейдерского захвата» внешне сложно обнаружить признаки преступных действий. Все действия тщательным образом маскируются и производятся посредством гражданско-правовых отношений1.
Расследование возбужденных уголовных дел по фактам хищений идет медленно и неуверенно. Первоначальные признаки рейдерских захватов комплексно не выявляются и не документируются, так как в уголовном законе отсутствует понятие
«рейдерского захвата» как самостоятельного состава преступления. Пресса и телевидение пестрят громкими названиями и комментариями об интеллектуальных и
силовых рейдерских захватах предприятий, насильственных сменах собственников.
Отдельные специалисты рассматривают вариант внесения изменений в Российское Законодательство с целью юридического определения деяния «рейдерства» и его правовой оценки. Однако, в большинстве случаев, действия по захвату могут быть отнесены к следующим составам преступлений, предусмотренным
Уголовным кодексом РФ:
 ст. 119 УК РФ (Угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью);
 ст. 159 УК РФ (Мошенничество);
 ст. 165 УК РФ (Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием);
 ст. 179 УК РФ (Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения);
 ст. 183 УК РФ (Незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну);
 ст. 185 УК РФ (Злоупотребления при эмиссии ценных бумаг);
 ст. 195 УК РФ (Неправомерные действия при банкротстве);
 ст. 196 УК РФ (Преднамеренное банкротство);
 ст. 201 УК РФ (Злоупотребление полномочиями);
 ст. 285 УК РФ (Злоупотребление должностными полномочиями);
Даровских Ю.В., Проблемы выявления и квалификации хищений недвижимого имущества, совершаемых с использованием процедур банкротств // Матер. Всероссийской
науч.-пр. конф. – Тюмень, 2006, с. 73.
1
206
Академический вестник № 2
 ст. 327 УК РФ (Подделка и сбыт поддельных документов);
 ст. 330 (Самоуправство).
Рассмотрим варианты действий злоумышленников и способы совершения
преступлений. Квалификация действий лиц, совершивших недружественное поглощение предприятий, зависит от конкретных вариантов действий злоумышленников, наиболее распространенными из которых являются следующие.
Первый вариант – неправомерные действия против компании-мишени или
ее имущества с использованием заведомо подложных документов.
В данном случае возможны следующие способы совершения преступлений.
Подделка документов, представляемых для государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица
Цели: внесение в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ)
сведений о том, что подставное лицо является единоличным исполнительным органом компании, либо внесение в госреестр сведений о смене владельцев с тем,
чтобы «новые» владельцы потом назначили подставное лицо на должность единоличного исполнительного органа.
Эти действия, как правило, сопровождаются подделкой печати и подписи нотариуса на заявлении о государственной регистрации изменений в учредительных
документах юридического лица, вносимых в ЕГРЮЛ, либо преступным сговором с
нотариусом, либо хорошо подготовленным обманом нотариуса. Поскольку государственная перерегистрация изменений осуществляется без обстоятельной проверки подлинности тех документов, которые от имени владельцев предприятия поданы в регистрирующие органы Федеральной налоговой службы РФ, далее – в ФНС
России, и единственным документом, который в обязательном порядке должен
быть заверен нотариусом, является заявление о государственной регистрации изменений.
Этот способ захвата собственности позволяет подставному руководителю либо
перепродать имущество компании-мишени нескольким посредникам, чтобы в итоге
имущество перешло «добросовестному приобретателю», либо закрепиться на предприятии на длительный срок (если распродажа активов пока не входит в его планы).
Подделка договоров купли-продажи недвижимого имущества предприятия. В
случае, если договор должен быть нотариально удостоверен, эти действия сопровождаются: либо подделкой печати и подписи нотариуса на заявлении о государственной регистрации изменений в учредительных документах юридического лица, либо преступным сговором с нотариусом, либо хорошо подготовленным обманом нотариуса.
Также при данной схеме используется поддельная подпись руководителя
предприятия в договоре купли-продажи недвижимого имущества, либо в доверенности (на подставное лицо, или на представителя рейдера) на право осуществлять какие-либо сделки с недвижимым имуществом предприятия.
Преступной целью в данном случае является – внесение в госреестр заведомо
ложных сведений о том, что подставное юридическое лицо является, якобы, собственником того или иного имущества.
По закону, сделки с недвижимым имуществом подлежат регистрации в территориальном учреждении юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним Федеральной регистрационной службы Российской Федерации (далее – органы Росрегистрации), которое ведет Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество (ЕГРП).
В отличие от перерегистрации изменений в учредительных документах, регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним должна сопровождаться
проведением правовой экспертизы документов и проверки законности сделки. При
207
возникновении у регистратора сомнения в наличии оснований для государственной регистрации прав, подлинности представленных документов или достоверности указанных в них сведений он вправе приостановить госрегистрацию на срок не
более 1 месяца. Таким образом, все зависит от того, насколько добросовестно регистратор подходит к исполнению своих обязанностей. В итоге может случиться
так, что у регистратора не возникнет сомнений в подлинности документов, представленных рейдером, хотя на самом деле они являются поддельными.
Дальнейшие действия рейдеров заключаются в незамедлительной перепродаже имущества через несколько подконтрольных рейдеру фирм-«однодневок» так
называемому «добросовестному приобретателю», с целью максимально усложнить последующую процедуру истребования в судебном порядке имущества из
незаконного владения, а также расторжения ряда недействительных по сути сделок купли-продажи недвижимого имущества.
Подделка выписок из реестра акционеров акционерного общества для использования на собрании акционеров. Данный способ обычно применяется для того,
чтобы получить перевес на собрании акционеров, голосовать акциями, которые в
реальности не принадлежат этому лицу.
В ряде случаев, рейдер стремится добиться хотя бы косвенного (пассивного)
содействия со стороны регистратора (исполняющего функции счетной комиссии
на собрании) или сотрудника счетной комиссии акционерного общества, которые
могут сделать вид, что при регистрации не заметили представленной фальшивки.
Собрание акционеров принимает необходимые рейдеру решения (избрание кандидатуры от рейдера в органы управления, одобрение выгодной рейдеру сделки
или, наоборот, блокирование невыгодных рейдеру решений).
Вышеуказанные действия рейдера рассчитаны на то, что арбитражный суд может согласиться с доводами и доказательствами, предъявленными рейдером (несмотря на то, что фактически эти документы являются поддельными и удовлетворит его исковые требования.
Подделка решений (определений) судов общей юрисдикции и арбитражных судов. В данном случае, рейдер фабрикует решение или определение суда общей
юрисдикции (арбитражного суда), которое якобы подтверждает его право на имущество компании-мишени или право занимать должность руководителя данного
предприятия. Затем мошенники организуют отправку судебного решения в адрес
судебных приставов-исполнителей, стараясь при этом соблюсти все необходимые
формальности, чтобы у приставов не возникло никаких подозрений относительно
отправителя.
Расчет рейдера строится на том, что судебные приставы-исполнители не обязаны проверять подлинность поступающих судебных решений. Таким образом,
приставы возбуждают исполнительное производство и «восстанавливают» рейдера в правах, руководствуясь незаконным решением (определением) суда.
Цели могут быть такими же разнообразными, как и судебные определения:
восстановление (отстранение от должности) директора, ограничение прав на голосование определенными пакетами акций на собраниях, запрет собрания, признание прав подставных лиц на имущество компании и прочее.
Возможны и дальнейшие действия захватчиков по «закреплению успеха», достигнутого в результате вынесения незаконного судебного акта, но чаще всего –
перепродажа определенного имущества, акций.
Второй вариант – захват компании-мишени с использованием неправосудных
решений (определений) судов общей юрисдикции и арбитражных судов.
Здесь можно выделить три способа, используемых рейдерами.
208
Академический вестник № 2
Получение судебного решения (определения), вынесенного на основании принятия судом фальсифицированных документов в качестве действительных. Как
частный случай, подделываются и представляются в суд решения общих собраний акционеров, совета директоров и других органов исполнительной власти акционерного общества, трудовой контракт и аналогичные соглашения между работодателем и работником, выписки из реестра акционеров, договоры купли-продажи
акций или предварительные договоры, гражданско-правовые договоры, якобы заключенные компанией-мишенью, векселя, якобы выданные компанией-мишенью
или ее акционером и пр.
В суд обращаются подставные лица, выдающие себя за акционеров, собственников имущества, работников компании-мишени, сторон сделок с компанией-мишенью или ее акционером. Целью указанных действий является вынесение формально законного, но неправосудного по существу решения (определения), позволяющего создать законные основания для незаконных по существу действий.
В ряде случаев, для верности, рейдеры заручаются поддержкой судей и работников канцелярий судов, например, если захватчик представил в суд поддельные
документы и ему необходимо обеспечить неуведомление жертвы, а возможно –
быстрое вынесение определения или явное нарушение подсудности.
Дальнейшие действия: «закрепление успеха» на основании судебного акта (предъявление через службу судебных приставов-исполнителей, исполнение судебного акта), далее – перепродажа определенного имущества, акций, либо совершение иных выгодных злоумышленнику сделок, либо создание невозможности для
определенных лиц осуществлять их законные права по участию в управлении обществом. Например, запрет голосовать на собрании определенным пакетом акций.
Получение судебного решения (определения), вынесенного на основании подлинных документов, но в результате заведомо неверного применения судом норм
права или иных нарушений. Здесь рейдеру в любом случае приходится искать расположения судьи. Кроме того, злоумышленник вынужден привлечь на свою сторону работников канцелярий судов, которые обеспечат неуведомление жертвы в законные сроки.
Как и в ранее рассмотренном случае, действия совершаются с целью вынесения формально законного, но не правосудного по существу решения (определения), позволяющего создать законные основания для совершения незаконных, по
существу, действий.
Далее события развиваются по той же схеме, как и в предыдущем варианте:
«закрепление успеха», перепродажа имущества и т д.
Деяния, направленные на получение судебного решения (определения) с
нарушением правил подсудности. Согласно Арбитражно-процессуального кодекса
РФ (далее – АПК РФ), споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, подведомственны только
арбитражному суду. Однако рейдеру не всегда удобно «работать» с арбитражным
судом. В связи, с этим действующий в интересах рейдера истец намеренно пытается исказить характер спора при представлении заявления в суд.
Например, спор двух хозяйствующих субъектов может быть заявлен как трудовой спор между работодателем и работником. Эта уловка позволяет истцу подать
исковое заявление в суд общей юрисдикции, а не в арбитражный суд.
Помимо этого, суды общей юрисдикции продолжают рассматривать иски от акционеров к акционерным обществам (в связи с хозяйственной деятельностью последних), несмотря на то, что это прямо запрещено законом. В результате появляются определения (решения) судов общей юрисдикции с различными обеспечительными мерами неимущественного характера. В частности, суд общей юрис209
дикции запрещает действующему руководителю предприятия осуществлять свои
полномочия и своим решением передает управление представителю истца, то
есть рейдера.
Кроме этого суд обязывает ответчика передать представителям истца печати,
штампы предприятия, ключи от всех производственных и административных помещений, различные документы, включая учредительные и банковские, после чего незамедлительно покинуть территорию предприятия и больше никогда не появляться.
По закону, судебные приставы-исполнители вынуждены исполнять любое решение суда, даже неправомерно вынесенное с нарушением подведомственности дела.
Третий вариант – злоупотребления в уголовно-правовой сфере. Здесь можно вести речь о двух типовых схемах: о возбуждении уголовного дела без достаточных оснований для уголовного преследования и об отказе в возбуждении уголовного дела, несмотря на наличие достаточных оснований для возбуждения уголовного преследования.
В обоих случаях рейдер обращается за поддержкой в органы МВД или прокуратуры (за исключением ситуации, когда материалы, представленные в эти органы, содержат достаточные основания для возбуждения дела, однако впоследствии они оказываются сфальсифицированными). Добиваясь возбуждения уголовного дела без достаточных оснований для уголовного преследования, рейдер
преследует следующие цели: во-первых, таким способом он пытается получить
доступ к документам и информации по поглощаемому предприятию путем их выемки или истребования на основании запросов; во-вторых – это может быть вызвано желанием оказать психологическое давление на лицо, которое противодействует враждебному захвату, например, на директора поглощаемого предприятия.
Наконец, захватчик таким образом рассчитывает добиться нейтрализации физических лиц, которые могут оказать противодействие рейдеру. Это может быть
арест акционера, члена совета директоров и пр. Дела прекращаются на стадии
предварительного расследования, по сути, после того, как решены все поставленные задачи (предприятие перешло под контроль рейдера).
Цели приобретают «зеркальный» характер, когда задачей является отказ в
возбуждении уголовного дела, несмотря на достаточные основания для его возбуждения.
Четвертый вариант действий – захват компании-мишени с применением
силовых действий. Сам по себе этот способ практически не используется, поскольку для силового захвата рейдеру необходимы хотя бы какие-то формальные
основания. Такими основаниями могут быть определение суда (настоящее или
поддельное), документы, подтверждающие право находиться на территории
предприятия, например, договор с ЧОПом, договор аренды, трудовой договор и
прочие (настоящие, либо поддельные).
Следует обратить внимание на то обстоятельство, что, предпринимая силовые
действия против компании-мишени, рейдер прикрывается, как правило, ст. 301 ГК
РФ, в которой говорится о том, что собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. С точки зрения рейдера, силовой захват –
это не что иное, как истребование имущества, и, следовательно, спор двух хозяйственных субъектов, не входящий в компетенцию правоохранительных органов.
Целью данного варианта действий является завладение юридическими документами организации, печатями, документами на право собственности на недвижимость, а также информацией о составе акционеров общества (в случае, если
оно само ведет их реестр).
210
Академический вестник № 2
Пятый вариант действий – гринмейл, или корпоративный шантаж. Корпоративный шантаж не является инструментом захвата, поэтому рассматривается
без детализации применяемых способов. Он отличается от правомерного использования акционером или иным лицом своих законных прав наличием, как правило,
финансового или иного имущественного требования (отступного), несоразмерного
тому, на что лицо, действующее добросовестно, могло бы претендовать, а также
совокупностью фактов, позволяющих рассматривать действия шантажиста как
«злоупотребление правом».
Особенность корпоративного шантажа состоит в том, что шантажист приобретает минимальный пакет акций компании-мишени и сразу же заявляет большое
число требований, используя свои права акционера.
На текущий момент проблема рейдерских захватов в Российской Федерации
остается актуальной. Возможными путями решения проблемы рейдерства будут:
активная позиция государственных органов по противодействию криминальному
захвату чужой собственности1; создание управляющих, координирующих и консультационных органов по вопросам рейдерства; разработка общенационального
и региональных кодексов корпоративной этики; и самым первоначальным и эффективным направлением является повышение стимулирующего уровня материального обеспечения сотрудников ОВД, которые в последующем более добросовестно будут относиться к выполнению поставленных задач и не будут становиться одним из звеньев механизма рейдерского захвата.
А. В. Шеслер, С. С. Шеслер
ПОНЯТИЕ СОУЧАСТИЯ В ПРЕСТУПЛЕНИИ
ПО ДЕЙСТВУЮЩЕМУ УГОЛОВНОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Аннотация: в статье выделяются и анализируются объективные и субъективные
признаки соучастия. На основе изучения тенденций современной уголовно-правовой политики, развития уголовного права, а также складывающейся судебно-следственной практики глубокому критическому осмыслению подвергаются такие вопросы, как возможности инкриминирования группового преступления субъекту,
совершившему общественно-опасное деяние с лицами, не являющимися субъектами преступления, особенности причинной и виновной связи между соучастниками преступления, уголовной ответственности за соучастие в преступлениях, совершенных с двумя формами вины и др.
Annotation: the objective and subjective signs of implication are distinguished and
analyzed in the article. On the basis of examination of tendencies of present criminal
and legal policy, development of criminal law as well as forming court and investigative
practice such questions as possibilities of crimination of gang offence to the party committed a socially dangerous act with the persons not being the subjects of crime, distinctions of causal and guilty connections between joint offenders, criminal responsibility for
fellowship in crimes committed with two forms of guilt are subjected to deep critical
comprehension.
Ключевые слова: соучастие, группа лиц, субъект преступления, совместность,
умысел, причинная связь.
В действующем уголовном законодательстве соучастие в преступлении определяется как умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении
умышленного преступления (ст. 32 УК РФ).
Гусев В.В. Государственное противодействие рейдерским захватам предприятий // Матер. межрегион. форума, сост. в марте 2007 г. в Уфе. – Нижний Новгород, 2007, с. 20.
1
211
Исходя из этого определения, следует выделить объективные и субъективные
признаки соучастия. К числу объективных признаков соучастия относятся участие
в совершении преступления двух или более лиц; совершение соучастниками совместных преступных действий. К числу субъективных признаков соучастия относятся умышленная форма вины совместных преступных действий и совместность
умысла соучастников.
Участие двух или более лиц в совершении одного преступления означает, что
каждое из этих лиц должно быть субъектом преступления, то есть достичь возраста уголовной ответственности ко времени совершения преступления (ст. 20 УК
РФ) и быть вменяемым в момент его совершения (ст. 21 УК РФ). Необходимо отметить, что в теории уголовного права и в судебной практике необоснованно расширяется понятие такой разновидности соучастия, как совершение преступления
группой лиц.
В частности, некоторые исследователи считают, что понятием группового преступления охватывается не только соисполнительство, но и все случаи выполнения объективной стороны конкретного состава преступления несколькими лицами,
из которых лишь одно может быть субъектом преступления, а все остальные таковыми не являются в силу недостижения возраста уголовной ответственности
или невменяемости [4, с. 36-38; 15, с. 111-114; 16, с. 10-19].
Эта позиция нашла закрепление в ряде ранее действовавших постановлений
Пленума Верховного Суда РСФСР (РФ). В частности, в п. 13 постановления Пленума ВС РСФСР от 22 марта 1966 г. (с изменениями) «О судебной практике по
делам о грабеже и разбое» отмечалось: «Действия участника разбойного нападения или грабежа, совершенные по предварительному сговору группой лиц, подлежат квалификации соответственно по ч. 2 ст. 90, п. «а» ч. 2 ст. 91, ч. 2 ст. 145, п.
«а» ч. 2 ст. 146 УК РСФСР независимо от того, что остальные участники преступления в силу ст. 10 УК РСФСР или по другим предусмотренным законом основаниям не были привлечены к уголовной ответственности» [1].
Аналогичное положение содержалось и в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.04.92 г. № 4 «О судебной практике по делам об изнасиловании», где, в частности, отмечалось: «Действия участника группового изнасилования подлежат квалификации по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР независимо от того, что
остальные участники преступления не были привлечены к уголовной ответственности ввиду их невменяемости, либо в силу требований ст. 10 УК РСФСР, или по
другим предусмотренным законом основаниям» [3].
В период действия УК РСФСР 1960 г. эта позиция получила необоснованно
широкое распространение в судебной практике по уголовным делам об изнасиловании, грабеже, разбое [19, с. 327; 20, с. 183] и даже по уголовным делам о всех
формах хищения [12, с. 185]. Безусловно, эта позиция с самого начала ее появления в юридической литературе и по сегодняшний день подверглась обоснованной
критике. Исследователи отмечают, что преступная группа в уголовно-правовом
значении является соучастием, поэтому она может существовать при наличии не
менее двух участников совместного преступления, являющихся субъектами преступления [8, с. 11-13; 9, с. 57-59; 13, с. 243-244, 14, с. 111-114].
В действующем УК РФ совершение преступления группой однозначно признается соучастием, поскольку этот институт содержится в главе 7 УК РФ («О соучастии в преступлении»), а сами участники группы в ч. 1 ст. 35 УК РФ названы исполнителями. Такой позиции в настоящий период преимущественно придерживается и судебная практика.
В частности, в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля
2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолет212
Академический вестник № 2
них» указывается: «…что совершение преступления с использованием лица, не
подлежащего уголовной ответственности в силу возраста (ст. 20 УК РФ) или
невменяемости (ст. 21 УК РФ), не создает соучастия. Вместе с тем при совершении преступления несовершеннолетним, не подлежащим уголовной ответственности по указанным выше основаниям, лицо, вовлекшее несовершеннолетнего в
совершение этого преступления, в силу ч. 2 ст. 33 УК РФ, несет ответственность
за содеянное как исполнитель путем посредственного причинения» [22, с. 540].
Аналогичное положение содержится в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже,
грабеже и разбое»: «В случае совершения кражи несколькими лицами… их действия следует квалифицировать… по признаку «группа лиц», если в совершении
это-го преступления совместно участвовало два или более исполнителя, которые
в силу ст. 19 УК РФ подлежат уголовной ответственности за содеянное. Если лицо
совершило кражу посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств,
его действия… следует квалифицировать… как непосредственного исполнителя
преступления…» [18].
На фоне этой позиции странным выглядит следующее положение, содержащееся в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2000 г.: «Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору,
если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном его совершении, независимо от того, что некоторые из участвовавших не были привлечены
к уголовной ответственности в силу недостижения возраста уголовной ответственности или ввиду невменяемости» [2]. Некоторыми авторами это положение
было воспринято положительно, и необходимость квалификации действий, как
группового преступления, в подобных случаях обосновывалась, во-первых, тем,
что в ст. 32 УК РФ нет указания именно на лиц, обладающих признаками субъ-екта
преступления, во-вторых, тем, что такая квалификация позволяет отразить повышенную общественную опасность подобных посягательств [17, с. 51-53].
Наша критика этой позиции основывается, прежде всего на систематическом и
логическом толковании уголовного закона. Содержание ч. 1 ст. 35 УК РФ свидетельствует о том, что участниками группового преступления могут быть только исполнители, а исполнителями преступления по смыслу ч. 2 ст. 33 УК РФ могут быть
только лица, обладающие признаками субъекта преступления. Доведение критикуемой позиции до абсурда может привести к выводу о том, что все участники
группового посягательства и даже соучастники не обладают признаками субъекта
преступления.
Кроме того, критикуемая позиция порождает достаточно сложную и практически не разрешимую с позиций уголовного закона проблему, а именно: необходимость законодательного закрепления минимальных возрастных границ и границ
расстройства психической деятельности лиц, которые не являются субъектами
преступления, но могут быть признаны участниками преступной группы. Поэтому
фактические участники совместно совершенного преступления, не являющиеся
его субъектами, могут быть признаны участниками группы не в уголовно-правовом, а в криминологическом значении. Такое участие и его общественная опасность тоже получает уголовно-правовую оценку через норму о посредственном
совершении преступления (ч. 2 ст. 33 УК РФ).
Однако эта оценка влечет уголовно-правовые последствия только для того участника группового посягательства, который является субъектом преступления и действия которого квалифицируются как действия исполнителя преступления, фактические участники совместной преступной деятельности могут быть подвергнуты
213
различным формам индивидуально-профилактического воздействия, относящимся к специально-криминологической профилактике [24, с. 68].
В тех случаях, когда имеет место фактическая ошибка одного из участников
преступления в отношении возраста уголовной ответственности или вменяемости
другого лица, совместно с ним совершающего преступление, то действия лица,
допустившего такую ошибку, следует квалифицировать как покушение на совершение соответствующего преступления в соучастии. Например, при совершении
кражи действия такого лица следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 УК РФ и п.
«а» ч. 2 ст. 158 УК РФ.
Совершение соучастниками совместных преступных действий – это причинение
совместного преступного результата общими (объединенными) усилиями соучастников. Указанный признак означает, во-первых, разделение функций и усилий соучастников в процессе совершения преступления. Во-вторых, наличие общего для
всех соучастников преступного результата. В-третьих, наличие причинной связи
между действиями каждого из соучастников и общим преступным результатом.
Объединение усилий может осуществляться либо в форме простого соединения аналогичных усилий соучастников для достижения преступного результата
при групповом посягательстве, когда каждый из них полностью или частично выполняет объективную сторону конкретного состава преступления, либо в форме
сложного соединения усилий соучастников, когда каждый из них выполняет различные по характеру действия, обуславливающие действия других соучастников.
В первом случае аналогичность усилий соучастников означает их тождественность с точки зрения уголовно-правовой оценки, фактически действия соучастников
могут быть различными, может иметь место так называемое техническое разделение ролей. При таком разделении ролей между соучастниками можно выделить
фактических исполнителей, организаторов, подстрекателей и пособников преступления, однако каждый из них полностью или частично выполняет объективную сторону конкретного состава преступления и поэтому считается его исполнителем. Во втором случае имеет место юридическое разделение ролей, при котором действия каждого соучастника получают различную уголовно-правовую оценку как исполнителя, организатора, подстрекателя или пособника преступления в
соответ-ствии со ст. 33 УК РФ.
Общность преступного результата при соучастии вытекает из объединения усилий соучастников, направленных на достижение единой цели. Это не исключает
необходимость установления вклада каждого из соучастников в совместную преступную деятельность, а также дифференциацию и индивидуализацию их ответственности.
Причинная связь между действиями каждого из соучастников и общим для них
преступным результатом может носить различный характер. Она является прямой
только в случае группового посягательства, когда действия каждого из соисполнителей содержат реальную возможность наступления преступного результата. При
соучастии с юридическим разделением ролей прямая причинная связь есть только
между действиями исполнителя и преступным результатом, причинная связь
между действиями других соучастников и преступным результатом является опосредованной, поскольку их действия влияют на преступный результат через деятельность исполнителя.
Указание в законе на совместное умышленное участие соучастников в совершении умышленного преступления означает наличие у них общей групповой цели,
реализуемой в преступлении. Такой цели нет в неосторожных преступлениях, при
совершении которых лицо не в состоянии предвидеть, а тем более предотвратить,
последствия неосторожного преступного поведения других лиц [10, с. 60-63]. При
214
Академический вестник № 2
участии нескольких лиц в случае неосторожного причинения вреда между ними
отсутствует психическая общность, необходимая для совместной деятельности.
По этой причине вряд ли следует поддерживать иные суждения, в соответствии с
которыми соучастие возможно в преступлениях, совершенных по неосторожности
[6, с. 84-93; 11, с. 14-15].
В юридической литературе справедливо отмечается, что соучастие не охватывает все случаи множественности участников преступления, одним из которых является неосторожное сопричинение [5, с. 65-80]. Решение существующей проблемы видится в том, чтобы закрепить в уголовном законе неосторожное причинение
вреда несколькими лицами, которое определило бы основания и пределы уголовной ответственности каждого из этих лиц [7, с. 36].
Несмотря на то, что судебная практика всегда придерживалась позиции, в соответствии с которой соучастие невозможно в неосторожных преступлениях, ошибочные судебные решения встречались. Так, Караулов и Ширшов были осуждены
Тисульским районным народным судом за неосторожное убийство Копылова при
следующих обстоятельствах. Утром, услышав на противоположном берегу реки
треск веток и увидев колебание кустов, а также черный силует, Караулов и Ширшов одновременно, почти с одинакового расстояния, из одинаковых ружей и одинаковыми пулями произвели выстрелы по кустам, полагая, что там медведь. В кустах оказался Копылов, которому одна из пуль попала в нагрудный карман, где
находились ракетные патроны, не причинив вреда, вторая причинила ранение
брюшной и левой плевральной полости, оказавшееся смертельным. В процессе
следствия и судебного разбирательства не установлено, кто причинил смертельное ранение Копылову. Президиум Кемеровского областного суда оставил протест без удовлетворения, сославшись на то, что действия осужденных были объединены общностью умысла, направлены на осуществление единой цели, их неосторожная вина по отношению к общественно опасным последствиям совместных умышленных действий (?) является виной соисполнителей. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР дело прекратила, указав, что
соучастие возможно лишь при совершении умышленного преступления, по настоящему делу имело место неосторожное убийство, за которое должно нести ответственность лицо, конкретно причинившее вред, которое не установлено.
Президиум ВС РСФСР определение коллегии отменил и приговор оставил без
изменения, указав, что оба обвиняемых проявили грубую неосторожность, которая привела к наступлению тяжких последствий, поэтому они должны нести ответственность, независимо от того, чей выстрел оказался смертельным. Пленум
Верховного Суда СССР отменил все судебные решения и направил дело на дополнительное рассмотрение со стадии предварительного расследования, указав,
что действия Караулова и Ширшова не являются соучастием в любой его форме,
т. к. смерть потерпевшему причинена по неосторожности, эти действия не являются и сопричинением преступного результата, поскольку каждый из них стрелял
самостоятельно и его действия не находились в причинной связи с действиями и
последствиями действий другого стрелявшего [21, с. 128-130]. Последнее судебное решение и его мотивировка представляются правильными.
Вопрос об уголовной ответственности за соучастие в преступлениях, совершенных с двумя формами вины (ст. 27 УК РФ), решается следующим образом: неосторожное причинение преступного результата выходит за пределы соучастия,
поэтому за этот результат уголовную ответственность несет только тот, кто его
причиняет. Например, если несколькими лицами совместно умышленно причинен
тяжкий вред здоровью, повлекший по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 4
ст. 111 УК РФ), то за наступление первого преступного результата (тяжкого вреда
215
здоровью) уголовную ответственность несут все соучастники (исполнитель, организатор, подстрекатель, пособник), а за наступление второго преступного результата (смерть потерпевшего) – только тот, кто его причиняет (исполнитель и соисполнитель преступления).
Вопрос о том, каким должен быть умысел при соучастии, решается в зависимости от вида соучастия, а именно: действия организатора преступления возможны только с прямым умыслом, поскольку у него всегда есть цель – соединение
усилий других соучастников, действия иных соучастников могут совершаться как с
прямым, так и с косвенным умыслом, т.к. в значительном числе случаев они лишь
допускают наступление определенного преступного результата [26, с. 55].
Совместность умысла соучастников предполагает наличие у них определенной
психической общности, психической (субъективной) связи между ними и единства
намерений на совершение преступления. Для соучастия обязательным является
наличие двусторонней субъективной связи, которая может выражаться только в
знании соучастниками о намерении двух или более лиц совершить определенное
преступление совместно и в знании о характере совершаемых преступных действий. Причем некоторые соучастники могут знать не всех участников преступления, а только одного из них.
В тех случаях, когда исполнитель преступления не осознает, что ему оказали
помощь другие лица, например, подбросили нож для совершения убийства, он
действует свободно не в полной мере, в определенном смысле является орудием
преступного посягательства в руках других лиц, поэтому подобные случаи совершения преступления при односторонней (минимальной) субъективной связи соучастием в преступлении не являются.
Единство намерений означает осведомленность соучастников о действиях друг
друга именно как о вкладе в совместную преступную деятельность. Отсутствие такого намерения означает отсутствие совместного умысла, а следовательно соучастия в преступлении. Так, приговором Липецкого областного суда Гаврилов был
осужден за соучастие в убийстве Терехова, совершенного при следующих обстоятельствах. Терехов, являясь общественным инспектором лесничества, после обхода зашел в дом к Носову, где он распивал самогон с Гавриловым. Носов стал
упрекать Терехова за то, что он хотел посадить его в тюрьму за самовольно скошенное в лесу сено. Затем Гаврилов по команде Носова: «Бей его» ударил Терехова ребром ладони по голове. Терехов пытался выйти из дома, но Носов оттолкнул его от двери, а Гаврилов нанес вторично удар потерпевшему, от которого он
упал. Затем Носов схватил Терехова руками за горло, коленом надавил на грудь и
задушил его. Труп потерпевшего осужденные положили в мешок и ночью бросили
в реку. Вернувшись домой, они смыли кровь потерпевшего на полу, а вещи сожгли.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР оставила приговор без изменения. Президиум Верховного Суда РСФСР, исправляя судебную
ошибку, переквалифицировал действия Гаврилова со ст. 17 и п. «в» ст. 102 на ч. 1
ст. 189 и ч. 2 ст. 193 УК РСФСР, указав, что соучастник должен быть осведомлен о
преступных действиях, которые собирается совершить непосредственный исполнитель, что Гаврилов должен нести ответственность за нанесение побоев Терехову в связи с выполнением им общественного долга и заранее не обещанное укрывательство умышленного убийства [21, с. 132-134].
Отметим, что совместность умысла не исключает того, что мотивы и конкретные цели участия в преступлении каждого из участников могут быть различными
[23, с. 122-132].
Завершив рассмотрение признаков соучастия в преступлении, считаем необходимым дать доктринальное определение этой уголовно-правовой категории как
216
Академический вестник № 2
умышленному совместному участию нескольких лиц, обладающих признаками
субъекта преступления (общего или специального) в выполнении конкретного состава умышленного преступления.
Литература
1. Бюллетень ВС РСФСР. – 1966. – № 6; 1971. – № 4; 1983. – № 10; 1990. – № 7;
2. Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2001. – № 8;
3. Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1992. – № 7;
4. Галиакбаров Р.Р. Квалификация групповых преступлений. – М., 1980;
5. Галиакбаров Р.Р. Квалификация многосубъектных преступлений без признаков соучастия. – Хабаровск, 1987;
6. Гринберг М.С. Технические преступления. – Новосибирск, 1992;
7. Дагель П.С. Причинная связь в преступлениях, совершаемых по неосторожности //
Вопросы борьбы с преступностью. – Вып. 34. – М., 1981;
8. Дядькин Д.С. Соучастие в преступлении. – М., 2004;
9. Иванов Н.Г. Понятие и формы соучастия в советском уголовном праве. – Саратов,
1991;
10. Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. – Екатеринбург, 1999;
11. Козлов А.П. Соучастие: уголовно-правовые проблемы: Дис. … д-ра юрид. наук. –
СПб., 2003;
12. Комментарий к УК РСФСР. – М., 1980;
13. Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. – М., 1974;
14. Кругликов Л.Л. Группа лиц как квалифицирующее обстоятельство // Совершенствование уголовного законодательства и практики его применения. – Красноярск, 1989;
15. Михеев Р.И. Невменяемый. – Владивосток, 1992;
16. Михеев Р.И. Уголовно-правовая оценка общественно опасных деяний невменяемых при групповых посягательствах // Актуальные проблемы борьбы с групповой преступностью. – Омск, 1983;
17. Рарог А., Есаков Г. Понимание Верховным Судом РФ «группы лиц» соответствует
принципу справедливости // Российская юстиция. – 2002. – № 1;
18. Российская газета. – 2003. – 18 января;
19. Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР (1964-1972 гг.). – М., 1974;
20. Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР (1974-1979 гг.). – М., 1981;
21. Судебная практика к Уголовному кодексу РФ / Под ред. В.М. Лебедева. – М., 2001;
22. Судебная практика по уголовным делам: В 2 ч. Ч. 1. – М., 2002;
23. Тарарухин С.А. Преступное поведение. – М., 1974;
24. Шеслер А.В. Криминологические и уголовно-правовые аспекты групповой преступности. – Тюмень, 2005;
25. Шнейдер М.А. Соучастие в преступлении по советскому уголовному праву. – М.,
1958.
217
V. ПРОБЛЕМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА
Е. В. Уракова
НЕКОТОРЫЕ ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ГАРАНТИИ
В ОПЛАТЕ ТРУДА РАБОТНИКОВ
Аннотация: рассматриваются проблемы соотношения правового регулирования заработной платы и конституционных принципов достойной жизни и правового
государства.
Annotation: the author considers the problems of correlation of payment flaw regulation and constitutional principles in payment. State guarantees of payment, concerning
employer’s responsibility, are analysed. The work reveals guarantees of minimum payment fixing and fixing of payment that guarantees an adequate life.
Ключевые слова: заработная плата, гарантии, принудительный труд, дискриминация в оплате труда, сроки выплаты заработной платы, достойная и справедливая заработная плата.
Конституция РФ устанавливает гражданам Российской Федерации ряд важнейших гарантий, среди которых и те, которые связаны с оплатой труда. Это гарантии,
с одной стороны, достойной жизни и выплаты заработной платы не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда (ст. 2, 7 и 37
Конституции). Ст. 2 Трудового кодекса РФ содержит также несколько положений в
области оплаты труда.
Среди них важнейшее – обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы, обеспечивающей достойное человека существование для него самого и его семьи и не ниже
установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда.
Таким образом, необходимо выделить из указанного принципа несколько составляющих:
1. Касательно процедуры и сроков выплаты заработной платы:
 своевременность выплаты заработной платы;
 полнота размера при выплате зарплаты;
2. Относительно размера заработной платы
 высокий размер (предположительно), который бы обеспечил не просто существование, а достойное существование не только работника, но и его семьи;
 гарантия получения минимального размера заработной платы.
При невыплате заработной платы в установленные сроки или не в полном размере трудовое законодательство предусматривает серьезную юридическую ответственность работодателя. Обязанность работодателя выплачивать в полном
размере причитающуюся работникам зарплату в сроки, установленные коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, трудовым договором прямо закреплена в ст. 22 ТК РФ. А ст. 136 ТК РФ эти сроки конкретизирует –
не реже чем каждые полмесяца. И только в случаях, предусмотренных федеральным законом, для отдельных категорий работников сроки могут быть иными.
При нарушении сроков выплаты заработной платы для работодателя предусмотрена материальная ответственность (ст. 236 ТК РФ), которая выражается в выплате дополнительной суммы, исчисляемой не ниже 1/300 ставки рефинансирования
Центробанка РФ за каждый день просрочки. Кроме того, в ст. 142 ТК РФ также предусмотрена ответственность работодателя при нарушении сроков выплаты зар218
Академический вестник № 2
платы, которая по сути предоставляет серьезные гарантии работникам, а именно:
при нарушении сроков выплаты заработной платы свыше 15 дней работник имеет
право письменно предупредить работодателя и приостановить работу. Он освобождается от обязанности находиться на рабочем месте в период приостановления работы.
При этом существуют прямые запреты для некоторых категорий работников и в
некоторых сферах деятельности (государственным служащим, в периоды введения военного, чрезвычайного положения и т.п.). Не установлена окончательно такая важная гарантия для работников, как сохранение права на заработную плату в
период приостановления выполнения работы. И по этому поводу существуют разные точки зрения и различная судебная практика. Кратко суть вопроса заключается в том, что работники в этот период имеют право на:
1. Часть заработной платы не ниже 2/3, как за простой (ст. 157 ТК РФ);
2. Полную среднюю зарплату (т.к. работники в этот период реализуют свое
право на самозащиту в соответствии со ст. 379 ТК РФ);
3. Отсутствие заработной платы (поскольку признать простоем приостановление работы нельзя, так как понятие простоя содержится в ст. 72.2 ТК РФ, а право
на сохранение среднего заработка не предусмотрено действующим трудовым законодательством).
За нарушение сроков выплаты заработной платы работодатель может нести
административную и даже уголовную ответственность (ст. 145-1 УК РФ).
Невыплата в установленные сроки зарплаты работнику работодателем характеризуется как принудительный труд (ст. 4 ТК РФ). А принудительный труд, как
известно, запрещен Конституцией РФ и рядом международных актов (например,
Конвенцией МОТ № 29 «О принудительном или обязательном труде»).
Анализ действующего законодательства по поводу сроков и объемов выплаты
заработной платы (в полном объеме или нет) достаточно подробно проработан, и
работники имеют достаточно высокие гарантии. По этим нарушениям они могут
реально обратиться в суд, инспекцию труда, прокуратуру, профсоюзы. Нарушения
работодателя носят формальный характер.
Что же касается установления размеров заработной платы работникам, здесь
дела обстоят совсем иначе.
Достойная жизнь (ст. 7 Конституции РФ), как одна из основных целей нашего
государства, может и должна быть обеспечена, в частности, обеспечением права
работников на выплату справедливой заработной платы (ст. 2 ТК РФ). В соответствии с ТК РФ справедливая зарплата – это прежде всего оплата по труду. Как указано в ст. 132 ТК РФ, заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда.
Это, по сути, основные принципы оплаты труда для определения ее размера каждого работника независимо от источника финансирования работодателя (бюджетная или небюждетная сфера), организационно-правовой формы и формы собственности работодателя. Как в реальной жизни государство обеспечивает реализацию этого важнейшего принципа оплаты по труду и установление достойной
оплаты труда? Правовой аспект достойной и справедливой оплаты труда сводит
на нет какие-либо существенные гарантии, поскольку государство не вмешивается
в регулирование заработной платы работников небюджетной сферы. Что же касается «бюджетников», то для тех, кто получает заработную плату из федерального
бюджета, в настоящее время разработаны примерные положения оплаты труда,
исходя из отнесения работника к той или иной профессиональной группе в зависимости от квалификационного уровня.
Например, для профессорско-преподава-тельского состава вузов базовый оклад
219
составляет 5 тысяч рублей, существует система стимулирующей части зарплаты
в зависимости от уровня квалификации преподавателя, а также компенсационные
выплаты (см. Примерное положение об оплате труда работников федеральных
бюджетных учреждений высшего профессионального и дополнительного профессионального образования, подведомственных Министерству здравоохранения и
социального развития Российской Федерации» – утв. приказом Минздравсоцразвития от 28 августа 2008 г. № 462н) [1].
Однако конкретный размер заработной платы напрямую зависит от фонда зарплаты, которую вуз выделяет из всех своих доходов (бюджетного финансирования
и собственных заработанных средств). В итоге после введения новой системы
оплаты труда для федеральных бюджетников с 1 декабря 2008 г. у многих работников заработная плата либо не увеличилась (хотя и Правительство РФ и Минздавсоцразвития РФ в своих нормативных документах прямо предусмотрели увеличение фонда оплаты труда на 30%), либо даже уменьшилась. Остальные бюджетники получают зарплату в соответствии с нормативными актами субъектов РФ
или муниципальных образований.
Заработная плата же работников небюджетной сфе-ры регулируется коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами (ст. 135 ТК
РФ). Однако относительно размеров зарплаты различных категорий работников
никаких гарантий не установлено. Общей и единственной гарантией является
лишь минимальный размер оплаты труда (ст. 130 ТК РФ).
Изучение практики правового регулирования заработной платы в организациях
небюджетной сферы приводит к выводу о наличии недопустимого несоответствия
оплаты труда руководителей (начиная от руководителя организации, заканчивая
руководителями среднего уровня и специалистов). Эти различия достигают нескольких десятков раз и даже сотен. Таким образом, достойная жизнь обеспечивается на самом деле лишь для очень узкого круга лиц.
Отправной точкой справедливой заработной платы должны быть не только ее
размеры и соблюдение основного принципа оплаты по труду, но и устранение таких чрезмерных различий. Например, в рамках одной организации насколько можно оценить справедливость заработной платы, когда зарплата руководителя составляет 1 млн. рублей в месяц, руководителя отдела – 150 тысяч рублей, а рабочего самой высокой квалификации – 30 тысяч рублей? Для федеральных бюджетников установлено, что заработная плата первого руководителя не должна
превышать 5-кратного размера средней зарплаты основного персонала (см. Положение об установлении систем оплаты труда работников федеральных бюджетных учреждений», утв. постановлением Правительства РФ от 5 августа 2008 г.
№ 583). Вполне допустимое соответствие. Почему же не установить какие-либо
ограничения и для небюджетных работодателей?
Если обратиться к экономической литературе, то справедливая заработная плата является атрибутом таких распределительных отношений, в которых получение
дохода субъектами осуществляется по основополагающему справедливому признанию – по собственности – на труд (у наемного работника) и на капитал (у работодателя). Здесь важны оптимальные пропорции деления добавленной стоимости,
т.е. такие, которые обеспечивают поступательное развитие экономики как на микро-, так и на макроуровне [2, с. 140-141]. В странах с развитой рыночной экономикой 75-82% добавленной стоимости в национальном доходе страны присваивается собственниками рабочей силы. В России – 20-24% [2, с. 140-141].
Взывать работодателей к увеличению заработной платы своих работников абсурдно, так же как доказывать преимущества цивилизованного подхода к распределению. Однако на уровне гарантий, установленных трудовым законодатель220
Академический вестник № 2
ством, возможно изменить ситуацию в лучшую сторону для работников, а именно
федеральным законом установить для всех работодателей и работников единые
государственные гарантии в области оплаты труда.
Отнесение работников, федеральных бюджетников, к тому или иному квалификационному уровню в рамках про-фессиональной квалификационной группы, должно быть аналогичным и для всех других работников (небюджетной сферы). Специалисты предлагают и ряд других мер (пересмотр величины минимальной заработной платы, нормативное закрепление пропорции соотношения зарплаты и прибыли в добавленной стоимости с введением государственного контроля за ее соблюдением [3, с. 141].
Указывая на необходимость установления достойной заработной платы, можно
сослаться на решение Комитета социальных прав о применении ясной методики,
которую стали называть «правило 68%». Данное правило разработано на основе
экспертных заключений Совета Европы и ОЭСР и устанавливает достойный порог
на уровне 68% средней заработной платы в отдельной стране. Зарплата ниже
68% рассматривается как несовместимая с принципами справедливого вознаграждения [4, с. 21].
Многие годы для всей бюджетной сферы в качестве государственной гарантии
существовала величина минимального размера тарифной ставки (оклада) работников организаций бюджетной сферы Российской Федерации. Однако с течением
времени она утратила силу и была исключена из ст. 130 ТК РФ. Исключена была и
норма, которая определяла минимальный размер заработной платы (из ст. 129 ТК
РФ). Дело в том, что с 1992 г. в отношении работников бюджетной сферы действовала ЕТС, состоящая из 18 разрядов. Величина тарифа 1-го (самого низкого
разряда) на протяжении 14 лет соотносилась с размером минимальной заработной платы.
Увеличение всякий раз минимальной зарплаты вызывало соответственно увеличение тарифа для каждого последующего разряда. И хотя изначально соотношение тарифов было 1:10 (первого и 18 разряда), то впоследствии оно стало
1:4,5. Кроме того, понятие минимальной заработной платы, закрепленное в ст.
129 ТК РФ, включало в себя существенную гарантию – это оплата труда неквалифицированного работника, за выполнение простой работы.
При существующей ранее системы оплаты труда для бюджетной сферы минимальная заработная плата – это также тариф 1-го разряда по ЕТС. Все надбавки,
доплаты и премии начислялись на тариф. В настоящее время после изменений, внесенных в ТК РФ ФЗ № 90, № 54, на наш взгляд, некоторые гарантии по зарплате,
просто утрачены. Если ранее (когда действовала ЕТС) оклад работника самой низкой квалификации не мог быть ниже минимального размера заработной платы, то
теперь зарплата с учетом дополнительных выплат в сумме не может быть ниже минимального размера оплаты труда. Исключение из ТК РФ самого понятия минимальной заработной платы позволяет работодателям устанавливать минимальную разницу между зарплатой квалифицированного и неквалифицированного работника.
Ситуация еще более усугубилась, когда в ТК РФ была введена ст. 133-1, предоставляющая право субъектам РФ устанавливать на своей территории иной размер
минимальной заработной платы региональным соглашением (кроме работников
организаций, финансируемых из федерального бюджета). В зависимости от источника финансирования предусмотрен различный порядок обеспечения минимальной заработной платы в субъекте РФ. Для небюджетных работодателей это достигается за счет собственных средств. Указанной статьей предусмотрен порядок
присоединения к соглашению. При отказе работодателя от присоединения к соглашению проводятся консультации с полномочными государственными органа221
ми. Несомненно, органы власти могут «надавить» на работодателей, которые не
желают присоединяться к соглашению. Но это решается неправовыми методами.
Минимальная заработная плата, хотя и должна соответствовать прожиточному
минимуму трудоспособного человека (ст. 133 ТК РФ), в соответствии со ст. 421 ТК
РФ механизм такого соответствия регулируется федеральным законом, предусматривающим поэтапное повышение минимальной зарплаты и доведение ее в
конечном счете до прожиточного минимума. Следует согласиться с мнением профессора В.И. Миронова, полагающего, что несоответствие в размерах минимальной заработной платы и прожиточного минимума не освобождает при этом правоприменителей от обязанности прямого применения нормы-принципа, предусматривающей выплату достойной заработной платы, которая не может быть меньше
прожиточного минимума [5, с. 91].
Однако даже, если минимальный размер будет соответствовать прожиточному
минимуму трудоспособного человека, это не означает достижения достойной жизни в нашей стране.
Выборные опросы общественного мнения относительно, какую бы Вы желали
иметь заработную плату, чтобы ощущать себя комфортно (может, это и есть
ощущение достойной жизни?), диапазоны в ответах весьма широки. Сравнение с
европейскими государствами не в нашу пользу. Средняя зарплата в большинстве
стран Европы установлена в пределах 3500 евро в месяц. Минимальная заработная плата также существенно отличается (примерно 1100 евро). При этом цены на
основные товары и продукты, жилье вполне сопоставимы с нашими.
Возникает правомерный и логичный вопрос о необходимости установления на
уровне государственных гарантий размеров заработной платы. Аргументы по поводу того, что государство не вмешивается в бизнес, у нас отсутствует государственное регулирование заработной платы во внебюджетном секторе не убедитель-ны. Свобода предпринимательства не должна трактоваться безгранично.
Массовое нарушение трудового законодательства особенно в условиях финансового кризиса, подтверждает то обстоятельство, что работодатели (предприниматели) не желают делиться с наемными работниками. При снижении объемов производства налицо стремление не только сохранить прежние размеры заработной
платы для руководителей, но приумножить их, поскольку инфляция превышает
запланированный уровень. Однако в отношении работников наблюдается снижение размеров зарплаты (пока в пределах 20%).
Полагаем необходимым принять ряд мер по повышению государственных гарантий в оплате труда, которые сводятся, прежде всего, в переходе на европейские методики определения потребительской корзины, установление в соотношении с ней минимальной заработной платы, единых гарантий по оплате труда в соответствии с отнесением работника к той или иной квалификационной группе, как
это установлено для федеральных бюджетников.
Литература
1. РГ 2008 г. 3 окт. № 208 (4765).
2. Цитата Курдачева Л.Ф. В защиту прав человека труда: экономико-правовой аспект //
Права человека в контексте российской модернизации. Пермь, 2007. С. 29 из: Доклады и
выступления. Конференция, посв. 100-летию проф. Н.Г. Александрова, 19-20 июня 2008 г.
– М.: МГУ, 2008. – 280 с.
3. Худякова С.С. Достойный труд и занятость в современной России: постановка проблемы. Доклады и выступления. Конференция, посв. 100-летию проф. Н.Г. Александрова,
19-20 июня 2008 г. – М.: МГУ, 2008. – 280 с.
4. Саликова Н.М. Заработная плата. Гарантии и компенсации – Екатеринбург, 2002. –
196 с.
5. Миронов В.И. Трудовое право России – М.: ООО Журнал «Управление персоналом», 2005. – 1152 с.
222
Академический вестник № 2
Ю. В. Холодионова
ОБЯЗАННОСТИ И ПРАВА РАБОТНИКОВ И РАБОТОДАТЕЛЕЙ
ПРИ ИЗМЕНЕНИИ СУЩЕСТВЕННЫХ УСЛОВИЙ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
Аннотация: в данной статье рассматриваются обязанности и права работников и работодателей в случаях изменения существенных условий трудового договора, возможные риски для работников, связанные с потерей работы, а также при
нарушении прав работников – возможная ответственность работодателей перед
работниками. Кроме того, освещаются вопросы изменения по инициативе работодателя существенных условий трудового договора в случаях, когда изменения организационных или технологических условий труда в организации могут привести
к массовому увольнению работников. Рассмотрены гарантии реализации трудовых прав работников при изменении существенных условий трудового договора.
Annotation: this article focuses on the employment rights and liabilities of both employees and employers when altering the essence of a labour contract, possible risks from
losing the job; it also examines employers' possible liability to their employees in a case of
violating their employment rights. In addition, it looks at the problems that appear when
employers negotiate alterations in the terms of a labour contract agreed by both parties in
cases when changes of organizational and technological conditions of work in an organization lead to the employment lay-off. In the conclusion it points out at the guarantees for
exercising employees' labour rights when altering the essence of their labour contract.
Ключевые слова: работник, работодатель, трудовой договор, существенные
условия трудового договора, организационные или технологические условия труда.
В условиях мирового экономического кризиса наличие или отсутствие у гражданина подходящей работы является важнейшим условием его жизни, так как
именно работа, а точнее её возмещение (или заработок), позволяют удовлетворять потребности граждан. В России уже многие столкнулись с проблемой потери
рабочих мест по причинам, не связанным с нарушением внутреннего трудового
распорядка. Инициатива работодателя в данном случае продиктована скорее
необходимостью сохранения бизнеса, чем увольнением «неугодных» работников.
Но и в этом случае закон устанавливает достаточно жесткие рамки, не позволяющие работодателю беспричинно «прощаться» с работниками.
Да, многие теряют работу, однако, для работодателя важно сохранить квалифицированные кадры, и в этом случае изменение организационных или технологических условий труда при продолжении работниками работы без изменения трудовой функции должно быть обоснованно. Напомним, что согласно части 2 ст. 57
Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ), существенными условиями трудового договора (то есть условиями, требующими обязательного согласования обеими сторонами) являются: место работы (с указанием структурного
подразделения), дата начала работы, наименование должности, специальности,
профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием
или конкретная трудовая функция, права и обязанности работника и корреспондирующие им обязанности и права работодателя, характеристики условий труда,
режимы труда и отдыха, условия оплаты труда, а также виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью. Перечень этих условий является исчерпывающим.
Работодатель обязан представить доказательства, подтверждающие, что существенные условия трудового договора изменились вследствие организационных или технологических условий труда в организации. К ним можно отнести: изменения в технике или технологии производства, совершенствование рабочих
223
мест на основе их аттестации, структурную реорганизацию производства и др. Если такие доказательства будут отсутствовать, то изменение по инициативе работодателя определенных сторонами существенных условий трудового договора
вряд ли может быть признано законным.
Согласно ч. 2 ст. 73 ТК РФ, о предстоящем изменении существенных условий
трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника заранее, не позднее, чем за 2 месяца до их введения, и, разумеется, сделать это в письменной форме. Отсутствие
письменной формы уведомления работника (например, приказом по предприятию
и др.) лишает в дальнейшем возможности разрешения возникшего трудового спора в суде, так как, рассматривая спор, судебная инстанция обязательно изучит
все документы, могущие подтвердить фактическое нарушение права работника
на труд. Именно могущие подтвердить, потому что и работодатель, и работник
обладают равными процессуальными правами по предоставлению доказательств
в судебный процесс по разрешению трудового спора.
Если прежние существенные условия трудового договора не могут быть сохранены, а работник не согласен продолжать работу в новых условиях, на работодателя возлагается обязанность письменного предложения другой имеющейся в организации работы, соответствующей квалификации и состоянию здоровья этого работника. Если такой работы нет, работодатель обязан предложить вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может
выполнять в соответствии со своей квалификацией и состоянием здоровья. А при
отсутствии в организации такой соответствующей работы, а также в случае отказа
работника от предложенной ему другой работы трудовой договор с ним на этом основании может быть прекращён.
В этой ситуации, если возникает спор о правомер-ности прекращения трудового договора, работодатель обязан доказать невозмож-ность сохранения прежних
условий труда. Также, если работник был уволен по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (отказ
работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий
трудового договора), не был предупреждён в установленные законом сроки – за 2
месяца до прекращения его трудового договора – об изменении существенных
условий, по сложившейся судебной практике, суд, рассматривая дело такой категории, может изменить дату увольнения, таким образом, чтобы эти трудовые отношения считались прекращёнными в день истечения названного срока. А если
работник был предупреждён об изменениях существенных условий его трудового
договора, но уволен в связи с введением новых условий труда до истечения уже
названного двухмесячного срока, суд также может изменить дату увольнения с
учётом времени, оставшегося до истечения срока. Кроме того, работнику должен
быть возмещён неполученный им заработок за то время, на которое был продлён
трудовой договор в связи с изменением даты его расторжения.
Законом предусматривается также особый порядок изменения по инициативе
работодателя существенных условий трудового договора в случаях, когда изменения организационных или технологических условий труда в организации могут
привести к массовому увольнению работников. Критерии массового увольнения,
согласно ч. 1 ст. 82 ТК РФ определяются отраслевыми и (или) территориальными
соглашениями, как актами местного действия. В соответствии с Постановлением
Правительства РФ от 5 февраля 1993 г. № 99 «Об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения»1, основными критериями
Постановление Правительства РФ от 05.02.93 г. № 99 «Об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения» // Собрание законодательства. – 1993. – №7. – Ст. 564.
1
224
Академический вестник № 2
массового высвобождения являются показатели численности увольняемых работников в связи с ликвидацией предприятий, учреждений, организаций либо сокращением численности или штата работников за определённый календарный период.
К ним относятся:
а) ликвидация предприятия любой организационно-правовой формы с численностью работающих 15 и более человек;
б) сокращение численности или штата работников предприятия в количестве:
50 и более человек в течение 30 календарных дней;
200 и более человек в течение 60 календарных дней;
500 и более человек в течение 90 календарных дней;
в) увольнение работников в количестве 1% от общего числа работающих в
связи с ликвидацией предприятий либо сокращением численности или штата в
течение 30 календарных дней в регионах с общей численностью занятых менее 5
тыс. человек.
В зависимости от территориально-отраслевых особенностей развития экономики и уровня безработицы в регионе могут устанавливаться иные, усиливающие
социальную защищенность работников критерии для оценки массового высвобождения, определяемые органами государственной власти республик в составе
Рос-сийской Федерации, краёв, областей, автономных образований, городов и
райо-нов.
Органы исполнительной власти и работодатели по предложению профсоюзов,
иных уполномоченных работниками представительных органов проводят взаимные консультации по проблемам занятости высвобождаемых работников. По итогам консультаций разрабатывается программа мероприятий, направленных на
содействие занятости и предоставление социальных гарантий работникам в условиях массового высвобождения, и определяются источники её финансирования.
Мероприятия, направленные на уменьшение численности работников, подлежащих увольнению при массовом высвобождении, и на обеспечение занятости
этих работников, предусматриваются в разделе коллективного договора предприятия и осуществляются работодателем. В этот раздел могут включаться:
 мероприятия, направленные на сокращение рабочего времени без сокращения численности работников;
 льготы и компенсации высвобождённым работникам (сверх установленных
законодательством), предоставляемые работодателем;
 порядок организации профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации высвобождаемых работников до наступления срока расторжения трудового договора;
 гарантии по оказанию содействия в трудоустройстве отдельных категорий
высвобождаемых работников;
 другие меры, способствующие социальной защищённости работников, увольняемых при массовом высвобождении.
При кратковременном снижении объёмов производства целесообразно предусматривать следующие мероприятия, позволяющие избежать сокращения численности работников:
 временное приостановление найма новых работников на вакантные рабочие места;
 перевод работников предприятий на режим неполного рабочего времени;
 предоставление работникам отпуска без сохранения заработной платы;
 другие мероприятия.
Если изменение организационных или технологических условий труда могут
повлечь массовое увольнение работников, то для цели сохранения рабочих мест
225
работодатель вправе с учётом мнения выборного профсоюзного органа организации вводить режим неполного рабочего времени на срок, не превышающий 6 месяцев. Законом установлена такая процедура. Согласно статье 372 ТК РФ, работодатель в случаях, предусмотренных законом, коллективным договором, соглашениями, перед принятием решения направляет проект локального нормативного
акта и обоснование по нему в выборный орган первичной профсоюзной организации, представляющий интересы всех или большинства работников.
Выборный орган первичной профсоюзной организации не позднее 5 рабочих
дней со дня получения проекта указанного локального нормативного акта направляет работодателю мотивированное мнение по проекту в письменной форме. В
случае, если мотивированное мнение выборного органа первичной профсоюзной
организации не содержит согласия с проектом локального нормативного акта либо
содержит предложения по его совершенствованию, работодатель может согласиться с ним, либо обязан в течение трех дней после получения мотивированного
мнения провести дополнительные консультации с выборным органом первичной
профсоюзной организации работников в целях достижения взаимоприемлемого
решения.
По истечении 6 месяцев после введения в организации режима неполного рабочего времени все работники должны быть переведены на прежний режим работы. Кроме того, если возникнет необходимость отменить указанный режим работы
до истечения 6 месяцев, то будет применяться описанная выше процедура,
предусмотренная статьей 372 ТК РФ. Если работник отказывается работать в
условиях неполного рабочего времени, то трудовой договор с ним может быть
расторгнут по правилам сокращения численности или штатов, т.е. по пункту 2 ч. 1
ст. 81 ТК РФ. Законом устанавливаются гарантии для этих граждан.
На основании статьи 180 ТК РФ, ими являются:
 при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность);
 о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до
увольнения;
 работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с
ним трудовой договор до истечения срока предупреждения, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного
пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об
увольнении;
 при угрозе массовых увольнений работодатель с учётом мнения выборного
органа первичной профсоюзной организации принимает необходимые меры,
предусмотренные ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашением.
Рассмотрим эти гарантии подробнее. Работодатель обязан предложить работнику все имеющиеся вакансии, соответствующие его квалификации, либо может
предложить выполнение работы временно отсутствующего работника в связи с
длительной болезнью, пребыванием в командировке, нахождением в отпуске по
уходу за ребенком до достижения им 3 лет и другое. Определяя соответствие
предлагаемой работы квалификации работника, необходимо учитывать, что в отношении рабочих она определяется квалификационным разрядом, а в отношении
служащих – уровнем образования, занимаемой должностью, учёной степенью,
учёным званием.
226
Академический вестник № 2
Работник, предупреждённый о предстоящем увольнении, не вправе требовать
от работодателя предоставления возможности пройти профессиональную подготовку, повышение квалификации, переподготовку, если в организации имеются
соответствующие вакансии, на которые, возможно, он мог быть принят, трудоустроен после обучения.
Каждый увольняемый работник должен быть лично письменно предупреждён о
предстоящем увольнении не менее чем за 2 месяца. Своё ознакомление он удостоверяет подписью и указывает дату, когда он был предупреждён. При отказе от подписи, работодатель составляет соответствующий акт. На следующий день после
ознакомления начинается исчисление указанного в законе срока предупреждения.
Работодатель, предупреждая работника о предстоящем высвобождении, указывает конкретную дату увольнения. Перенесение в дальнейшем, по инициативе
работодателя, срока увольнения на более позднее время может свидетельствовать о продлении трудовых отношений, что повышает возможность трудоустройства работника. Правомерность таких действий работодателя обусловлена его
инициативой в расторжении трудового договора. Если высвобождаемый работник
к окончанию срока предупреждения был болен, то работодатель расторгает с ним
трудовой договор после временной нетрудоспособности. Работники, которые оказались временно нетрудоспособными после предупреждения, но до истечения его
срока, не вправе требовать продолжения продления срока на период временной
нетрудоспособности.
Если срок предупреждения работника об увольнении не соблюдён, суд вправе
изменить дату его увольнения с таким расчётом, чтобы трудовой договор был
прекращён по истечении установленного законом срока предупреждения, если
работник решением суда не будет восстановлен на работе по другим основаниям.
Период, на который продлён трудовой договор в связи с переносом даты увольнения, подлежит оплате работнику исходя из его среднего заработка.
Действующее трудовое законодательство предоставляет работодателю возможность прекратить трудовые отношения с работником, не предупреждая его о предстоящем увольнении. В этом случае трудовой договор можно расторгнуть при соблюдении следующих условий: обращение работодателя с предложением прекратить трудовые отношения в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников, письменное соглашение работника расторгнуть
трудовой договор, не соблюдая двухмесячный срок предупреждения об увольнении.
В соответствии с указанным выше, работодатель не предлагает увольняемому
работнику другую работу. Именно работодателю принадлежит инициатива определения даты прекращения трудового договора. До издания приказа об увольнении работник вправе аннулировать выраженное им письменное согласие.
Предоставление работодателю такого права не лишает его возможности прекратить трудовой договор также и с согласия работника в период действия срока
предупреждения, поскольку это отвечает интересам обеих сторон. В этом случае
дополнительная компенсация должна выплачиваться пропорционально времени,
оставшемуся до окончания двухмесячного срока предупреждения об увольнении.
Дополнительная компенсация выплачивается работнику в день увольнения, одновременно с выплатой выходного пособия. Кроме того, закон не предусматривает
обязанности работодателя информировать службу занятости о предстоящем
увольнении каждого работника.
В период срока предупреждения работник может выбрать новое место работы,
обратившись в службу занятости, к другим работодателям. В целях содействия
гражданам в поиске подходящей работы при разработке коллективных договоров
закон (ст. 41 ТК РФ) рекомендует включать положение о предоставлении уволь227
няемому работнику в период действия срока предупреждения об увольнении одного свободного дня в неделю с сохранением заработной платы.
Таким образом, подводя итог нашему исследованию, отметим, что в законодательстве устанавливается определённая последовательность действий работников и работодателей при наступлении «сложных периодов» в общей трудовой деятельности, а возникающие пробелы может восполнить уже появляющаяся судебная практика по данной категории дел.
228
Академический вестник № 2
VI. ЮРИДИЧЕСКОЕ ОБРАЗОВАНИЕ
И НАУЧНАЯ ЖИЗНЬ АКАДЕМИИ
М. А. Астахова
К ВОПРОСУ О СПЕЦИФИКЕ ПРЕПОДАВАНИЯ ДИСЦИПЛИН
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ЦИКЛА
Аннотация: автор исследует научные, практические, нормативные компоненты
процесса преподавания дисциплин гражданско-правовой специализации. Все вместе они образуют методическую составляющую педагогической деятельности преподавателя-цивилиста.
Annotation: the author investigates scientific, practical and normative components
of civil discipline teaching process. All of them constitute a methodological component
of pedagogical activity of a civilian lecturer.
Ключевые слова: образование, наука, теоретические знания, цивилистика,
диспозитивные нормы, методика, методология.
В условиях актуализации проблем укрепления правовых основ российского
государства, преодоления правового нигилизма, постановка и разрешение вопросов совершенствования юридического образования приобретают важное значение. Как справедливо отмечает профессор Р.В. Енгибарян: «Образование и, разумеется, наука играют определяющую роль в решении долгосрочных стратегических задач любого общества. Невозможно представить правовое, промышленно
развитое, сильное государство без высокоразвитых науки и образования» [2, с. 3].
Одной из составных частей всякой цивилизованной правовой системы является гражданское право, чьи нормы регулируют подавляющее большинство общественных взаимоотношений имущественного и неимущественного характера. Рыночная организация хозяйства, широкое внедрение частной собственности, признание главенствующей роли неотъемлемых прав и свобод личности предопределяют особую значимость частноправового и, в том числе гражданско-правового
регулирования в системе правового воздействия.
Владение основами гражданского права, ориентация в существе основных цивилистических категорий, знание и понимание тенденций частноправового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, способствуют
адекватному восприятию юридической действительности, позволяют юриступрофессионалу уверенно ориентироваться в хитросплетениях правоприменительной практики.
Все сказанное о современной практической роли и значимости гражданского
права порождает необходимость подробного анализа особенностей преподавания
курса гражданского права в высших учебных заведениях системы профессионального образования, выработки особых методологических конструкций в целях повышения эффективности образовательного процесса.
Трансформация экономических и социальных основ деятельности российского
общества неизбежным образом заставляет задуматься о необходимости изменения подходов к преподаванию гражданского права, с учётом его возросшей практической ценности. Анализ методик преподавания гражданского права в историческом аспекте, позволяет сделать вывод о том, что на каждом этапе развития
российского и советского государства существовали свои особенности, предопределяемые совокупностью объективных предпосылок.
229
Вплоть до начала ХХ в. преподаватели юридических факультетов наполняли
содержание гражданского права как учебной дисциплины глубоким научным содержанием. Однако лекции, которые читались будущим юристам во всех университетах России, были в основном посвящены освоению постулатов римского права,
классических и новейших философских течений, а также истории юриспруденции.
В советское время в немногочисленных высших юридических учебных заведениях готовились юристы, ориентированные на работу в едином народнохозяйственном комплексе страны и в низовых звеньях правоохранительной системы. В
прежнем правопорядке от юриста требовалось, прежде всего, умение ориентироваться в необъятном массиве нормативных актов, главным образом подзаконного
характера из-за незначительного числа актов высшей юридической силы.
Этим объяснялся преобладающий информационный характер обучения, упор
на познание действующего нормативного материала и его комментирование, следование за законом в изучении правовой науки. Основным недостатком такой образовательной методики являлось то, что в результате обучения у студентов не
развивалось системное аналитическое правосознание.
Разумеется, и в современных условиях знание и строгое соблюдение законов
полностью сохраняет свою актуальность, и является неотъемлемой частью правовой культуры юриста. Однако, помимо привития навыков работы с нормативным
материалом, нельзя не отметить важность и иных элементов образовательного
процесса.
На наш взгляд, процесс преподавания дисциплин гражданско-правового цикла
(а к ним могут быть отнесены как классический курс гражданского права в целом,
так и отдельные спецкурсы) должен включать в себя ряд разноплановых компонентов, комплексное использование которых будет способствовать наиболее глубокому и всестороннему усвоению материала.
Первым из них может быть обозначен компонент научный. К сожалению, в образовательной, да и правоприменительной практике, зачастую приходится сталкиваться с пренебрежительным отношением как к цивилистической доктрине в целом, так и к отдельным научным постулатам. Не без этого идет губительный процесс дефундаментализации высшего образования с формированием у студентов,
а впоследствии и у практиков убеждения о том, «что наука и практика – это не пересекающиеся явления, каждое живущее само по себе» [4, с. 5].
На наш взгляд, обращение к научным основам в процессе преподавания гражданского права является обязательным, и в поддержку данного тезиса можно
привести целый ряд аргументов. Прежде всего, хочется сказать о том, что именно
в научных недрах были «рождены» и обоснованы многие правовые институты.
Так, неоценимый вклад в развитие системы гражданского права и законодательства внесли учёные Д.И. Мейер, К.П. Победосносцев, Г.Ф. Шершеневич, О.А. Красавчиков и многие другие. Соответственно, изучение трудов учёных-цивилистов
будет способствовать более глубокому усвоению существа основных гражданскоправовых категорий, пониманию принципов, закономерностей, тенденций и перспектив развития частноправового регулирования.
Хотя положения и выводы правовой науки не имеют нормативного, общеобязательного характера (поскольку им не придаётся общеобязательная сила, как
Юстиниановым Дигестам или сочинениям некоторых древнеримских юристов классического периода по известному древнеримскому закону о цитировании 426 г.),
они зачастую становятся теоретической базой создания новых правовых норм,
т.е. правотворчества в сфере гражданского права. Это объясняется тем, что научные тезисы представляют собой в основном общепризнанные результаты исследований правоведов и покоятся на многолетней (нередко многовековой) практиче230
Академический вестник № 2
ской проверке и высоком авторитете обосновавших их учёных. Цивилистическая
наука разрабатывает и такие понятия и категории, которые не находят прямого
законодательного воплощения, но приобретают важное теоретико-познавательное и вместе с тем практическое значение. Одним из наиболее удачных примеров
является понятие гражданского, или имущественного оборота как совокупности
сделок всех его участников и возникающих на этой основе их обязательственных
отношений, юридически оформляющих экономические отношения товарообмена.
Особенность гражданско-правовых норм в их диспозитивном характере. Это означает возможность участников регулируемых отношений самостоятельно, по своему усмотрению и в соответствии со своими интересами выбирать варианты поведения, отступать от законодательных предписаний, соблюдая при этом пределы
осуществления субъективных прав. Однако, отсутствие детальной регламентации
отдельных аспектов имущественных и личных неимущественных отношений, как
на общем, так и на частном уровне, лаконичность законодателя относительно некоторых правовых конструкций, приводят на практике к затруднительным ситуациям.
Субъектам порой бывает сложно определить для себя такое правило, которое,
с одной стороны, вписывается в рамки диспозитивности, а с другой – не выходит
за допустимые законом пределы. Своеобразной инструкцией к действиям в таких
ситуациях опять же могут служить научные разработки, которые уточняют и проясняют законодательные положения, наполняют конкретным смыслом общие принципы права, в определенной степени восполняя пробелы официального регулирования.
Ещё одним аргументом, обосновывающим необходимость применения при изучении курса гражданского права цивилистических разработок, является специфика научной методологии, базирующейся на широком использовании аналитикокритических подходов к правовой действительности, знакомство с которыми весьма полезно для будущих юристов.
Значимость аналитической юриспруденции (а именно таковой и является
наука) очень точно подчеркнул С.С. Алексеев, считая, что она «даёт атомистическую проработку фрагментов действующего позитивного права, в результате которой предстаёт детализированная юридическая картина того или иного участка,
фрагмента законодательства, судебной практики, обнажается их юридическое содержание, отрабатываются наиболее целесообразные приёмы и формы юридических действий, отбираются и приводятся в систему необходимые данные для
правового обучения» [1, с. 182].
По нашему мнению, осмысление правовых реалий через научную призму, расширяет границы правосознания и правопонимания, развивает глубину и всесторонность восприятия гражданско-правовых категорий, многие из которых несут в себе
неоднозначное, и порой трудно уяснимое с логических и законодательных позиций
содержание.
Кроме всего прочего, знакомство с произведениями цивилистической науки, в
большинстве своём отличающимися стройностью логики, точностью формулировок, стилистической изящностью языка, позволит получить эстетическое удовольствие, привить навыки красивой и грамотной устной и письменной речи, являющиеся неотъемлемым элементом арсенала высокопрофессионального юриста.
Важнейшим компонентом в процессе преподавания дисциплин гражданскоправового цикла является компонент нормативный. В прежнем отечественном
правопорядке, основанном на огосударствлённой экономике с существенно обеднённым имущественным оборотом, единственным правовым регулятором выступали нормативные акты, принятые или санкционированные государством. Основной задачей студентов, обучающихся по правовым специальностям, являлось ме231
ханическое заучивание действующих норм, для последующего долгосрочного (в
силу их относительной стабильности) применения на практике.
Несомненно, что и в процессе современного преподавания нормативной основе
имущественных и личных неимущественных отношений должно уделяться надлежащее внимание, однако развитие умения запоминать и буквально воспроизводить
положения законодательных актов не должно превратиться в конечную цель профессиональной подготовки специалистов.
В современных условиях, широта и сложность предмета гражданско-правового
регулирования предопределяют разнообразие и масштабность системы источников, соотношение и соподчинение которых чётко определено законом. Следовательно, первоочередной задачей в рамках реализации нормативного образовательного компонента должно стать привитие навыков ориентации в сложноструктурированном наборе правовых актов, правильного выбора подлежащего применению источника регламентации отношения.
В сознание будущего специалиста, следует чётко заложить понимание того, что
в соответствии с принципом иерархии, разрешение любого гражданско-правового
вопроса начинается с обращения к общепризнанным нормам и принципам международного права, обладающим наивысшей юридической силой, и далее развивается по нисходящей цепи: Гражданский кодекс РФ; федеральные законы РФ; указы Президента РФ; Постановления Правительства РФ; акты органов федеральной
власти; обычаи делового оборота. При этом надлежит помнить, что в отличие от
других отраслей права в гражданском такие понятия, как «источники гражданского
права» и «источники гражданского законодательства» – понятия не идентичные:
первое значительно шире второго. Также, к числу первоочередных относится и
задача разъяснения возможности использования аналогии закона, аналогии права, а также требований добросовестности, разумности и справедливости.
Помимо разъяснения общих закономерностей выбора и использования источников, значимой представляется проблема концентрации внимания на отдельных
правилах работы с гражданско-правовыми нормами. У обучающихся должно обязательно вырабатываться умение пользования приёмом толкования текста гражданско-правовых норм, в целях чёткого уяснения их смысла и содержания, устранения неясностей в понимании.
При практическом применении норм гражданского права в силу обширности и
сложности законодательства очень часто приходиться прибегать к различным видам толкования, среди которых особо можно выделить легальное, доктринальное
и буквальное. Специфика легального толкования заключается в обязательности,
вырабатываемых в его процессе положений, так как они исходят от официальных
государственных органов. В силу значительного обременения гражданского права
зависимостью от правоприменительной практики, огромное значение имеют разъяснения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.
Толкование законодательства, содержащееся в учебной и научной литературе,
является научным (доктринальным) и не имеет обязательной силы. Однако его
авторитетность, основанная на проведенном научном анализе и знаниях авторов,
может оказывать известное влияние на правотворческую и правоприменительную
практику. В ходе буквального (расширительного или ограничительного) толкования выявляется соотношение смысла и текста соответствующего правила. Как
отмечал О.С. Иоффе, применение данного вида толкования должно осуществляться с осторожностью, ибо существует опасность искажения прямой воли законодателя, выраженной в тексте закона. «Расширительное» толкование нормы закона во всяком случае не допускается, если она содержит либо исчерпывающий
232
Академический вестник № 2
перечень обстоятельств, при которых соответствующее правило получает применение, либо какое-либо исключение из общего правила [3, с. 69].
Согласно принципу диспозтивности субъекты гражданского права самостоятельно, по своему усмотрению и в соответствии со своими интересами выбирают
варианты соответствующего поведения. В цивилистической теории выделяется
две стороны такой свободы – правосубъектная и субъективно-правовая [5, с. 25].
Первая из них находит своё проявление непосредственно в стадии формирования
конкретных гражданских правоотношений (выбор контрагента, определение объекта правоотношения и т.д.). Что касается субъективно-правового аспекта диспозитивности, то он находит своё выражение на последующих этапах динамики
гражданского правоотношения, когда речь идёт об осуществлении (реализации,
распоряжении и т.д.) наличных субъективных прав (обязанностей).
Однако диспозитивность в имущественных и личных неимущественных отношениях отнюдь не является абсолютной, и ограничивается в целях защиты интересов
общества в целом либо отдельных субъектов, путём введения в состав нормативных актов категорических предписаний. Это означает, что в гражданско-правовом
законодательстве встречаются как диспозитивные, так и императивные нормы.
Представляется, что в ходе изучения дисциплин гражданско-правового цикла,
следует уделять достаточное внимание вопросам использования того или иного
типа норм. Специалист-правовед должен чётко знать возможные сферы применения диспозитивных (в основном договорные отношения) и императивных (статус
субъектов и режим объектов гражданских правоотношений, содержание вещных и
исключительных прав и т.д.) предписаний, их отличительные признаки. «В случае
сомнения в юридической природе конкретной гражданско-правовой нормы следует
исходить из её императивного характера, ибо диспозитивность должна быть прямо, недвусмысленно выражена в ней, будучи всё-таки особенностью, а не общим
правилом правового, в том числе гражданско-правового регулирования» [6, с. 235].
Ещё один образовательный компонент – компонент практический. Конечной
целью процесса обучения является подготовка квалифицированного специалиста,
который сможет найти реальное применение своим навыкам и умениям. Однако
успешная профессиональная реализация по окончании учебного заведения будет
невозможна, если в процессе обучения студенты не будут соприкасаться с практическими аспектами гражданско-правовых отношений.
Одной из неотъемлемых составляющих рассматриваемого компонента, на наш
взгляд, является изучение судебной практики. В континентальной, в том числе и в
российской правовой системе, судебный прецедент формально не считается источником права, хотя фактически значение судебной практики разрешения тех
или иных споров весьма велико, а в известной мере даже формализовано.
Так, высшие судебные органы в соответствии со ст. 126, 127 Конституции РФ
вправе давать судам разъяснения по вопросам применения законодательства,
обычно облекаемые в форму постановлений их пленумов, содержащих обязательное толкование действующих правовых норм. Указанные акты не содержат новых
норм права, однако закрепленное ими толкование содержания существующих
норм является обязательным для соответствующей судебной системы, а тем самым и для сторон различных споров1. Несмотря на то, что формально они не являются источниками права, их роль в установлении единообразного понимания и
применения гражданско-правовых норм весьма велика.
Это обстоятельство дало возможность ряду ученых говорить о признании данных актов
источниками гражданского права (см.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967.
С. 54-55; Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1976.
С. 31-45).
1
233
Важное практическое значение имеют и публикуемые решения по конкретным
делам (прецеденты в собственном смысле слова), а также обзоры практики рассмотрения отдельных категорий споров и иные рекомендации высших судебных
инстанций. Определенным образом ориентируя суды, а следовательно, и участников судебных споров, в том числе потенциальных, они таким образом в значительной мере предопределяют порядок, условия и последствия применения многих норм (даже при отсутствии конкретного спора).
С практической точки зрения, также важно, чтобы в процессе обучения студенты активно занимались решением практических ситуаций, составлением различных
правовых документов (договоров, исковых заявлений, жалоб, обращений и т.п.).
Подводя итог вышесказанному, хочется заметить, что активное внедрение в
образовательный процесс различных компонентов, творческий подход преподавателей к своему делу, жёсткие, но справедливые критерии оценки знаний будут
способствовать тому, что из стен учебных заведений будут выходить специалисты, в полной мере адаптированные к требованиям правовой действительности.
Литература
1. Алексеев С.С. Избранное. М.: Статут, 2003.
2. Енгибарян Р.В. Наука и образование в ХХI веке. Новые реалии и подходы // Право и
управление. ХХI век. 2008. № 1.
3. Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967.
4. Комиссарова Е.Г. О гражданско-правовой науке // Проблемы современной цивилистической науки: Матер. межрегион. конф. и молодых учёных. Тюмень, ТГИМЭУП. 2004.
5. Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Советское государство и право. 1970. № 1.
6. Хохлов С.А. Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса // Гражданский кодекс РФ. Часть вторая. Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель.
М., 1996.
Е. Г. Комиссарова
БОЛОНСКИЕ СОГЛАШЕНИЯ КАК ЭТАП ПОИСКА
ЭВОЛЮЦИОННЫХ ФОРМ В РОССИЙСКОМ ОБРАЗОВАНИИ
Аннотация: в статье обсуждаются политические и юридические аспекты вхождения Российской Федерации в систему Болонских соглашений. Анализируются
механизмы обеспечения качества образования, принятые в мировом образовательном пространстве. В их ряду система интеллектуальных кредитов и инновационных методик.
Annotation: тhe paper analyzes political and legal aspects connected with acceding
process of Russian Federation to the Bologna agreements. The author examines
mechanisms of quality assurance in education used in the global educational field, that
is e.g. the system of intellectual facilities. The innovation methods are concerned and
the conditions of their application to the educational process are specified in the article.
Ключевые слова: мировое образовательное пространство, Болонская декларация, магистратура, бакалавриат, интеллектуальные кредиты, инновации и технологии.
В современном российском обществе – образование самый массовый вид деятельности людей. Отсюда очередной этап поиска его эволюционных форм. Новые
тенденции в образовании, соответствующие мировой практике, выраженные в
принципах доступности поступления в вуз, выборе индивидуальных методик обучения, свободе выбора места обучения, на одно из первых мест выдвигают проблему качества образования. Но, несмотря на то, что сегодня много идей и еще
234
Академический вестник № 2
больше умных людей, занимающихся проблемами высшего образования, эта
проблема в должной мере не осознана, и выживаемость системы образования в
настоящее время происходит главным образом за счет того внутреннего запаса
его прочности, который был сформирован еще в прежние времена.
Проблема образования многослойна: она одновременно политическая, социальная и юридическая. Между тем в пришедшем понимании этого не все гладко – пока политика и социальная проблематика отодвинули на обочину юридическую ипостась образовательного ландшафта, фактически оставив без правового регулирования часть отношений в сфере высшего профессионального образования, в том
числе и те, от нормирования которых зависит качество этого самого образования.
Политический аспект продиктован состоявшимся 19 ноября 1999 г. Болонским
соглашением, согласно которому Россия (присоединившаяся к нему в 2003 г.)
продемонстрировала согласие изменить представление о типах образовательных
структур и основах их функционирования с выполнением того комплекса мероприятий, который был предписан Болонским соглашением. В их числе:
 разработка и принятие системы легко понимаемых и сопоставимых степеней; принятие системы, основанной на следующих структурах степеней: I степень
– бакалавр (3-4 г. обучения); II степень – магистр (+1-2 г.); докторант – +3 г. Всего:
3-5-8 лет. Бакалавр должен быть востребован на рынке труда;
 внедрение системы образовательных и интеллектуальных кредитов;
 содействие европейскому сотрудничеству в обеспечении качества образования с целью разработки сопоставимых критериев и методологий;
 содействие мобильности участников образовательного процесса.
На описательном языке суть всех этих мероприятий состоит в следующем:
требования к содержанию и форме подачи знаний в разных вузах, независимо от
страны нахождения, стандартизируются; устанавливается единая система требований к качеству подготовки студента; разрабатывается балльно-модульная система, позволяющая получить студенту определенный унифицированный минимум знаний и обеспечивающая возможность перехода практически в любой момент обучения в другое высшее учебное заведение; введение двухуровневой системы высшего образования «бакалавр-магистр».
О трудностях – юридических и организационных, – связанных с этим процессом сегодня говорится многое и разное. Главная причина в неподготовленности
российской образовательной системы к этим мероприятиям, переход на которые
должен завершиться к 2010 г. К этому периоду предполагается достичь полного
согласования позиций государств по всем поставленным вопросам в сфере сближения систем высшего образования и заключить международный договор, учреждающий Зону европейского высшего образования, что станет завершающим
этапом Болонского процесса.
К сожалению, крайне редко афишируются те международные соглашения, которые предшествовали Болонской образовательной парадигме, и в которых Россия участия не принимала вплоть до момента присоединения к Болонским соглашениям: в 1971 г. состоялась первая встреча министров образования европейских
стран; в 1997 г. была подписана Лиссабонская конвенция (1997 г.) «О признании
квалификаций, относящихся к высшему образованию, в Европейском регионе»; в
1998 г. – Сорбонская декларация по гармонизации архитектуры европейской системы высшего образования. Участники – Франция, Италия, Великобритания,
Германия. Суть Сорбонской декларации – закрыться от других образовательных
систем. Все это означает что Россия находится по отношению к европейским
странам в неодинаковом стартовом положении. Лишь в 1997 г. в Хельсинки было
подписано Руководство по признанию в Российской Федерации документов об об235
разовании, полученных в других европейских странах, и признанию российских
документов об образовании в других европейских странах, согласно которому диплом специалиста приравнивается к диплому магистра.
Как видно, история российского участия в международных соглашениях по образовательным вопросам крайне краткая и не до конца последовательная, что, безусловно, отражается на современном стремлении (и умении) России идти в одну
«образовательную ногу с Европой». Это достаточно значимо, если иметь в виду
особенности образовательного развития России, свернувшей с европейского пути
после Октябрьской революции и вступившей сначала в профессионально-идеологизированный период, далее вплоть до начала 90-х годов – научно-методический,
а затем, оглянувшись на Европу, внезапно «окунувшейся» в период «инновационный». Подобная национальная история образования пока не позволяет «пристально разглядеть» три «кита» Болонских соглашений, в числе которых: мобильность
выпускников и преподавателей (академическая и профессиональная с разработкой
программ на иностранных языках для международных студентов), трудоустройство
и конкурентоспособность со всей многофункциональной кредитной системой ECTS
остаются весьма призрачными и для участников образовательного процесса и его
управленцев в виде федеральных и региональных органов исполнительной власти
и для самого законодателя, который не спешит с разработкой нормативных правил,
регламентирующих освоение согласованных международных стандартов с ориентиром на мировые тенденции. Лишь в октябре 2007 г. Россия приняла Федеральный закон № 232-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации (в части установления уровней высшего профессионального образования)». Видимо благодаря ему, на политическом слуху, усиленном
мощным информационным полем, оказалось одно из многочисленных болонских
мероприятий, связанных с созданием системы национального образования, которая должна быть построена на двух – трех циклах. Первый – бакалавриат. Категория до сих пор мало узнаваемая как самими обучающимися, так и работодателями. Второй цикл – магистерский (с ориентиром на научно-педагогическую деятельность), представление о котором тоже пока весьма туманно. Третий – докторский. Нет смысла останавливаться на этих ясных с формальной точки зрения вопросах. Содержательная же их сторона – повод для серьезного отдельного разговора, так как кроме отличий в продолжительности обучения и объеме часов еще
следует о многом договориться, в том числе и с участием законодателя.
Не меньше волнует другое. Интеграция образовательных систем должна коснуться не только структуры образования, но и других его сторон, в числе которых
приоритеты, методики образования, оценка качества результатов обучения. И вот
в этой части у нас пока ничего не делается и не меняется. Конечно, имеются в виду юридические изменения.
К счастью, осталось позади то время, когда в погоне за прибылью и студентом
смещались образовательные акценты и «вузовским брендом» становились его
столовые и аудитории. Не последнюю роль в этом сыграли принятые в России
а) лицензионные требования, касающиеся условий образовательного процесса;
б) аттестационные, относящиеся к содержанию процесса образования; в) аккредитационные, связанные с результатами процесса. Две последних формы были
«списаны» с модели образования США, где они зародились в период частичной
унификации образования. Иная цель введения таких внешних форм контроля в
России. Нельзя отрицать положительные стороны, присутствующие в них, однако
сугубо прагматический подход, согласно которому под качеством образования
подразумевается его соответствие указанным требованиям, привел не только к
законодательным противоречиям, но и к серьезному обострению проблемы каче236
Академический вестник № 2
ства российского образования, что привычно принято связывать с неоправданной
множественностью «образовательных очагов» и неукомплектованностью их качественным профессорско-преподавательским составом. Поэтому прежде чем перейти к конкретному разговору о качестве образования и возможных методиках
его достижения, очень кратко «нарисую» картину нынешнего российского высшего
образования, традиционно существующего в рамках государственных стандартов.
Главными столпами этих стандартов является количество аудиторных и внеаудиторных часов; итог образования – аттестат как доказательство пройденного. Нет
оснований оспаривать стандарты, однако нелишне напомнить, что в условиях рыночной экономики содержание многих стандартов редко отвечает их форме. А потому количество аудиторных часов – критерий в достаточной мере условный, поскольку положение стандарта «должен прослушать» не всегда означает «прослушал». А если «прослушал», то не обязательно постиг. Причин для такого положения множество. В их числе особенности, вытекающие из самой сущности образовательных услуг и продуктов; исключительность «исходного материала» сферы
образования – личности обучающегося; не всегда высокие профессиональные качества субъектов-исполнителей образовательных услуг. В итоге все труднее договориться о критериях результативности и качества образования.
В современных российских условиях, когда доступность образования «съедает» его качество, анализ дефектов обычно замыкается на плохом качественном
отборе потенциальных студентов и слабо работающей системе отчисления. Собственно другого ожидать и не приходится – ведь в России образование воспринимается как форма существования индивида на определенном жизненном этапе.
Иное демонстрирует мировая практика, где образование – это процесс объемного
освоения части интеллектуального пространства через усилия самого обучающегося и обучающих с осязаемыми итоговыми результатами и внутренними механизмами саморазвития. Именно в «угоду» этой цели и развиваются международные
механизмы обеспечения качества образования. Одним из таких механизмов выступает система интеллектуальных кредитов, не отрицавшаяся в свое время и дореволюционной системой российского образования, когда труд преподавателя
оплачивался из расчета выданных им кредитных единиц и учета знаний обучающихся. По сути, аналогично положение Болонских соглашений, ориентированное
на кредитные единицы и часы, позволяющее пересмотреть багаж констатирующих знаний, чтобы по качеству выбрать лучшее из многих и позволяющее недвусмысленно понять истину о том, что «дефектные знания обречены на безработицу».
Интеллектуальный кредит (в отличие от кредита образовательного) – это не
денежная кредитная система, когда за получение образовательных услуг следует
плата, а некий образ сложности знания, которое необходимо получить обучающемуся. Отсюда интеллектуальные кредиты выступают не только шкалой констатации знаний, но и дифференцируют их сложность. Их внедрение дает возможность
открыто говорить о содержательном качестве процесса обучения, в результате
которого обучаемые объективно могут быть оценены по одному из 4-х критериев.
В порядке возрастания они выглядят следующим образом. 1-й уровень – это знание на уровне «иметь представление». Применительно к юриспруденции речь идет
о юридической грамматике или арифметике, на основе которой будут строиться
последующие этапы выдачи кредитов. Если грамматика оказалась освоенной –
что помогает выявлять система объективного модульного контроля, основанная
на количестве зачетных единиц, – тогда можно переходить ко 2-му уровню кредита. Это уже уровень «знать». Здесь на 2-м уровне кредита обучающиеся учатся
овладевать информационным потоком с учетом профессиональной терминологии,
237
подробно и в соответствии с учебной программой, изучая не только законы, но и
как говорили в 19 в. применительно к фундаментальному юридическому образованию, «законы законов». На этом этапе речь идет о существовании знания в единстве с систематизацией, которая выступает признаком его зрелости с умением
владеть приемами дедукции и редукции при оперировании знанием. Третий уровень – «иметь навык» работы с законодательством через оперирование полученным знанием. Четвертый – «владеть опытом». Эти разноуровневые блоки учебной
информации, дифференцированные по сложности, должны освоить обучаемые.
Последовательность их получения в виде кредитов составляет концепцию образовательной «траектории»: не освоил низший уровень кредита – нет права на получение следующего.
Ведя обучающегося по данной траектории, вуз действительно сможет гарантировать ему тот интеллектуально-культурный шок, который он должен испытать при
нахождении в стенах образовательного учреждения, его «мультикультурной» среде. И сила этого шока должна быть такова, что под его воздействием человек будет находиться всю жизнь – самообразовываясь и после окончания вуза. Это тоже
цель Болонских соглашений в виде максимы: «образование – через всю жизнь».
Сумев прийти через интеллектуальные кредиты к подобной «порционности»
выдачи знаний обучающимся, мы обретаем возможность не только обеспечить
качество образования, но и надлежаще использовать интеллектуальный потенциал профессорско-преподавательского состава, приблизившись к тому идеалу, согласно которому «личность даровитого учителя решает все дело», а «лучших студентов должны учить лучшие учителя».
Каждый из обозначенных видов кредитов должен иметь необходимый информационный пакет. Это далеко не то, что мы привыкли закрывать рабочими программами и учебно-методическими комплексами. В итоге это неформальная, трудоемкая и вобщем-то дорогостоящая работа. Но думать о ней и внедрять ее компоненты надо уже сегодня. Даже в отсутствие нормативной базы.
Отдельный вопрос о технологиях и инновациях в образовательном процессе, с
помощью которых предполагается приблизиться к Болонским соглашениям. К сожалению, пока можно наблюдать огульное стимулирование инноваций и технологий в образовательном процессе без понимания в целом, что это такое. Для одних
– это исключение или уменьшение объема лекций из образовательного процесса,
для других неуемное тестирование и деловые игры и т.д. В итоге возможности интерпретации «технологических» ценностей оказываются неограниченными. Между
тем, представляется, что разговоры о технологиях уместны лишь при соблюдении
следующих моментов. Первое – технологии в образовании это не что-то привнесенное извне в виде административного или иного ресурса, а неотъемлемая часть
собственного наличного интеллектуального потенциала профессорско-преподавательского состава. Второе – цель обучения, состоит в получении обучающимися
знаний, однако знаний не любых, а системных и организованных – иначе дискретных (т.е. созданных или нет), доставленных обучающимся или добытых ими самостоятельно с соблюдением определенных приемов и способов, характерных для
образовательного учреждения соответствующей профессиональной направленности. Так, при изучении юриспруденции в равной мере необходимыми являются
пять видов деятельности: слушать, говорить, читать, решать, создавать. Их баланс должен соблюдаться на всем протяжении образовательного процесса. При
выпадении хотя бы одного вида образуются невосполнимые пробелы. Ярким примером является профессиональная речь немалого числа юристов, мало отличающаяся от речи заведующего складом.
238
Академический вестник № 2
Вообще применительно к выбору методов обучения, ориентированных в той
или иной мере на его качество, пришло состояние насыщения. Их обсуждали и
обсуждают, копировали и копируют. Однако открытыми остаются очень и очень
многие вопросы. В их числе: самобытное творчество отдельных педагогов, передающих на лекции собственные жизненные ощущения в ущерб теоретической
рефлексии; выпадение моральной составляющей из образовательного процесса;
качество выполнения курсовых и дипломных работ с использованием только электронного ресурса информации. Эти и другие проблемы ждут своего решения, а
потому требуют квалифицированного и объективного обсуждения в целях не
только преодоления сегодняшнего схематизма преподавательского ремесла, но и
для формирования обоснованного теоретического задела, который бы можно было направить в адрес законодателя, готовящего законопроекты для реализации
Болонских соглашений.
Как уже отмечалось, далеко не все участники образовательного процесса в
России положительно относятся к Болонскому пространству. Надо признать, что
основная доля отрицания приходится на факт непродуманности и непоследовательности России при присоединении к этим конвенциям. С одной стороны, похвально желание иметь возможность сравнить выпускника Оксфорда с выпускником тюменского вуза (и наоборот), узнать и использовать опыт европейских стран,
обладающих развитыми системами, в том числе и юридического образования –
ведь подготовка юристов в этих странах осуществляется в условиях развитых рыночных отношений и широких международных связей. А потому им известны применительно к юридической профессии такие «мифические», но отнюдь не бесполезные для России понятия, как «референдариат» (подготовительная служба для
выпускников-юристов в Германии), «солиситоры» (юристы, в силу отсутствия опыта, не имеющие права вести дела в суде в Англии) и «барристеры» (опытные
юристы). Однако совсем непонятна стандартизация в применении к выпускникам
отдельных специальностей. Так, применительно к юриспруденции в разных странах имеются и собственные правовые системы и системы права. В связи с этим
закономерен вопрос о том, зачем Европе специалисты в области российского
права и России специалисты европейского права (речь идет не о единичных случаях, а массовой подготовке). Аналогично стоит вопрос и о выпускниках педагогических специальностей, где сильны национальные особенности и менталитеты,
исконно культурные российские традиции, государственные потребности и т.д.
Открытым в этой части остается вопрос о вхождении в Болонскую систему ведомственно-специализированных вузов и решается он сегодня исключительно «по
умолчанию». В этом одна из причин, по которой далеко не все европейские страны присоединились и собираются присоединиться к Болонской Декларации. Для
России, уже ступившей на этот путь, необходима полная законодательная определенность для того, чтобы не расшатать существующую образовательную цивилизацию, а действительно её усовершенствовать в условиях естественных процессов глобализации.
239
А. Н. Труба
ПРЕПОДАВАНИЕ СПЕЦИАЛЬНЫХ КУРСОВ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОГО ЦИКЛА
ПРИ ПЕРЕХОДЕ К ПОДГОТОВКЕ МАГИСТРОВ ПРАВА
Аннотация: в статье рассматривается практика преподавания автором спецкурсов «Вексельное право» и «Правовое регулирование процедур банкротства в
Российской Федерации» в свете предстоящего перехода к подготовке магистров
права. Описываются некоторые методики повышения информационной насыщенности лекций, проведения практикумов, оценки самостоятельной работы студента.
Annotation: тhe author considers his experience in professing seminars in the
sphere of commercial law, namely “The bill of exchange legal regulation” and “Insolvency procedures in Russian Federation” with the view of forthcoming transition to preparation of law masters courses. He describes some methods to saturate the lections with
theoretical information, intensify practical studies and evaluate student’s individual work.
Ключевые слова: магистратура, банкротство, юридические лица, лекционная
методика, вексельное право.
Обретающий все более реальные перспективы переход к двухзвенной системе
образования ставит новые вызовы перед лицом как отдельных преподавателей,
так и их коллективов в рамках кафедр и вузов.
Учебный процесс подготовки бакалавров юриспруденции представляется в целом интуитивно понятным, поскольку в большей степени может унаследовать
традиционные для российской высшей школы методики преподавания (хотя, безусловно, значительных корректировок не избежать и здесь).
Иное дело – магистерские программы. Магистратура является новой ступенью
высшего образования, не имеющей пока развитых теоретических и методологических подходов к формированию учебных программ в целом и отдельных курсов в
частности. Особенности методики преподавания дисциплин при подготовке магистров образовательному сообществу также еще только предстоит сформулировать.
Вместе с тем, уже имеющийся некоторый опыт внедрения двухзвенной системы
образования в ряде ведущих вузов страны1 позволяет выявить основные векторы
организации обучения по магистерским программам. Так, указывается на принципиально более высокий относительно сложившегося в практике юридического образования уровень самостоятельности и активности студента в ходе подготовки и
проведения занятий2. Следствием этого является изменение баланса аудиторной
и внеаудиторной работы (студентов) и нагрузки (преподавателей) в пользу последней. С другой стороны, этому корреспондирует изменение роли преподавателя: из
лектора и экзаменатора он становится наставником и консультантом, где-то даже
– соисследователем.
В течение четырех лет автором проводилась апробация некоторых подходов к
преподаванию специальных курсов3, которые могут оказаться востребованными
при разработке магистерских программ. Настоящий материал является попыткой
обобщения выводов автора о плюсах и минусах некоторых методических приемов.
Так, на юридическом факультете СПбГУ магистратура по 13 специализированным программам действует с середины 90-х годов, а с 2001 г. прекращен набор для подготовки
специалистов.
2
Вершинин А.П., Дмитриев О.В., Попондопуло В.Ф. Подготовка магистров права для
элеткроэнергетики // Энергетическое право. 2008. № 1.
3
Апробация проводилась в рамках изучаемых в ГОУ ВПО «ТГАМЭУП» дисциплин «Вексельное право» (90 ак. часов, 3 курс) и «Правовое регулирование процедур банкротства в
Российской Федерации» (90 ак. часов, 5 курс).
1
240
Академический вестник № 2
Первый аспект – лекционные занятия. По нашему мнению, объем односторонней коммуникации, в рамках которой студенты получают информацию от преподавателя, в рамках специальных магистерских курсов может быть снижен с нынешних 50% аудиторной нагрузки до 20-30%. Притом значение лекции отнюдь не
снижается. Наоборот, аудиторное занятие такой формы должно перейти на новый
уровень информационной содержательности, обобщенности, позволяющий дать
будущим магистрам методологические установки, становящиеся ключами к самостоятельному исследованию определенной области юриспруденции.
В рамках определенной изучаемой темы лекционный материал должен быть
достаточно четко отграничен от материала практических (семинарских) занятий и
самостоятельной работы студентов. Дублирование информации, когда студент
воспроизводит на семинаре услышанное от преподавателя на лекции, представляется недопустимым.
Постановка данной задачи предполагает более скрупулезный подход к разработке структуры курса и структуры изучения отдельных тем. Так, рассмотрение
автором темы «Критерии и признаки банкротства. Заявление о признании банкротом» строится по следующей схеме1. На первом этапе в рамках лекционного занятия (2 академических часа) рассматривается современная концепция критериев
несостоятельности; далее – понятие признаков банкротства как категории, производной от критериев несостоятельности, а также освещаются базовые понятия
денежного долга и просрочки; третий вопрос лекции характеризует юридический
состав, порождающий право требовать признания должника банкротом как с точки
зрения действующего законодательства, так и в исторической ретроспективе, в
том числе дается обоснование тех или иных изменений. Тем самым закладывается теоретическая основа для самостоятельной подготовки студента. На втором
этапе – практическом занятии (2 академических часа) – студентам предлагается
три теоретических вопроса, носящих более частный характер, нежели в лекции:
специальные признаки банкротства отдельных категорий должников; субъекты
права на обращение с заявлением о признании должника банкротом; условия обращения с заявлением о признании должника банкротом. Также для предварительного решения предлагается пара задач, требующих практического применения норм закона о признаках банкротства. Самостоятельная работа студента –
третий этап изучения темы (1 академический час) – включает подготовку процессуального документа – заявления о признании банкротом по предложенной преподавателем фабуле.
Предложенной структуре соотнесения лекции и семинара (от общего к частному) возможно противопоставить структуру более простую, когда часть теоретических вопросов рассматривается в лекции, а часть остается для самостоятельного
изучения при подготовке к семинару.
При разработке более теоретически сложного курса вексельного права нами
был избран третий подход, в соответствии с которым, как правило, все теоретические вопросы рассматриваются в рамках лекции, а практические занятия посвящены решению задач, анализу образцов векселей, подзаконных нормативных актов и судебной практики.
Повышению информационной насыщенности лекционных занятий могут способствовать следующие приемы:
 использование схем (например – развития вексельных правоотношений),
таблиц (наглядно синтезирующих признаки ряда правовых явлений) или графиков
Труба А.Н. Правовое регулирование процедур банкротства в Российской Федерации.
Учебно-методический комплекс для студентов ТГИМЭУП очной и заочной формы обучения. – Тюмень, 2007.
1
241
(например – хода рассмотрения судом дела о банкротстве) как пошагово воспроизводимых (заполняемых) по ходу лекции на доске, так и предлагаемых студентам в виде раздаточных материалов;
 стимулирование студентов к самостоятельному первичному ознакомлению
с материалами по теме, что позволяет включить в лекцию интерактивную составляющую. Для этого автором практикуются два приема: заблаговременно до даты
лекции студентам предлагается изучить одну или несколько (по вариантам) статей по ее теме, причем в ходе лекции проводится краткая контрольная работа,
для удовлетворительного выполнения которой обязательно ознакомление с упомянутой статьей. Применительно к магистерским курсам эту составляющую представляется целесообразным еще более интенсифицировать, предлагая студентам для самостоятельного реферирования несколько теоретических источников;
 использование студентами в ходе лекции нормативных источников, что
позволяет не цитировать их и, ограничившись отсылками, высвободить значительное время для рассмотрения теоретических вопросов. Также возможно установить обязательное предварительное изучение того или иного нормативного акта в соответствующей теме лекции части.
Второй аспект, семинарские и практические занятия. Как уже отмечалось, занятия этой формы целесообразно проводить по смешанной схеме 1 (теоретические вопросы частного характера + практические задания) либо, что характерно
для прикладных спецкурсов, в виде чистых практических занятий. В рамках двух
названных курсов автором запланирован и проводится только один классический
теоретический семинар «Вексельно-правовые теории» (4 академических часа),
причем лекционная нагрузка для рассмотрения данной темы не запланирована.
По нашему мнению, с учетом названных выше основных особенностей построения учебных магистерских курсов, возможно расширение применения теоретических семинарских занятий как альтернативы лекции, однако никак не за счет объема аудиторных часов, выделяемых для практических занятий.
Практикумы по обоим курсам проходят в форме решения задач, основанных на
реальной судебной практике рассмотрения дел о несостоятельности и вексельных споров, а по вексельному праву включают анализ текстов векселей и некоторых иных документов (телеграммы ЦБ 90-х годов об утратах, кражах, дефектах
векселей). Все практические задания изложены в авторских учебно-методических
комплексах, что обеспечивает их доступность для студентов.
Использование реальных прецедентов позволяет добиться максимальной (хотя и не абсолютной) определенности в поиске правильного решения; по крайней
мере, всегда имеются «ключи» к решению, своего рода эталон. При этом задачи
формулируются «поискоустойчивыми», то есть по ключевым словам должно быть
невозможно найти определенный прецедент в справочно-правовых системах или
Интернете.
Кроме того, такой подход – один из способов привития обучающимся навыков
работы с массивом судебной практики, о значении чего стоит сказать отдельно.
Пожалуй, только в реальном судебном деле правовая норма получает наиболее
полную и притом совершенно публичную2 реализацию и интерпретацию. В отсутКорнеев С.М. Практические и семинарские занятия по гражданскому праву. В кн.: Сборник учебно-метод. матер. по гражд. праву / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – М.: БЕК, 2001.
– С. 104.
2
Особенно в системе арбитражных судов – с внедрением системы «Банк решений арбитражных судов», уже сегодня предоставляющей доступ к полнотекстовым версиям 5,5
млн. актов судов всех инстанций (www.arbitr.ru/bras). Аналогичную систему планируется
внедрить и для системы судов общей юрисдикции.
1
242
Академический вестник № 2
ствие знания и понимания механизмов этой стороны жизни права практикующий
юрист вряд ли может считаться профессионально компетентным. Помимо изучения применения конкретной материальной нормы анализ практики позволяет решить и ряд косвенных задач, среди которых выработка грамотного профессионального языка, обучение работе с большими объемами правовой информации,
установление межотраслевых взаимосвязей.
Методы изучения судебной практики могут быть различны. В нашей преподавательской деятельности помимо уже названного выше метода решения авторских задач применяются следующие:
 самостоятельное изучение студентами Постановлений Пленума и информационных писем Президиума высших судов с последующим контролем в форме
тестирования или собеседования;
 описание фабулы конкретного дела, рассмотренного определенным судом,
по заданной тематике, например, «опишите обстоятельства дела из практики Федерального арбитражного суда Уральского округа, связанного с привлечением к
ответственности арбитражного управляющего» (достаточно очевидно, что задание это рождается не на пустом месте и предполагает наличие в судебной системе различных подходов к реализации отдельных законоположений, что придает
импульс дискуссии; кроме того, важно продемонстрировать образец правильного
выполнения задания). Применительно к магистерским курсам это задание может
быть модифицировано в анализ обучающимися единообразия практики применения определенной нормы тем или иным судом с подготовкой заключения о правильности различных подходов;
 составление студентами задач по определенным темам с последующим
обменом и решением или без такового;
 изучение модельного дела о несостоятельности, состоящего из подлинных
судебных актов арбитражных судов Тюменской, Челябинской областей, ХантыМансийского автономного округа; модельное дело позволяет проследить «жизнь»
дела о банкротстве от подачи заявления о признании банкротом до принудительной ликвидации должника по окончании конкурсного производства.
Определенную особенность имеет практикум по дисциплине «Вексельное право». Не менее трети аудиторной нагрузки составляет изучение образцов векселей
с подготовкой письменных заключений по ним. Представляемые для проведения
анализа векселя содержат намеренно включенные в текст дефекты, неопределенности или коллизии, правовую оценку которым должны дать студенты. Рекомендован следующий алгоритм: выявление полноты реквизитов векселя – восстановление содержания восполнимых реквизитов – оценка соответствия каждого
реквизита требованиям закона и доктринальному толкованию – оценка дополнительных надписей – общий вывод о действительности векселя – при действительности векселя дополнительно определяется вексельная сумма и срок платежа (конкретизируется период). Результатом работы, как правило, должно являться письменное правовое заключение, при оценке которого учитывается мотивированность всех выводов, структура и общий стиль изложения.
Третья составляющая – самостоятельная работа студента (СРС), причем нам
представляется целесообразным совмещать ее с контрольными мероприятиями.
По упомянутым специальным курсам СРС включает две составляющих:
1) подготовка документов, в том числе процессуальных: простого и переводного векселей, правового заключения о действительности векселя, акта о предъявлении векселя к платежу (для векселей «без протеста»), расписки об исполнении
вексельного обязательства, заявления в суд о восстановлении прав по утраченному векселю – по вексельному праву; заявления о признании должника банкро243
том от кредитора и уполномоченного органа, требований кредиторов, возражений
на требования кредитора. Документы разрабатываются в соответствии с графиком СРС, включенным в учебно-методический комплекс, на основании авторских
фабул. Критически важное значение приобретает полнота формулировки фабулы,
исключающая двоякое толкование ситуации. Представляется обязательным последующий разбор допущенных ошибок, желательно в обобщенном письменном
виде, а также предоставление эталонного решения или документа для изучения
(такой подход применяется автором и при оценке решения задач). Эта составляющая в наиболее концентрированном виде стимулирует развитие навыков практической юридической работы.
2) изучение судебной практики (Постановление Пленумов Верховного Суда
Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда РФ № 33/14 – по вексельному праву; Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации № 4 от 8.04.2003, № 29 от 15.12.2004 – по банкротству). Контроль выполнения осуществляется в форме теста с открытой или альтернативной формой
ответа, проходной балл достаточно высок – не менее 50%; не прошедшие тест
сдают задолженность в форме индивидуального собеседования.
Такой подход к организации практических занятий и СРС позволяет установить
междисциплинарные связи (материальное право (гражданское, административное) – процессуальное (гражданское, арбитражное)), выработать у студентов
навыки устного и письменного юридического консультирования, решения юридических задач, подготовки процессуальных документов.
Последняя хронологически, но не по значимости составляющая – текущий и
итоговый контроль. До настоящего времени критерии оценки успеваемости студентов по описываемым курсам были в значительной мере традиционны и продиктованы существующей в ТГАМЭУП модульной системой. Условием положительной оценки за модуль является совокупность следующих факторов:
 не более двух пропусков занятий;
 положительная оценка подготовки к семинарам;
 соблюдение графика сдачи СРС;
 положительные оценки за контрольные работы в течение модуля.
Вместе с тем, в 2009-2010 учебном году автором планируется переход на более соответствующую двухуровневой системе образования систему зачетных
единиц, согласно которой каждый из видов учебной нагрузки оценивается в некоторое количество баллов (единиц). При освоении курса: в ходе посещения лекций,
работы на семинарах, выполнении самостоятельной работы и т.д. студент набирает определенное количество зачетных единиц. При этом у него есть возможность выбора между отдельными видами нагрузки, так как для получения зачета
нет необходимости набрать все возможные баллы, достаточно 60-70%.
Переход к такой системе требует тщательного и обоснованного расчета удельного веса отдельных заданий и видов нагрузки, что, по мнению автора, становится
возможным только после 3-4 лет реальной апробации учебного курса в условиях
традиционной системы оценки успеваемости.
244
Академический вестник № 2
VII. ОТЗЫВЫ, РЕЦЕНЗИИ, КРИТИКА
Отзыв официального оппонента на кандидатскую диссертацию Д. В. Головкиной
«ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА СНАБЖЕНИЯ
ТЕПЛОВОЙ ЭНЕРГИЕЙ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»
(Москва, 2009 г.)
Неоспорима истина о том, что потребность человека в тепловой энергии и всего того, что она несет – есть категория жизненно важная, обеспечивающая человеку не только физическое благополучие, но и возможность создавать, производить,
творить. Именно поэтому технологические свойства тепловой энергии анализируются во всем множестве аспектов с обозначением ее экономических особенностей.
Однако сущность тепловой энергии как разновидности энергии электрической и
как экономического блага не исчерпывается этим: наряду с явлением экономическим, это еще и явление правовое, а право, как известно, это, прежде всего, юридические механизмы, права и обязанности, ответственность, правовая защита.
На протяжении ХХ в. в отечественной юридической науке формировалась единая теория электроэнергии как объекта гражданских прав. К ее созданию приложили усилия М.М. Агарков, С.М. Корнеев, О.Н. Садиков, Б.М. Сейнороев, А.М. Шафир
и др. В настоящее время по отношению ко всем видам электроэнергии преобладает мнение, выраженное французским ученым Р. Савиньи о том, что «юридически
энергия может быть выражена только в форме обязательства». Эта позиция французского ученого стала в России хрестоматийной, найдя свое выражение благодаря трудам советских и российских ученых в действующем законодательстве.
Осноповоложником теории правового регулирования электроэнергетики является Б.М. Сейнороев. Сегодня у него появились многочисленные последователи.
Весьма внушительно число как самостоятельных монографических исследований
по проблеме, так и кандидатских диссертаций. Последние, правда, нередко грешат инерцией комментирования и теоретического оправдания уже совершенного
законодательного решения по вопросам оборота теплоэлектроэнергии. Такие работы, безусловно, значимы для реализации прав абонентов, не искушенных в цивилистических конструкциях, однако недостаточны для совершенствования законодательства и практики его применения.
На сегодняшний день правовые формы удовлетворения потребности в тепловой
энергии в Российской Федерации можно считать сложившимися. Хотя история их
существования достаточно краткая: впервые сначала в Основах гражданского законодательства СССР и республик в 1991 г., а затем действующим Гражданским
кодексом РФ договор по передаче ресурсов через присоединенную сеть был отнесен к договору купли-продажи, а сама энергия приобрела товарный характер и коммерческую ценность, встав в один ряд с иными объектами гражданских прав.
Несмотря на то, что принятие последующих подзаконных актов не раз «ломало» это законодательное достижение, закрепляя, например, положение о том что
«юридические лица, являются собственниками электрической энергии (мощности), производимой на генерирующих объектах» (Правила функционирования
розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования
электроэнергетики, утвержденные постановлением Правительства от 31 августа
2006 г.), в действующем сегодня правовом поле «тепловая энергия – это товар,
245
характеризуемый расходом теплоносителя и изменением его термодинамических
параметров (температуры, давления)».
Известно, что право не является юридической фотографией фактических отношений. Факты объективной действительности отражаются в нем в измененной
форме, что достигается, в том числе, с помощью юридических фикций. Трудности
законодательного отражения такого экономического явления, как энергия, с использованием приема юридической фикции породили неформальный интерес
доктрины к проблемам правового регулирования в сфере электроэнергетики.
Диссертация Дарьи Витальевны Головкиной посвящена проблемам юридической
науки, связанным с оборотом теплоэлектроэнергии. Факт неосязаемости этих юридических объектов побуждает к необходимой ясности в теории обязательств, возникающих по поводу их динамики. Это актуально и потому, что пока еще не удалось
достигнуть должного совершенства в регулировании договора энергоснабжения
как разновидности договора купли-продажи, в состав которого входит и договор
теплоснабжения. Помочь законодателю доработать содержание норм данного инсти-тута – важнейшая задача гражданско-правовой науки. В связи с этим видится
акту-альным подход соискателя к проблеме обязательственных правоотношений
по по-воду такого специфического бестелесного объекта обязательства, как теплоэнергия.
Об актуальности рецензируемого исследования свидетельствует его объект:
гражданско-правовые отношения, связанные со снабжением тепловой энергией
через присоединенную сеть. Видя свою задачу в осмыслении с позиций правоведения отношений, функционирующих в сфере реализации тепловой энергии, стремясь к убедительности и научной достоверности, соискатель мобилизовал научный задел по проблеме теплоснабжения, сформированный не только в советском
правоведении, но и в рамках современной экономической науки. А если учесть,
что актуальные аспекты взаимодействия права и экономики не столь часто затрагиваются как юристами, так и экономистами, то вклад соискателя в избранную область исследований является весьма заметным.
Научные положения, сформулированные диссертантом, изложены на стр. 9-10
диссертации. Всего их семь. Не все они с абсолютной точностью могут претендовать на положения новизны, но общий их анализ позволяет сделать вывод о
наличии достаточной для кандидатской диссертации степени обоснованности
научных положений, выводов и рекомендаций, сформулированных диссертантом.
Теоретически убедительно сформулировано большинство положений диссертации, отражающих исследовательский потенциал соискателя. Это выводы о существенных условиях договора снабжения тепловой энергией. Весьма обстоятельно, и, пожалуй, впервые «препарированы» обычные условия данного договора, неформально исследованы (с учетом специфики объекта) основания изменения и прекращения обязательств по снабжению тепловой энергией. Дробно и квалифицированно подошел соискатель к анализу условий договорной ответственности сторон за нарушение обязательств по снабжению тепловой энергией. Конечно, кропотлив и обстоятелен труд диссертанта в вопросе разработки текста
законопроекта «О теплоснабжении».
Логически последовательно выстроена структура диссертации. Внутреннее
наполнение структурных частей работы равномерное и емкое с опорой на необходи-мые материалы судебной практики. Все это в совокупности является свидетельст-вом способности диссертанта найти и поднять новый теоретический
«пласт» проблем, не для усугубления существующих в договоре снабжения тепловой энергией, а во благо совместного разрешения новых аспектов темы в соотношении с уже ус-тоявшимися. Таким образом, можно утверждать, что, выявляя и
246
Академический вестник № 2
обобщая то, что реально складывается в процессе реализации такого вида товара, как тепловая энергия, соискатель сумел на уровне научно-квалификационной
работы с привнесением результатов собственного исследовательского опыта развить, углубить и
отчасти улучшить теоретический задел, созданный его предшественниками.
Специфика оппонентского жанра, как известно, заключается в обязанности оппонента увидеть две стороны диссертационной медали. Вот к этой второй стороне
я перейду, правда, предварительно оговорившись, что известная фантомность исследуемого объекта весьма затрудняет включение юридических ассоциаций в отношении его, отсюда не всегда бесспорная теоретическая и юридическая рефлексия соискателя по ходу исследования. Не последнюю роль играет и тот факт, что
слишком долгое время энергия воспринималась лишь только как экономическое
благо.
Как благо в юридическом «облике» энергия стала рассматриваться в 50 годах
прошлого века. Столь короткий период восприятия энергии в подобном качестве
еще долго будет обеспечивать данной теме ту особенность, согласно которой
факт от права будет отделяться с трудом: так уж устроено юридическое восприятие: что более понятно в области факта, то почти юридическая алгебра в праве.
1. Отдельные противоречия усматриваются в положениях новизны, выносимых
на защиту. Так, в положении первом новизны, а впоследствии и на страницах диссертации (стр. 75-80), соискатель воспроизводит законодательное установление о
том, что договор снабжения тепловой энергией – это договор, по которому теплоснабжающая организация обязана подавать абоненту через присоединенную
сеть тепловую энергию. В положении третьем новизны соискатель стремится аргументировать положение о возможных случаях, когда в силу технических причин
отсутствует возможность подключения к присоединенной сети. На этом выстроен
аргумент о разделении понятий «абонент» и «потребитель». Но отсутствие присоединенной сети не позволяет обеспечить оборотоспособность тепловой энергии, так как общеизвестна её технологическая связь с иными объектами (источником и тепловыми сетями), выполняющими опосредующие функции. Не зря с самого начала своей юридической жизни, начиная с Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., в названии этого договора выделялся
такой его квалифицирующий признак, как присоединенная сеть, а сам договор
энергоснабжения именовался договором о снабжении энергетическими и другими
ресурсами через присоединенную сеть. Отсюда вряд ли правомерно утверждать,
что отсутствие присоединенной сети может служить квалифицирующим критерием для дифференциации статуса «абонент», «потребитель».
2. Наличие академически значимых исторических исследований по проблемам
диссертации, побудило соискателя обратиться к имеющемуся историко-правовому опыту. Однако соискатель не избежал информационного шаблона при изложении материала, относящегося к области исторического метода исследования. Авторского анализа цивилистической доктрины и оценок законодательства о теплоснабжении на страницах диссертации не оказалось. Выводы диссертанта по итогам параграфа не могут компенсировать отсутствие такого анализа, так как главным образом обосновывают цель обращения диссертанта к историческому опыту,
который с учетом особенностей, присущих конкретному историческому периоду,
безусловно, нуждается в анализе и всестороннем обобщении в целях эффективного внедрения отдельных его сегментов в действующее законодательство или в
целях избежания ошибок прошлого.
3. Присутствует в диссертации и методологическая неточность, связанная с
отрывом суждений соискателя, раскрывающих объект и предмет исследования, от
247
законодательных и теоретических построений, относящихся к договору купли-продажи в целом. Ведь договор теплоснабжения – это часть уже действующих гражданско-правовых построений, посвященных договору купли-продажи и его разновидности – договору электроснабжения. То есть соискатель, не желая, может быть
того сам, стремится убедить нас в том, что есть право высокое – это право гражданское, и есть право обыденное – это то самое теплоэнергетическое. Но мы то,
представители юридического ареала, точно знаем, что это не так. Что есть право
единое – гражданское право, однопорядковое во всех странах со всей его мощью
абстрактного языка и стремлением к законодательной экономии текста.
4. Еще один, на взгляд оппонента, далеко не бесспорный момент. Он в том, что
соискатель вернул нас в некогда привычное русло, когда срабатывала максима:
каждой диссертации по закону. Правда, в последнее время мы от нее отошли.
Причину пока понять трудно. То ли усвоили, что имел в виду законодатель, закладывая в ст. 3 ГК РФ правило о разграничении гражданского права и гражданского
законодательства, начав по настоящему бережно относиться к последнему. То ли
поняли, что функциональность научно-теоретических гражданско-правовых построений слаба и застенчива. Но, так или иначе, не к каждой диссертации стало
прилагаться по проекту.
Соискатель отчасти вернул нас к такой практике, опираясь на экономическую,
технологическую и юридическую специфику объекта. Сказать что это плохо или
неправильно, конечно, нельзя. А вот то, что это должно быть абсолютно оправданно – это уж точно. Оправданность будет обеспечена лишь тогда, если необходимые отправные посылки будут соблюдены. В их числе: определение того будет
ли это акт гражданского права или гражданского законодательства либо место
этому акту в рамках научной концепции предпринимательского законодательства.
Это первое. Второе: действующая терминосистема все-таки обязывает к увязке
новых законопроектов и уже имеющегося законодательства соответствующей отрасли. Из ст. 1 проекта трудно точно определить предмет закона и его отраслевую
принадлежность. Фактически очень распыленной оказалась терминология предложенного законопроекта. Коль уж диссертация выполняется в рамках научной
специальности 12.00.03, то обязанность воспроизводства соответствующей терминологии лежала на аспиранте.
5. Факт предложения соискателем проекта закона «О теплоснабжении» неизбежно выводит его на концептуальный тезис о том, что договор теплоснабжения
имеет существенные особенности в рамках такого подвида договора, как договор
энергоснабжения. Это обязывало соискателя обосновать нормообразующие признаки данного договора. Попытка была предпринята в главе «Юридическая природа договора снабжения тепловой энергией». Между тем, юридическая природа
договора теплоснабжения (в смысле выхода из права и именно права гражданского) сегодня не обременена проблемой спорности. Голосов противников в этой части не слышно. А значит, вопрос о гражданско-правовой природе этого договора
бесспорен. Иное дело – нормообразующие признаки договора теплоснабжения,
которые могут быть выведены только с опорой на общие нормы о договоре куплипродажи и его разновидность – договор энергоснабжения (ст. 548 ГК РФ).
Несмотря на то, что эти признаки в рамках концепции диссертации обретают
особое значение, соискатель не сконцентрировал на них предметное внимание,
фактически подменив эти вопросы анализом проблемы объектов и способов исполнения «теплоэнергетического» обязательства (стр. 33 диссертации). Между
тем, исключение этих весьма серьезных аспектов темы не только придает концепции диссертации некоторую шаткость, но и влечет за собой ряд ошибок уже
чисто методического свойства. Так, предлагая ввести по отношению к недобросо248
Академический вестник № 2
вестным абонентам безакцептный порядок оплаты тепловой энергии по договору
снабжения тепловой энергией, и обосновывая необходимость применения неустойки, подлежащей взысканию с теплоснабжающей организацией за нарушение
ею обязанностей по подаче тепловой энергии, диссертант не учитывает, что применительно к договору энергоснабжения такая возможность (на уровне соглашения между контрагентами) уже установлена законодателем. Аналогичное несогласие вызывает и положение новизны, в котором сформулировано предложение соискателя считать договор теплоснабжения публичным договором (стр. 50 диссертации). Будучи разновидностью договора энергоснабжения, в случаях, указанных
в ст. 426 ГК РФ, этот договор уже признан публичным.
Обозначенные методические дефекты может быть не вызывали бы столь серьезной настороженности, если бы не влекли за собой формулирование предложений, адресованных законодателю. И вот в этой части можно усмотреть отступление от одной из научных посылок любой кандидатской диссертации. Эта посылка заключается в трепетном отношении к нормам права уже действующего, презумпцией того, что юридическая конструкция, использованная законодателем, –
суть рациональная конструкция. Это тем более существенно, что гражданское законодательство консервативно по своей природе, и не терпит частых изменений.
Отмечая эти и другие небесспорные моменты в диссертации Д.В. Головкиной,
исхожу из того, что идеальной теории создать невозможно, а потому полагаю, что
при общей оценке диссертации можно утверждать, что выработанная соискателем научная концепция гражданско-правового регулирования договора снабжения
тепловой энергией в Российской Федерации выглядит научно аргументированной.
В совокупности все диссертационное исследование Д.В. Головкиной можно оценить в качестве научно-квалификационной работы.
Оформление работы соответствует общим требованиям, предъявляемым к
работам данного вида. К работе в полной мере применимы критерии основательности, а также теоретической и практической значимости. Автореферат диссертации содержит в кратком виде всю необходимую информацию, характеризующую
полученные в процессе исследования результаты. Основные научные результаты
диссертации опубликованы в научных изданиях в объеме, достаточном для научной апробации диссертационных исследований по юридическим наукам. Опубликованные работы отражают основные положения диссертации. Защищаемая работа является полноценным научным исследованием, соответствует требованиям, предъявляемым п. 8 Положения о порядке присуждения ученых степеней к
диссертациям на соискание ученой степени кандидата юридических наук, а её автор Головкина Дарья Витальевна заслуживает присуждения ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.03 – гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право.
Е. Г. Комиссарова, доктор юридических наук, профессор
249
Рецензия на автореферат кандидатской диссертации А. О. Нестеренко
«ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
В ДЕЛЕ О БАНКРОТСТВЕ»
(Екатеринбург, 2008)
Предпринятое диссертантом исследование особенностей исполнения различных групп обязательств несостоятельными должниками представляется нам достаточно актуальным. Упомянутые особенности уже становились предметом изучения отдельными учеными как специально (Е.Ю. Пустовалова), так и наряду с
иными проблемами конкурсного права (М.В. Телюкина, В.А. Химичев и др.). Вместе с тем, автор впервые предлагает системную критику действующего Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – закон о банкротстве) в аспекте общей теории обязательственного права.
Автореферат позволяет сделать вывод, что структура диссертации достаточно
логична и непротиворечива, полностью соответствует заявленной теме и способствует полноценному ее раскрытию. Диссертантом успешно решено большинство
задач, поставленных в исследовании. Наиболее важным, центральным результатом работы О.А. Нестеренко следует считать принципиально новую для конкурсного права концепцию реестра требований кредиторов, как в части порядка его
формирования, так и в вопросе определения очередности исполнения отдельных
видов обязательств.
Не оспаривая общий высокий теоретический уровень представленного диссертационного исследования, в порядке развития научной дискуссии хотелось бы
остановиться на ряде замечаний к суждениям, выдвинутым диссертантом.
Диссертант выдвигает тезис о том, что «требования вследствие причинения
вреда имуществу кредиторов должны подлежать удовлетворению в первую очередь наряду с требованиями о возмещении вреда жизни и здоровью, а также о
компенсации морального вреда», поскольку все внедоговорные меры ответственности следует удовлетворять в одном, льготном, порядке (с. 17). Действительно,
указанные меры ответственности идентичны по своей природе. Но можно ли на
одном только этом основании требовать уравнения их в реестре? Разве справедливо уравнять требования работника, потерявшего на производстве руку, и требования юридического лица по возмещению стоимости автомобиля, разбитого в ДТП
по вине должника? Представляется, что критерием выделения особых, «привилегированных» требований кредиторов de lege lata является вовсе не их теоретическая однородность, а объективная потребность в предоставлении повышенной
защиты экономически более слабым субъектам – гражданам. Данное установление является политико-правовым решением законодателя, в определенных пределах выполняющим социальную функцию. Предлагаемое же изменение закона
совершенно очевидно ухудшает положение неконкурсных кредиторов первой и
второй очередей. Подобные рекомендации законодателю следовало опереть на
масштабный анализ практики удовлетворения требований определенной группы
кредиторов, который позволил бы обосновать целесообразность изменения
установленной очередности.
Аналогичные возражения вызывает и тезис диссертанта о необходимости уравнять статус кредиторов по требованиям о возмещении убытков в форме реального
ущерба и в форме упущенной выгоды, отнеся их к подочереди 3.3. реестра – удовлетворяемой после требований об уплате «основного долга» и процентов за период процедур банкротства (с. 17). Позиция современного законодателя, дифференцирующего указанные разновидности убытков по очередности удовлетворения,
250
Академический вестник № 2
заслуживает поддержки, поскольку во многих случаях требование об убытках –
это единственный способ защиты нарушенного права кредитора, причем способ
этот направлен на компенсацию реально произведенного встречного исполнения.
В работе предлагается исключить право кредиторов по неденежным обязательствам требовать внеконкурсного исполнения in natura, которое, по мнению автора,
«ведет к нарушению прав всех иных кредиторов, поскольку влечет уменьшение
имущества должника». За этой группой кредиторов диссертант сохраняет лишь
право трансформировать свое требование в денежное и предъявить его в деле о
банкротстве (с. 16). Целесообразность практической имплементации данного вывода представляется спорной и требующей более подробного обоснования.
Во-первых, интерес денежных кредиторов в недопущении уменьшения имущества (потенциальной конкурсной массы) можно гарантировать иными институтами
конкурсного права: ограничением сделкоспособности должника, правом на односторонний отказ, особыми составами недействительности сделок. Так, внешний
или конкурсный управляющий может заявить об одностороннем отказе от исполнения договора купли-продажи, если уплаченная покупателем-кредитором продавцу-должнику цена не эквивалентна действительной стоимости товара. И
наоборот, вряд ли целесообразно запретить продавцу-должнику исполнить тот же
договор, если уплаченная цена выше рыночной.
Во-вторых, если и говорить о недопустимости исполнения должником обязательств в натуре, то лишь в процедуре конкурсного производства, не предусматривающей продолжения производственной деятельности. В наблюдении и реабилитационных процедурах предлагаемый диссертантом запрет фактически блокирует нормальную работу должника: он становится неспособным исполнить обязательства даже в том случае, когда собственно исполнение не влечет уже никакого
«уменьшения имущества».
Например, должник – изготовитель бревенчатых домов – заключил договор
подряда с кредитором, который предварительно уплатил цену работ. Должник понес связанные с исполнением договора расходы: закупил материалы, выплачивал
заработную плату – и полностью завершил работы по строительству. До приемки
результата работ арбитражный суд возбудил дело о несостоятельности должника.
По предлагаемой концепции должник уже не сможет произвести исполнение по
договору, а кредитор сможет защитить свое право только предъявлением требований об убытках (относимых диссертантом к очереди 3.3. реестра и удовлетворяемых только после основного долга – с. 17). По нашему мнению, такое урегулирование данного вопроса повлечет невозможность всякого восстановления платежеспособности и поставит крест на и без того редких в практике реабилитационных процедурах банкротства.
Однако, в-третьих, и для конкурсного производства за предлагаемой новеллой
невозможно признать права на безоговорочную универсальность. Автор исходит
из посылки о том, что исполнение обязательства в натуре всегда влечет уменьшение имущества должника. Между тем это не всегда так: после заключения договора рыночная цена товара или работы может измениться в сторону уменьшения,
тогда надлежащее исполнение выгодно должнику и его кредиторам. Подлежащий
передаче по договору объект, изготовленный или приобретенный должником для
передачи конкретному кредитору, может быть настолько специальным, что продажа его на публичных торгах не позволит получить сколько-нибудь адекватной компенсации – и в этом случае исполнение в натуре служит к выгоде кредиторов.
Диссертантом высказывается мнение о необходимости предоставления кредитору-залогодержателю дополнительной правовой защиты путем «компенсации издержек от износа предмета залога» (с. 18). В целом данное предложение заслужи251
вает поддержки, поскольку направлено на повышение обеспечительной эффективности залога. Вместе с тем представляется необходимым ограничить применение
данного компенсационного механизма случаями, когда в силу закона или договора
наступили основания для обращения взыскание на предмет залога, но индивидуальная (внеконкурсная) реализация этого права кредитором блокируется ввиду
возбуждения дела о банкротстве. В остальных случаях, по моему мнению, залогодержатель несет обычный предпринимательский риск уменьшения стоимости
предмета залога, компенсировать который за счет прочих кредиторов несостоятельного должника представляется неверным.
На с. 19 автореферата А.О. Нестеренко указывает, что «удовлетворение требований залогодержателей должно осуществляться исключительно из стоимости предмета залога, а не из всего имущества должника». Однако далее на той же странице
предлагается прибегнуть к экспертной оценке предмета залога для определения
стоимости предмета обеспечения «выплачиваемой залогодержателю в порядке
преимущественного удовлетворения его требования». Соотношение приведенных
позиций не вполне ясно: считает ли диссертант, что обеспеченный кредитор имеет
право на преимущественное удовлетворение его требований за счет конкурсной
массы в пределах полной стоимости предмета залога на дату возбуждения дела о
банкротстве?
Положительный ответ на данный вопрос и его законодательное закрепление
могут привести к несбалансированному преимуществу залогодержателя перед
прочими кредиторами. Причина тому – лишь презюмируемая и опровержимая
объективность экспертной оценки вещи, реальную рыночную цену которой – и,
соответственно, объем реального залогового обеспечения – можно определить
только при публичной продаже. В отсутствие четких механизмов определения достоверной стоимости предмета залога предлагаемая диссертантом конструкция
открывает путь многочисленным злоупотреблениям в интересах обеспеченных
кредиторов.
Автор утверждает, что «проценты, начисляемые в период реабилитационных
процедур, по своей правовой природе являются мерой ответственности в форме
законной неустойки» (с. 22). К сожалению, доказательство этого тезиса оставлено
диссертантом за рамками автореферата. Между тем, против признания неустойкой процентов, начисляемых на сумму требований кредитора в соответствии с п. 2
ст. 95 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», свидетельствует следующее. Вопервых, рассматриваемым выплатам не характерна стимулирующая функция –
неотъемлемый атрибут неустойки – хотя бы потому, что к моменту введения реабилитационной процедуры включенное в реестр обязательство уже нарушено. Вовторых, уплата исследуемых процентов вряд ли может рассматриваться в качестве меры ответственности, поскольку просрочка исполнения в период внешнего
управления происходит в силу закона (мораторий устанавливается ст. 95 закона о
банкротстве) и потому лежит вне волеизъявления должника. В-третьих, предложенная диссертантом квалификация процентов невозможна и в силу прямого указания закона, запрещающего начисление неустоек на требования кредиторов в
период внешнего управления; тем самым законодатель достаточно четко отграничил предусмотренные ст. 95 закона о банкротстве проценты от неустойки. Представляется, что исследуемые проценты представляют собой самостоятельный институт конкурсного права, по своей природе представляющий собой плату (компенсацию) за пользование капиталом. Помимо изложенного, мерой ответственности следовало бы назвать не сами проценты, но их взыскание.
Диссертант предлагает исчислять срок для одностороннего отказа от исполнения сделок должника (ст. 102 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)») не с даты
252
Академический вестник № 2
введения внешнего управления, а с даты утверждения или изменения плана
внешнего управления (с. 23). Полагаю, что такое изменение законодательства
приведет лишь к дестабилизации договорных связей должника в период внешнего
управления. Закон отводит достаточно продолжительный период (до 4 месяцев)
на разработку и утверждение плана внешнего управления, а также допускает его
изменение в любой момент внешнего управления.
Таким образом, проектируемая норма позволяет управляющему в течение
всей процедуры легко манипулировать правом на односторонний отказ в ущерб
контрагентам должника в обход общего правила ст. 310 ГК РФ. Уменьшение самого срока на заявление отказа (с. 24) вряд ли сбалансирует ситуацию, коль скоро
для восстановления пропущенного срока достаточно внести формальные изменения в план внешнего управления.
Диссертант предлагает «наделить правом на отказ от исполнения договоров
должника временного и административного управляющего вне зависимости от
того, кто осуществляет руководство делами должника» (с. 24, курсив мой – А.
Т.). С данным тезисом связано два замечания. Во-первых, на основе выделенного
курсивом текста складывается впечатление, что диссертант допускает возможность перехода полномочий руководителя должника к временному или административному управляющему, что de lege lata невозможно (ст. 66, 69 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Во-вторых, по моему мнению, предоставление арбитражному управляющему на стадии наблюдения и финансового оздоровления
неограниченных полномочий по заявлению односторонних отказов от исполнения
сделок противоречит концепции «внутреннего управления», реализуемой законодателем в упомянутых процедурах банкротства.
В отличие от системы «внешнего управления», когда управление делами должника возлагается на внешнего или конкурсного управляющего (ст. 94, 126 закона о
банкротстве), «внутреннее управление» ограничивает функции арбитражного управляющего контрольными и организационными. Действовать от имени должника
он не вправе. Если же обосновать рассматриваемое правомочие временного и административного управляющего особым статусом арбитражного управляющего,
то представляется жизненно необходимым ограничить его либо необходимостью
согласования отказа с собранием (комитетом) кредиторов, либо четкими нормативными основаниями.
Отмеченные замечания не влияют на очевидные достоинства и общую положительную оценку диссертации А.О. Нестеренко. Судя по представленному автореферату, диссертация представляет собой завершенную научно-квалификационную работу, содержащую новое решение теоретических и практических задач,
имеющих существенное значение для науки предпринимательского права, и соответствует ч. 2 п. 8 Положения о порядке присуждения ученых степеней.
А. Н. Труба, кандидат юридических наук
253
Рецензия на монографию Е. Г. Комиссаровой и Д. А. Торкина
«НЕПОИМЕНОВАННЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ»
(М.: Аспект-пресс, 2008)
Современные теоретические изыскания в сфере гражданского права находят
воплощение в монографических работах, которые независимо от круга и значимости затрагиваемых вопросов можно условно разделить на две группы – догматическое толкование устоявшихся правовых конструкций и разработка новых идей.
Монография Е.Г. Комиссаровой и Д.А. Торкина «Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве», несомненно, принадлежит к исследованиям второго рода. Она обогащает учение об обеспечении обязательств новой концепцией, имеющей в качестве предмета способы обеспечения, не получавшие прежде отдельной теоретической разработки. Помимо собственно научной актуальности, данная работа имеет бесспорную практическую ценность, так
как посвящена категории, находящейся «на острие» применения обеспечительных мер участниками оборота.
Ввиду того, что традиционные способы обеспечения в основном достигли предела своей эффективности и при этом, как устоявшиеся конструкции, исчерпали
потенциал своего развития, очевидно, что дальнейшее развитие института обеспечения должно идти по пути конструирования принципиально новых, не названных в законе способов обеспечения. Поэтому исследуемая в рамках монографии
разновидность способов обеспечения является наиболее востребованной гражданским оборотом (практический аспект), а с позиций теории может стать перспективной точкой роста учения о гражданско-правовых обеспечительных мерах
(теоретический аспект). Названные причины обуславливают потенциально широкий интерес читателей к содержанию рецензируемой работы.
К чисто внешним достоинствам работы относится, прежде всего, исключительная целостность текста. Единство ткани повествования достигается строгой последовательностью изложения материала, чрезвычайной емкостью тезисов, формулировок, разумной экономностью аргументации и незначительным количеством
фрагментов описательного характера. Необходимо отметить богатый литературный язык, благодаря которому работа производит впечатление написанной на
едином дыхании и так же хорошо читается. Многообразие речевых и стилистических приемов, образность языка создают эффект живой речи авторов, адресованной непосредственно к читателю, вследствие чего изложение сложнейших нюансов теории обеспечения обязательств остается доступным, последовательным и
логичным.
Логика исследования за редкими изъятиями может быть названа безупречной.
Строгая авторская самодисциплина не дает отклоняться на обсуждение вопросов,
не относящихся к исследуемому предмету, позволяет авторам избегать повторов
одной мысли, избыточной аргументации и отступлений, благодаря чему достигается предельное насыщение текста необходимой информацией.
Вводная часть работы помимо обоснования актуальности темы исследования
содержит две важных мысли, задающих контекст исследования: что «современное учение об обеспечении обязательств должно находить свое продолжение в
изучении самих законов развития гражданского права» и что гражданский оборот
видит в обеспечении обязательств не укрепление договорной связи, а обеспечение «конечного результата». Таким образом, по мысли авторов, развитие учения о
непоименованных способах обеспечения обязательств должно учитывать, с одной
254
Академический вестник № 2
стороны, внутренние законы развития права, а с другой – реальные потребности
гражданского оборота. Без понимания этой системы приоритетов невозможно
оценить большинство авторских выводов (наиболее важные из них в форме тезисов систематизированы в заключительной части работы, с. 141-143).
Ключевое место в структуре монографии занимает весьма объемная первая
глава (с. 6-35), раскрывающая суть авторской концепции непоименованных способов обеспечения обязательств. В качестве отправной точки исследования описывается исторически сложившийся подход к определению обеспечения обязательств, который вкратце сводится к следующему. Неоднородность фундаментальной категории обеспечительных мер, открытой и разработанной советскими правоведами, предопределила длительный процесс поиска границ между ее элементами – мерами защиты, ответственности и обеспечения в гражданском праве (с. 710), что в свою очередь сделало возможным обособление способов обеспечения
обязательств на данном этапе развития цивилистики только при помощи системы
формальных критериев. Однако по мере развития гражданского права сложившийся круг признаков обеспечения обязательств постепенно утрачивал свою актуальность, самодостаточность и к настоящему моменту требует переосмысления.
Во-первых, изменившиеся потребности гражданского оборота, в котором доминирует фигура частного собственника, предопределяют смещение акцентов в понимании сущности обеспечительных мер, отодвигая на второй план стимулирующую функцию и в то же время усиливая их компенсационную составляющую. В
этой связи «ахиллесовой пятой» учения об обеспечении обязательств авторами
справедливо называется излишняя приверженность формальным признакам, которая с учетом изменения роли самих признаков и их внутреннего содержания все
больше отдаляет юридическое понятие обеспечения обязательств от реальной
жизни (с. 14-16).
Во-вторых, авторы убедительно возражают против абсолютизации таких признаков способов обеспечения обязательств, как акцессорность и обязательственная природа, справедливо относя их к атрибутам, отсутствие которых само по себе не превращает способ обеспечения в нечто иное по юридической природе (с.
22-34), приводя примеры, иллюстрирующие верность такого суждения (удержание, банковская гарантия). Авторы подвергают детальному анализу модификацию
содержания и «ослабление» признака акцессорности, приходя к неожиданному
выводу о том, что обеспечение обязательств должно быть придаточным не по
своей судьбе, а по функции, поскольку «идея акцессорности обязательств является правильной лишь с точки зрения логики, но не вытекает из потребностей гражданского оборота» (с. 33).
В итоге, объяснив несовершенство существующего определения способов обеспечения обязательств несостоятельностью образующих его признаков, авторы в
качестве решения предлагают конструировать данное понятие, ориентируясь не
на отдельные атрибуты, а на сущность («философию») обеспечения. Последняя,
по их убеждению, состоит в предоставлении кредитору дополнительных юридических средств, гарантирующих его имущественный интерес, что позволяет в функциональном отношении выделить его из массы других гражданско-правовых инструментов, имеющих другие функции. В данном случае авторы вскользь упоминают важнейший критерий, способный не заменить описанную выше формальную
совокупность признаков (в этом нет необходимости), но поместить ее в необходимое логическое поле. Речь идет о цели применения – критерии, который оправдывает существование любого правового института как инструмента, способного
удовлетворять законный интерес субъекта.
255
Итогом этих размышлений становится убеждение, что категория обеспечительных мер в современной цивилистике должна раскрываться через «идею реального гарантирования имущественных интересов кредитора» (с. 17). Развивая эту идею в практической плоскости, авторы указывают, что при совершенствовании существующих способов обеспечения обязательств и изобретении новых, следует ориентироваться на приоритет компенсационной функции обеспечения обязательств, с чем нельзя не согласиться.
Предлагаемая непосредственно перед этим выводом двухступенчатая модель
применения обеспечения обязательств, состоящая из стадий «ожидания» (статики) и реализации (динамики) является попыткой отделить обеспечение обязательств от защиты прав, но, скорее, снижает его оригинальность и ценность в глазах читателя, поскольку при ближайшем рассмотрении может применяться (и
применяется) для описания мер защиты или ответственности. Небесспорным является и следующее утверждение – о «вторичности» института обеспечения обязательств в гражданском праве, обусловленной как вторичностью охранительных
правоотношений в целом, так и длительным развитием обеспечительных мер в
рамках других институтов (вещное право, исполнение обязательств, общие положения о договорах и т.д.).
Несмотря на дискуссионность, указанные положения создают необходимую
предпосылку для понимания генезиса обеспечительных мер в гражданском праве.
Как утверждают авторы (с. 17-19), их конструирование всегда развивалось по пути
использования других гражданско-правовых институтов (обязательство, меры
оперативного воздействия, меры гражданско-правовой ответственности) для создания юридического механизма перехода обеспечительного имущества к кредитору при нарушении обеспечиваемого обязательства. Таким образом, производным положением от идей целевой обособленности обеспечительных мер и «вторичности» института обеспечения обязательств в гражданском праве является
вывод о многообразии внутреннего содержания и «многоукладности» способов
обеспечения обязательств.
Важным логическим звеном в развитии концепции является решение вопроса о
допустимом содержании непоименованного способа обеспечения обязательств и,
следовательно, о возможности заранее ограничить круг таких способов умозрительными рамками (с. 19-21). Обращаясь к базовым категориям предмета, метода
гражданского права, основных начал гражданского законодательства и пределов
осуществления гражданских прав, авторы убедительно доказывают, что развитие
непоименованных способов обеспечения обязательств является частным случаем
реализации принципов диспозитивности гражданско-правового регулирования и
свободы договора. Отсюда, возможность появления и развития непоименованных
способов обеспечения ограничена лишь общими пределами осуществления гражданских прав – поскольку юридическую сущность обеспечения обязательства составляют субъективные права.
Тем самым перечень непоименованных способов является открытым и имеет
тенденцию к постоянному расширению. Из этого со всей очевидностью следует,
что существование непоименованных способов обеспечения обязательств – это
состоявшийся факт и любые попытки законодателя (правоприменителя, научного
сообщества) вернуть обеспечительные меры в прокрустово ложе закона не будут
иметь успеха.
Итогом первого этапа исследования становится выбор наиболее созвучного современному этапу развития права определения способов обеспечения обязательств, (с. 34), пригодного для дальнейшего осмысления общетеоретической конструкции обеспечения обязательств и выявления ее сущностных признаков.
256
Академический вестник № 2
Следующим этапом формирования теории непоименованных обеспечительных
мер является систематизация предпосылок для выделения непоименованных
способов обеспечения обязательств в гражданском праве, которой посвящена
глава вторая монографии.
В качестве первой предпосылки авторы называют один общий недостаток многих традиционных способов обеспечения, побуждающий участников гражданского
оборота к поиску альтернативных путей обеспечения своих имущественных интересов (в том числе и весьма сомнительных с правовой точки зрения). Речь идет о
неспособности «предоставить кредитору безусловное обеспечение на случай неисполнения обязательства» (с. 37). При этом отсутствие в теории внятных ориентиров приводит, с одной стороны, к изобретению различных обеспечительных
конструкций, претендующих на роль новых способов обеспечения обязательств,
число которых стремится к бесконечности, а с другой – к невозможности вывести
даже небольшую их часть на соответствующий научный уровень. Столь вопиющее несоответствие современного состояния теории потребностям жизни является не просто серьезным аргументом, но категорическим императивом к созданию
полноценной концепции непоименованных гражданско-правовых обеспечительных мер. Без единого методологического подхода отбор непоименованных способов обеспечения обязательств является заведомо неразрешимой задачей.
Вторая предпосылка заключается в принципиальной открытости перечня способов обеспечения обязательств, закрепленной законом (п. 1 ст. 329 ГК РФ). Несмотря на определенные сдерживающие факторы (отсутствие в законе общих
признаков обеспечительной сделки, позволяющих продуцировать новые способы
обеспечения обязательств на основе единой модели, консерватизм правоприменителя и его настороженное отношение к инициативе участников гражданского
оборота), можно констатировать появление новых обеспечительных механизмов,
как выработанных деловой практикой, так и некоторых конструкций, введенных в
оборот законодателем. Само существование в законодательстве (причем не только гражданском) способов, не указанных в главе 23 ГК РФ, несмотря на ограниченную сферу их применения (обеспечение внешнеторговых сделок, обязательств
публичных образований и т.д.), ставит вопрос о соотношении этих конструкций с
непоименованными способами обеспечения обязательств. Представляется, что
авторы поступили правильно, не отступив от указанной ими дихотомии способов
обеспечения обязательств, отнеся вышеуказанные обеспечительные инструменты к непоименованным.
Соответственно непоименованным авторы считают только способ обеспечения
обязательств, «не упоминаемый в той части законодательства, которая предметно
и функционально обособлена с целью регулирования сферы обеспечения обязательств, а именно – главе 23 ГК РФ» (с. 43). Таким образом, все непоименованные
обеспечительные средства делятся на те, которые предусмотрены действующим
законодательством и те, которые законом в качестве таковых не указаны, но в чистом виде выработаны практикой или наукой («инициативные способы»). Такой подход, несмотря на подкупающую простоту и логичность, не лишен частного терминологического недостатка. Представляется, что понятие «инициативного» способа
подходит для атрибуции способов, появившихся благодаря инициативе хозяйствующих субъектов, но применение данного термина к конструкциям, имеющим сугубо
научный генезис, некорректно.
Кроме того, для завершения классификации требуется дать название непоименованным способам обеспечения, предусмотренным в законе. Приведенный
далее обзор конструкций, относимых различными учеными к непоименованным
257
способам обеспечения обязательств, в общих чертах показывает поле научного
исследования.
Для выделения непоименованных способов обеспечения из общей массы правовых инструментов, используемых участниками оборота, предлагается такой
оценочный критерий, как «самостоятельная способность влечь имущественные
последствия», которые представляют «имущественную гарантию кредитора» обеспечиваемую путем «резервирования источника будущих выплат». Формулировка
данного признака вполне обоснованно возвращает нас к преимущественно целевой трактовке способов обеспечения в целом.
Следует заметить, что данный признак имеет универсальное значение для всех
способов обеспечения обязательств, но практически наиболее удобен для поиска
и отбора «инициативных». Завершая эту мысль можно согласиться с авторами в
том, что процесс развития непоименованных способов обеспечения обязательств
может быть существенно скорректирован, если участникам оборота предоставить
четкие ориентиры относительно общих признаков способов обеспечения обязательства, путем внесения в гражданское законодательство отдельного понятия
обеспечения обязательства либо дополнения ст. 329 ГК РФ описательной нормой,
содержащей основные его признаки.
Завершив теоретическую вводную часть исследования выявлением и обоснованием совокупности признаков, характеризующих любой способ обеспечения
обязательств, в третьей главе авторы подвергают пристрастному анализу обозначенную в юридической литературе совокупность непоименованных способов
обеспечения обязательств, безжалостно «выбраковывая» из их числа те обеспечительные конструкции, которые не подпадают под выявленные признаки (с. 48-69).
За скобки исследуемого субинститута последовательно выносятся резервирование
права собственности за продавцом (п. 3 ст. 488 ГК РФ), представляющее способ
защиты прав продавца; субсидиарная ответственность участников хозяйственных
товариществ (ст. 75 и 82 ГК РФ) и третьих лиц, привлекаемых к исполнению обязательства (п. 2 ст. 866 ГК РФ); право требовать регистрации сделки (п. 3 ст. 165 ГК
РФ) или признания ее действительной (п. 2 ст. 165 ГК РФ); хранение предмета спора или секвестр (ст. 926 ГК РФ), обеспечивающее не обязательство, а результат
спора о праве на вещь; уплата процентов за пользование коммерческим кредитом
(ст. 823 ГК РФ); предварительный договор (ст. 429 ГК РФ); «небанковская» гарантия (по сути являющаяся поручительством), приостановление встречного исполнения (ст. 328 ГК РФ) – поскольку все они имеют иную правовую природу и собственную цель применения, отличную от основной идеи обеспечения.
В частности, не «перерастают» в способ обеспечения обязательств меры оперативного воздействия стимулирующего характера, которые не предусматривают
имущественных последствий, используемых кредитором в качестве меры реагирования на нарушение основного обязательства, поскольку они не могут опосредовать переход имущества к кредитору при нарушении обязательства и, соответственно, не создают имущественной гарантии. Такой взгляд заслуживает поддержки, поскольку автономность гражданско-правовых категорий обеспечения,
защиты и ответственности предопределяет функциональную обособленность их
средств друг от друга по целевому критерию. Например, отказ от встречного исполнения (ст. 328 ГК РФ) является способом самозащиты гражданских прав, а не
обеспечения обязательств, поскольку имеет цель предотвратить возникновение
убытков у кредитора, а не зарезервировать источник их возмещения.
Далее наступает черед оригинальных конструкций, прямо не предусмотренных
действующим законодательством: уступки или залога права распоряжения денежными средствами, находящимися на расчетном банковском счете, антихреза и
258
Академический вестник № 2
страхования риска неисполнения обязательств по договору. Им вполне справедливо отказывается в статусе способа обеспечения в силу невозможности их практической реализации, несовместимости с цивилистической парадигмой или иной
функциональной направленности. Так, частичная уступка прав по договору банковского счета (с. 59-62) признается юридически невозможной, поскольку право
распоряжения денежными средствами не может быть передано иному лицу без
перенесения на него статуса владельца счета – что требует полного, а не частичного правопреемства. Антихрез (с. 64-66), рассматриваемый авторами как обеспечительная аренда недвижимости, соединенная с правом присвоения плодов
(доходов) в погашение обеспечиваемого обязательства, по мнению авторов, может служить целям обеспечения, однако неприменим на данном этапе развития
права, поскольку не может быть вписан в рамки современного учения об обеспечении обязательств «без ущерба отечественной цивилистике» (sic!).
Что же касается страхования (с. 66-69), то оно не отвечает цели обеспечения,
будучи направлено на возмещение убытков, понесенных страхователем, а не на
гарантирование обязательства, нарушение которого вызвало возникновение таких
убытков. Особняком в этом списке стоит зачет встречных требований (ст. 410 ГК
РФ), который в целом не является способом обеспечения обязательств ввиду того, что не влечет положительных имущественных последствий для кредитора,
кроме случая, когда он связан с удержанием денежных средств (ст. 853 и 997 ГК
РФ). Этот последний случай авторы относят к непоименованным способам обеспечения (с. 63-64) и рассматривают отдельно (с. 135).
В целом предложенный авторами водораздел между способами обеспечения
обязательств и подобными им явлениями не вызывает возражений. Однако в отношении антихреза выводы авторов не могут быть приняты безоговорочно, поскольку их аргументация представляется весьма спорной. Таким образом, третья
глава работы успешно выполняет функцию «решета Эратосфена», пройдя через
которое массив непоименованных способов обеспечения предстает перед читателем очищенным от посторонних примесей и, следовательно, пригодным для
непосредственного описания. Лишь после этой кропотливой, но благодарной работы, позволяющей еще раз акцентировать глубинные отличия способов обеспечения обязательств, авторы переходят собственно к научному анализу отдельных
непоименованных способов обеспечения обязательств (главы 4-10).
В рамках рассматриваемой монографии из всей совокупности средств, которым
в литературе обычно приписывается обеспечительная функция, к непоименованным
способам обеспечения обязательств отнесены фидуциарный залог, возвратный
задаток, товарная неустойка, государственная и муниципальная гарантии, безотзывный аккредитив, сделки, совершенные под условием (факторинг, цессия, отступное), меры оперативного воздействия компенсационного характера (безакцептное списание денежных средств, денежное удержание), а также, некоторые
составные договорные конструкции (например, хранение с целью предоставления
права удержания).
При этом отмечается различный генезис исследованных конструкций, показывающий возможные пути расширения круга непоименованных способов обеспечения. Первым способом можно назвать приспособление в обеспечительных целях
гражданско-правовых институтов, предусмотренных законом, что позволяет раскрыть заложенный в них обеспечительный потенциал. В результате такой модернизации появились такие способы обеспечения, как товарная неустойка, возвратный задаток, государственная и муниципальная гарантия. Второй путь – это выработка практикой или наукой новых способов обеспечения в чистом виде. В свою
очередь, «новые способы» могут получаться за счет комбинирования существую259
щих правовых конструкций (хранение с целью удержания), внедрения новых конструкций с использованием элементов существующих (дискутируемое право кредитора распоряжаться денежными средствами на счете должника) или создания
принципиально новых механизмов, не имеющих аналогов (в этом смысле уместно
говорить об обеспечительном потенциале некоторых юридических явлений, способных в будущем занять место среди способов обеспечения обязательств). В
этом усматривается глубинная связь между свободой конструирования новых непоименованных способов обеспечения обязательств и принципом свободы договора, поскольку большинство обеспечительных мер на начальном этапе будут
формироваться по соглашению участников оборота. Следует согласиться с тем,
что данный перечень не является исчерпывающим, то есть полным и окончательным – поскольку авторами не ставилась задача охватить все существующие способы обеспечения. Кроме того, с развитием гражданского оборота этот список будет расширяться.
В рамках настоящей рецензии возможно отметить лишь наиболее важные моменты для исследованных авторами разновидностей непоименованных обязательств, поэтому далее приведен их краткий обзор.
Рассматривая в главе 4 модель непоименованного залога как права присвоения («фидуциарный залог»), авторы обосновывают его принципиальную применимость в современных условиях и предлагают механизм его реализации, основанный на соблюдении баланса интересов должника и кредитора (с. 70-82). Эта
задача представляется довольно сложной в рамках классической фидуции, поэтому в монографии предлагается альтернативная конструкция, которая уже не
может быть названа «фидуциарным залогом». Пытаясь преодолеть зависимость
одной стороны (залогодателя) от доброй воли другой (залогодержателя), авторы
тем самым устранили самую суть фидуции, что привело к описанию совершенно
иной конструкции залога с правом присвоения, давно известной под именем комиссории. При некоторых издержках и излишней сложности, система сдержек и
противовесов при присвоении залога в целом оказалась продуктивной, о чем свидетельствует ее частичное использование законодателем в ходе системной реформы положений законодательства, регулирующего залоговые отношения, произошедшей в конце 2008 г.
Парадоксально, но многие черты комиссории, предлагаемые авторами, равно
как и механизм ее реализации в ходе упомянутой реформы были востребованы
позитивным правом для регулирования залога. Вместе с тем прямое закрепление
залога с возможностью присвоения в ряду поименованных способов обеспечения
обязательств (абзац 1 п. 1 ст. 334 ГК РФ и пп. 1 п. 3 ст. 28 Закона РФ «О залоге» в
новой редакции) de lege lata исключает дальнейшую возможность рассмотрения
комиссории как непоименованного способа. Это, впрочем, не снижает ценности
авторских наблюдений и предложений. В частности, законодатель воспринял
предлагавшиеся авторами критерии соразмерности нарушения обязательства, с
соблюдением которых закон связывал бы возникновение права присвоить залог.
Кроме того, частично использована идея предоставить залоговым кредиторам в
рамках процедур банкротства определенные преференции в отношении предмета
залога (хотя и не в форме исключения залога из конкурсной массы).
Существенное значение для науки и практики имеет вывод о том, что сделки
РЕПО не могут быть отнесены к способам обеспечения обязательств, поскольку
являются самодостаточной конструкцией, обеспечивающей лишь «саму себя»,
вернее ту часть, которая относится к договору обратной продажи и теряющую
свой спекулятивный смысл при попытке обеспечить ей третью сделку (с. 83-85).
Аргументируя допустимость обеспечительной цессии как сделки под условием на260
Академический вестник № 2
рушения должником основного обязательства (с. 86-92), авторы предлагают исходить из предусмотренной законом возможности заключить сделку факторинга с
обеспечительной целью (ст. 824 ГК РФ) и преобладающей в современной доктрине широкой трактовки отлагательного условия, позволяющей включить в их
число действия сторон, в том числе возможное нарушение обязательства.
Авторская конструкция обеспечительного отступного (глава 6) при ближайшем
рассмотрении опосредует более частный случай, а именно куплю-продажу под
отлагательным условием, обеспечивающую другое обязательство, например возврат займа (с. 93). Это сближает указанную обеспечительную меру с рассмотренной ранее моделью обеспечительной цессии. Модель возвратного задатка, изложенная в главе 8, терминологически уязвима, поскольку данная мера не отвечает
ряду классических признаков задатка (платежная функция), сохраняя общее с ним
родовое название, в силу чего его практическое использование остается под вопросом и требует множества оговорок – недостаток, осознаваемый и самими авторами (с. 112).
Оптимальным решением данной проблемы видится более широкая трактовка
данной меры обеспечения, включающей в себя условие о задатке в качестве одного из элементов, что позволит исключить ее из сферы притяжения одного института и даст большую свободу в формулировке ее внутреннего содержания. Авторы останавливаются буквально в одном шаге от такого решения, констатируя
допустимость использования смешанного договора, содержащего признаки предварительного договора, задатка и договора хранения (с. 120). Наконец, товарная
неустойка при ближайшем рассмотрении оказывается более широким понятием,
чем можно было бы заключить из ее названия и включает в себя возможность получения любой имущественной ценности, в том числе выполнения работ и оказания услуг, имеющих заранее определенное стоимостное выражение (с. 130-131).
Таким образом, обзор основных обеспечительных конструкций, претендующих
на звание непоименованных способов обеспечения обязательств, позволил авторам проанализировать каждый из них, дав исчерпывающую оценку возможности
их применения на практике и показать конкретный механизм реализации. Вместе
с тем в монографии, по-видимому, не ставилась цель систематизации (пусть даже
и предварительной) этих способов по какому-либо критерию. Методологически такая расстановка акцентов свидетельствует об осознании невозможности исчерпать всю проблематику исследуемого явления в рамках одной работы. Цель такого обзора заключается, во-первых, в эмпирической апробации общетеоретических
выводов, сформулированных в «общей части» работы, а во-вторых, в создании
ориентиров для будущих исследований в данной области.
Давая итоговую оценку рецензируемой монографии, нельзя не отметить ее
главного достижения. Авторами на высочайшем научном уровне была решена
сложная и важная задача – создание теории непоименованных способов обеспечения обязательств. Такого рода достижение является системным прорывом в
развитии учения об обеспечении обязательств, поскольку позволяет развивать
новую ветвь обеспечительных мер, не исследованную ранее. Основываясь на положениях авторской концепции (или полемизируя с ними) другие ученые смогут
плодотворно исследовать отдельные непоименованные способы обеспечения
обязательств, уже имея необходимую теоретическую базу и инструментарий.
Отмечая научный приоритет авторов, необходимо подчеркнуть, что предложенное ими решение базируется на системном анализе и потому содержит целый комплекс принципиально новых положений для учения об обеспечении обязательств.
В монографии впервые сформулировано понятие непоименованных способов обеспечения обязательств; указаны их сущностные отличия, как от поименованных
261
обеспечительных мер, так и от многочисленных инструментов, используемых в
гражданском обороте, но при этом имеющих другое функциональное назначение
или просто непригодных для обеспечения обязательств. При решении указанных
задач внесены необходимые коррективы в понятие способов обеспечения обязательств в целом и дана критическая оценка их традиционным признакам, а также
справедливо указано на существенное изменение их содержания. Отмечена общая тенденция к смещению приоритетов в сторону компенсационной функции
обеспечения обязательств и параллельному уменьшению значения стимулирующей функции.
Полученные выводы позволили научно обосновать само существование в современном гражданском праве категории непоименованных способов обеспечения обязательств, сделав ее понятной и осязаемой, а также снять вопрос о допустимости использования таких обеспечительных средств в гражданском обороте.
В целом предлагаемая концепция, как и всякая новая теория, не прошедшая
длительную апробацию, не лишена частных недостатков и слабых мест. С некоторыми аргументами можно согласиться лишь с существенными оговорками. Однако
дискуссионность отдельных тезисов и умозаключений не затрагивает сути большинства отстаиваемых положений, что позволяет считать основанную на них идею
научно состоятельной. Более того, применение положений концепции по ходу исследования показывает ее плодотворность для научного описания существующих
и конструирования новых непоименованных способов обеспечения обязательств.
Монография Е.Г. Комиссаровой и Д.А. Торкина является состоявшимся исследованием, и потому можно говорить о том, что начало созиданию цельного и
внутренне непротиворечивого учения о непоименованных обеспечительных мерах
в гражданском праве уже положено. Хотелось бы надеяться, что дальнейшее развитие этого перспективного института в научной литературе будет складываться с
учетом законов развития гражданского права, а возникающие научные дискуссии
будут препятствовать излишнему догматизму его в трактовке и как следствие
преждевременной «мумификации». Для этого остается пожелать рецензируемой
монографии внимательного и заинтересованного читателя, которого она, безусловно, заслуживает. Именно тогда труд авторов можно будет считать в полной
мере вознагражденным.
Д. В. Микшис, кандидат юридических наук
262
Академический вестник № 2
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ
Абакумова Ольга Александровна – старший преподаватель кафедры трудового и предпринимательского права «ТГАМЭУП», сл. тел. 335-559, e-mail: Olgascher@mail.ru
Александрова Анастасия Сергеевна – студентка 5 курса «ТГАМЭУП»,
nynezka@mail.ru
Алексеева Екатерина Валерьевна – кандидат юридических наук, преподаватель кафедры гражданского права и процесса «ТГАМЭУП», assol-e@mail.ru
Астахова Марина Анатольевна – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса «ТГАМЭУП», ast-marina@yandex.ru
Болотина Мария Сергеевна – аспирантка кафедры гражданского права и процесса «ТГАМЭУП», vaz236@mail.ru
Борноволоков Павел Андреевич – доцент кафедры трудового и предпринимательского права «ТГАМЭУП», кандидат юридических наук
Блажевич Иван Николаевич – старший преподаватель кафедры трудового и
предпринимательского права «ТГАМЭУП»
Бырдин Евгений Николаевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры
государственно-правовых дисциплин «ТГАМЭУП»
Бычкова Александра Ивановна – аспирантка кафедры гражданского права и
процесса «ТГАМЭУП», sa_sha814@rambler.ru
Валькова Татьяна Владимировна – начальник кафедры расследования преступлений ТЮИ МВД России; кандидат юридических наук, доцент; сл. тел. (3452)
598-488
Вершинина Дарья Владимировна – аспирантка «ТГАМЭУП»
Глизнуца Сергей Иванович – адвокат Коллегии адвокатов ХМАО-Югры, соискатель ТЮИ МВД России
Горовенко Василий Викторович – заведующий кафедрой гражданского права и процесса, кандидат юридических наук, доцент «ТГАМЭУП», gorovenko2003
@rambler.ru
Гущина Анастасия Викторовна – аспирантка, ассистент кафедры гражданского права и процесса «ТГАМЭУП», gushchina@inbox.ru
Данелян Рузанна Новиковна – кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры ГрПД ТЮИ МВД РФ
Даровских Юрий Владимирович – заведующий кафедрой уголовно-правовых
дисциплин «ТГАМЭУП», кандидат юридических наук, доцент
263
Девятов Станислав Афанасьевич – Советник РФ III класса, чл.-корр. Российской Муниципальной Академии, доцент кафедры государственно-правовых
дисциплин «ТГАМЭУП»
Иванова Юлия Владимировна – кандидат юридических наук, доцент кафедры государственно-правовых дисциплин «ТГАМЭУП», uvi1@rbcmail.ru
Климов Иван Павлович – доктор исторических наук, профессор кафедры государственно-правовых дисциплин «ТГАМЭУП»
Колокольцева Юлия Владимировна – аспирантка кафедры гражданского
права и процесса «ТГАМЭУП»
Комиссарова Елена Генриховна – доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права и процесса «ТГАМЭУП»
Краснова Татьяна Владимировна – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса «ТГАМЭУП», krasnova-tv@yandex.ru
Крутень Андрей Дмитриевич – аспирант кафедры государственно-правовых дисциплин «ТГАМЭУП»
Лашина Анна Валентиновна – адвокат, аспирантка «ТГАМЭУП», valentinovna
@list.ru
Лосев Сергей Геннадьевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры
уголовно-правовых дисциплин «ТГАМЭУП»
Лукьяненко Марина Фёдоровна – кандидат юридических наук, доцент, судья
Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
Лукьянова Ирина Михайловна – преподаватель кафедры уголовно-правовых
дисциплин Академии права и управления (Тюменский филиал), тел. 34-98-58
Микшис Денис Владимирович – кандидат юридических наук, доцент кафедры
гражданского права и процесса «ТГАМЭУП», lawyer_mikshis@mail.ru
Миренский Константин Владимирович – аспирант кафедры гражданского
права и процесса «ТГАМЭУП», kv-mirenskiy@yandex.ru
Морозов Виктор Иванович – профессор Тюменского филиала Академии
права и управления, кандидат юридических наук, доцент
Набиев Тимур Абдуллаевич – магистр ТюмГУ
Новосёлова Марина Анатольевна – студентка 5 курса ЮФ «ТГАМЭУП»
Нигматуллина Жанна Рахматулловна – соискатель кафедры гражданского
права и процесса «ТГАМЭУП»
Отческая Татьяна Ивановна – доктор юридических наук, доцент, судья Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
264
Академический вестник № 2
Семенюк Мария Юрьевна – студентка 5 курса ЮФ «ТГАМЭУП»
Скобелин Сергей Юрьевич – доцент кафедры уголовного права ТЮИ МВД
РФ, кандидат юридических наук, сл. тел. 598-471, e-mail: skob@inbox.ru
Скутин Сергей Леонидович – кандидат юридических наук, доцент кафедры
уголовно-правовых дисциплин «ТГАМЭУП»
Солодова Яна Станиславовна – аспирант кафедры гражданского права и
процесса «ТГАМЭУП», Yass007@rambler.ru
Тарасов Андрей Николаевич – зам. прокурора (Прокуратура Центрального
АО г. Тюмени), младший советник юстиции, кандидат юридических наук
Торкин Дмитрий Александрович – кандидат юридических наук, старший
преподаватель кафедры гражданского права и процесса «ТГАМЭУП», dtorkin
@mail.ru
Труба Александр Николаевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры
гражданского права и процесса «ТГАМЭУП», a-lex283@mail.ru
Попов Сергей Николаевич – аспирант кафедры государственно-правовых
дисциплин «ТГАМЭУП»
Уракова Евгения Вячеславовна – кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой трудового и предпринимательского права «ТГАМЭУП»
Филинов Станислав Юрьевич – оперуполномоченный УБЭП ГУВД Тюменской области
Холодионова Юлия Владимировна – доцент кафедры трудового и предпринимательского права «ТГАМЭУП», кандидат юридических наук
Хайдукова Эльза Шариповна – старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса «ТГАМЭУП»
Шакиров Динар Фагильевич – аспирант кафедры гражданского права и процесса «ТГАМЭУП», dinar.shakirov@pochta.ru
Шеслер Александр Викторович – начальник кафедры уголовного права
ТЮИ МВД РФ, доктор юридических наук, профессор, сл. тел. 598-471
Шеслер Софья Сергеевна – старший преподаватель кафедры криминалистики и судебной экспертизы ТЮИ МВД РФ, кандидат юридических наук, сл. тел. 598475
265
ТРЕБОВАНИЯ К ОФОРМЛЕНИЮ МАТЕРИАЛОВ ДЛЯ ПУБЛИКАЦИИ
1. К рукописи прилагается официальная рецензия и рекомендация к публикации (выписка из протокола заседания кафедры, Ученого совета и проч.).
2. Авторский оригинал предоставляется в электронной версии с экземпляром
распечатки текста, полностью идентичным электронному варианту.
3. Рукопись должна включать аннотацию (3-5 предложений на рус. и англ. яз.)
и 5-7 ключевых слов на русском и английском языках.
4. Объем статьи – 5-7 страниц (набор текста без разрежения, с использованием буквы ё):
 формат – MS Word, гарнитура – Times New Roman, размер шрифта (кегль) – 12;
 межстрочный интервал – 1,0; межбуквенный интервал – обычный; абзац – 1,0;
 поля – все по 20 мм;
 выравнивание текста по ширине; расстановка переносов – автоматическая; не
допускаются пробелы между абзацами;
 дефис (-) должен отличаться от тире (–), не использовать символ –– вместо
тире;
 в таблицах текст печатать без абзаца, выравнивание текста слева с автоматической расстановкой переносов;
 рисунки (графики) чёрно-белые (без полутонов), размещаются после ссылки в
тексте; подписи к рисункам (графикам) в рамку не вставлять!
 если в тексте одна таблица (рисунок), её не нумеруют и слово Таблица (Рис.)
не пишут, оставляя только название таблицы (рисунка);
 сноски1 (примечания) в тексте – сквозные; печатать – без абзаца – кегль 10 (см.
внизу); литературу в сноски не включать!
 ссылки на литературу в тексте заключаются в квадратные скобки [1, с. 27]; список цитируемой литературы дается в конце работы в алфавитном порядке;
 материалы с небрежно сканированным (не выправленным) текстом (таблицами,
рисунками, графиками) не публикуются.
5. Порядок оформления рукописи следующий (см. образец): инициалы и фамилия автора (в правом верхнем углу), название (заголовок) статьи – ниже по
центру, затем аннотация, состоящая из 3-5 предложений, ключевые слова, основной текст, литература.
6. Сведения об авторе указываются после списка литературы: фамилия, имя,
отчество полностью; место работы, должность; ученая степень, звание; контактные телефоны, электронный и домашний адрес.
7. Редколлегия оставляет за собой право редактирования поступающих материалов.
Это означает, что государственные корпорации, становясь собственниками переданного имущества, становятся субъектами частной собственности.
1
266
Академический вестник № 2
Образец
П. И. Семёнов
СТРАТЕГИИ УПРАВЛЕНИЯ РИСКАМИ
Аннотация: в данной статье рассматривается разработка стратегии управления
рисками на предприятии (в организации). Концепция указанной стратегии должна
учитывать производственную и кадровую структуры предприятия, уровень развития производительных сил. Кроме того, для обеспечения надёжности и безопасности предприятия нужно учитывать наличие партнёров и конкурентов.
Annotation:
Ключевые слова: стратегии управления рисками, конкуренты, риск-менеджмент, безопасность предприятия.
Оформление списка литературы (внутритекстовых ссылок)
Монографии, энциклопедии:
Кравченко А.И., Тюрина И.О. Социология управления – М.: Академ. проект; Трикста,
2004. – 1230 с.
Статьи из журналов и сборников:
Топер П. Перевод и литература: творческая личность переводчика//Вопросы литературы. – 1998, №11.
Интернет-источники:
Официальный сайт Международного торгового центра [Электронный ресурс] //
www.intracen.org
267
СОДЕРЖАНИЕ
I. ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА
Александрова А. С. ………………………………………………..……………………….. 5
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О НЕКОММЕРЧЕСКИХ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦАХ:
ОТ ФИЛАНТРОПИИ К УДОВЛЕТВОРЕНИЮ СОЦИАЛЬНЫХ
И ДУХОВНЫХ ПОТРЕБНОСТЕЙ ЛЮДЕЙ
Алексеева Е. В. …………………………………………………………………..….…….. 11
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ АУТСОРСИНГА
Болотина М. С. …………………………………………………………………………..… 17
К ВОПРОСУ О НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ МНИМЫХ И ПРИТВОРНЫХ СДЕЛОК
Бычкова А. И. ……………………………………………………………………………... 22
СООТНОШЕНИЕ ПРАВОВОГО СОДЕРЖАНИЯ ПОНЯТИЙ
«ИНВЕСТИЦИОННАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ», «ИНВЕСТИРОВАНИЕ»,
«ИНВЕСТИЦИИ»
Горовенко В. В. ……………………………………………………………………………. 27
ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ КАК УНИВЕРСАЛЬНОЕ ЮРИДИЧЕСКОЕ СВОЙСТВО
Гущина А. В. ….…………………………………………………………………………….. 30
КРИТЕРИИ КЛАССИФИКАЦИИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ КОРПОРАЦИЙ
Данелян Р. Н. …………………………………………………………………………….... 37
ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ ГРАЖДАН И ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
ОРГАНАМИ ВНУТРЕННИХ ДЕЛ ПРИ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫХ СДЕЛКАХ
Колокольцева Ю. В. ……………………………………………………………………… 42
ПЕРЕДАЧА ИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА (ТРЕБОВАНИЯ) К САМОМУ СЕБЕ
И ТРЕТЬИМ ЛИЦАМ ПО ДОГОВОРУ ДАРЕНИЯ
Краснова Т. В. ……………………………………………………………………………… 48
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРЕКРАЩЕНИЯ ОБЩНОСТИ
СУПРУЖЕСКОГО ИМУЩЕСТВА
Лашина А. В. …………………………………………………………………..……….…… 53
ПРОЦЕНТЫ ЗА НЕИСПОЛНЕНИЕ ДЕНЕЖНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
В АСПЕКТЕ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОЙ И ЭКОНОМИЧЕСКОЙ КОНЦЕПЦИЙ
ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ
268
Академический вестник № 2
Лукьяненко М. Ф. …………………………………………………………………..….….. 56
К ВОПРОСУ О ТОЛКОВАНИИ ПОНЯТИЯ «ОБЫЧНАЯ ХОЗЯЙСТВЕННАЯ
ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ»
Микшис Д. В. ……………………………………………………………………………….. 67
САМОЗАЩИТА ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ КАК СРЕДСТВО
ОХРАНИТЕЛЬНОГО ХАРАКТЕРА
Миренский К. В. …………………………………………………………………………… 77
О ПРЕДДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
Нигматуллина Ж. Р. ………………………………………………………………………. 82
ВЛИЯНИЕ ОТСТУПНОГО НА ДИНАМИКУ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ПРАВООТНОШЕНИЯ
Солодова Я. С. …………………………………………………………………………….. 84
МЕСТО ДОГОВОРА ОБ УСТАНОВЛЕНИИ СЕРВИТУТА
В СИСТЕМЕ ДОГОВОРОВ
Торкин Д. А. ………………………………………………………………..………………. 88
ДОГОВОРНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ, СВЯЗАННЫХ СО СНОСОМ
НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА
Шакиров Д. Ф. ……………………………………………………………………….…….. 91
О ВОЗМОЖНОСТИ ВОЗМЕЩЕНИЯ УПУЩЕННОЙ ВЫГОДЫ
В НЕКОТОРЫХ КВАЗИДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЯХ
II. ПРОБЛЕМЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Блажевич И. Н. ……………………………………………………………………..…….. 98
ТОЛКОВАНИЕ ПРАВА
Борноволоков П. А. ……………………………………………………………….…... 103
ОБ ИЗМЕНЕНИЯХ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ О ВЫБОРАХ
Бырдин Е. Н., Новосёлова М. А. ……………………………………………………. 107
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРАКТИКИ
В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
269
Девятов С. А. …………………………………………………………………..………... 112
ПУТИ ПОВЫШЕНИЯ ЭФФЕКТИВНОСТИ УПРАВЛЕНИЯ
МУНИЦИПАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТЬЮ В г. ТЮМЕНИ
Иванова Ю. В. ……………………………………………………………….…….…….. 115
НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ЭКОЛОГИЧЕСКОГО КОНТРОЛЯ В КОНТЕКСТЕ
РАЗГРАНИЧЕНИЯ ПОЛНОМОЧИЙ МЕЖДУ УРОВНЯМИ ПУБЛИЧНОЙ ВЛАСТИ
Крутень А. Д. ……………………………………………………………………………… 119
СТРАХОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ГЛАВ
МУНИЦИПАЛЬНЫХ ОБРАЗОВАНИЙ
Отческая Т. И., Вершинина Д. В.………………………………………….………..… 125
НОРМАТИВНЫЕ ПОСТАНОВЛЕНИЯ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ИХ ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА
Попов С. Н. ………………………………………………………………………………… 132
ПРОБЛЕМЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЗАКОННЫХ ПРАВ И ИНТЕРЕСОВ
УЧАСТНИКОВ ДОЛЕВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА (административный аспект)
Хайдукова Э. Ш. ………………………………………………………………..………… 136
О КВАЗИНОТАРИАЛЬНЫХ ФОРМАХ СОВЕРШЕНИЯ
НОТАРИАЛЬНЫХ ДЕЙСТВИЙ
III. СТРАНИЦЫ ИСТОРИИ
Климов И. П. ………………………………………………………………………….…… 142
К ВОПРОСУ О ДВОЕВЛАСТИИ В РОССИИ
ПОСЛЕ ФЕВРАЛЬСКОЙ РЕВОЛЮЦИИ 1917 г.
Набиев Т. А. …………………………………………………………………………...….. 147
ИНСТИТУТ ОПЕКИ И ПОПЕЧИТЕЛЬСТВА В РОССИИ:
ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ (XI ВЕК – 1926 г.)
IV. УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ ПОЛИТИКА
РОССИИ В СОВРЕМЕННЫХ УСЛОВИЯХ
Абакумова О. А. …………………………………………………………………….….… 152
ПОНЯТИЕ И ОБЩЕСТВЕННАЯ ОПАСНОСТЬ НАЛОГОВОЙ ПРЕСТУПНОСТИ
270
Академический вестник № 2
Валькова Т. В. ……………………………………………………………………….…… 158
РАССЛЕДОВАНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В ФОРМЕ ДОЗНАНИЯ: ПРОБЛЕМЫ
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
Глизнуца С. И. ………………………………………………………………………...…. 165
ВИДЫ МЕР ПРЕСЕЧЕНИЯ, ПРИМЕНЯЕМЫХ К НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИМ
ПОДОЗРЕВАЕМЫМ ИЛИ ОБВИНЯЕМЫМ
Даровских Ю. В., Семенюк М. Ю. …………………………………..………….……. 173
ДОСТУП К ПРАВОСУДИЮ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
И ВОЗМОЖНОСТЬ ЕГО РЕАЛИЗАЦИИ В СФЕРЕ УГОЛОВНОЙ ЮСТИЦИИ
Лосев С. Г. …………………………………………………………………………….….. 180
К ОПРЕДЕЛЕНИЮ ОБЪЕКТА ПРЕСТУПЛЕНИЯ В ОТЕЧЕСТВЕННОЙ
УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ДОКТРИНЕ
Морозов В. И. …………………………………………………………………………..... 186
ОБ ЭФФЕКТИВНОСТИ СПЕЦИАЛЬНОГО ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ
ПРЕСТУПЛЕНИЙ
Скобелин С. Ю., Лукьянова И. М. …………………………………………………… 190
КОНКУРЕНЦИЯ ИНСТИТУТОВ УСЛОВНО-ДОСРОЧНОГО ОСВОБОЖДЕНИЯ
И ОТСРОЧКИ ОТБЫВАНИЯ НАКАЗАНИЯ БЕРЕМЕННЫМ ЖЕНЩИНАМ
И ЖЕНЩИНАМ, ИМЕЮЩИМ МАЛОЛЕТНИХ ДЕТЕЙ
Скутин С. Л. …………………………………………………………………………….… 195
ПОСЛЕДНИЕ ИЗМЕНЕНИЯ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНОПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В ЧАСТИ ОБЕСПЕЧЕНИЯ
БОРЬБЫ С ТЕРРОРИЗМОМ
Тарасов А. Н. …………………………………………………………………………..…. 198
ПРОКУРОРСКИЙ НАДЗОР ЗА СОБЛЮДЕНИЕМ ЗАКОНОВ
ПРИ ИСПОЛНЕНИИ УСЛОВНОГО ОСУЖДЕНИЯ, РОЗЫСК УСЛОВНО
ОСУЖДЕННЫХ, УКЛОНИВШИХСЯ ОТ ОТБЫВАНИЯ НАКАЗАНИЯ
Филинов С. Ю. ……………………………………………………………………..….…. 203
РЕЙДЕРСКИЕ ЗАХВАТЫ КАК НОВЫЕ ВИДЫ В СТРУКТУРЕ
ЭКОНОМИЧЕСКИХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ
Шеслер А. В., Шеслер С. С. ……………………………………………………...…… 210
ПОНЯТИЕ СОУЧАСТИЯ В ПРЕСТУПЛЕНИИ ПО ДЕЙСТВУЮЩЕМУ
УГОЛОВНОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
271
V. ПРОБЛЕМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА
Уракова Е. В. ……………………………………………………………………….……... 217
НЕКОТОРЫЕ ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ГАРАНТИИ В ОПЛАТЕ ТРУДА
РАБОТНИКАМ
Холодионова Ю. В. ……………………………………………………………………… 222
ОБЯЗАННОСТИ И ПРАВА РАБОТНИКОВ И РАБОТОДАТЕЛЕЙ
ПРИ ИЗМЕНЕНИИ СУЩЕСТВЕННЫХ УСЛОВИЙ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
VI. ЮРИДИЧЕСКОЕ ОБРАЗОВАНИЕ И НАУЧНАЯ ЖИЗНЬ АКАДЕМИИ
Астахова М. А. ……………………………………………………………..………..…… 228
К ВОПРОСУ О СПЕЦИФИКЕ ПРЕПОДАВАНИЯ ДИСЦИПЛИН
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ЦИКЛА
Комиссарова Е. Г.…………………………………………………….…………..……... 233
БОЛОНСКИЕ СОГЛАШЕНИЯ КАК ЭТАП ПОИСКА ЭВОЛЮЦИОННЫХ ФОРМ
В РОССИЙСКОМ ОБРАЗОВАНИИ
Труба А. Н. …………………………………………………………………………….…... 239
ПРЕПОДАВАНИЕ СПЕЦИАЛЬНЫХ КУРСОВ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОГО ЦИКЛА
ПРИ ПЕРЕХОДЕ К ПОДГОТОВКЕ МАГИСТРОВ ПРАВА
VII. ОТЗЫВЫ, РЕЦЕНЗИИ, КРИТИКА
Отзыв официального оппонента на кандидатскую диссертацию Д. В. Головкиной
«ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА СНАБЖЕНИЯ
ТЕПЛОВОЙ ЭНЕРГИЕЙ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ» (Москва, 2009 г.)
Комиссарова Е. Г. …………………………………………………………………….…. 244
Рецензия на автореферат кандидатской диссертации А. О. Нестеренко
«ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
В ДЕЛЕ О БАНКРОТСТВЕ» (Екатеринбург, 2008 г.)
Труба А. Н. …………………………………………….……………………………….…. 249
Рецензия на монографию Е.Г. Комиссаровой и Д.А. Торкина
«НЕПОИМЕНОВАННЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ» М.: (Аспект-пресс, 2008)
Микшис Д. В. ……………………………………………………………………………… 253
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ ………………………………………………..……………. 262
ТРЕБОВАНИЯ К ОФОРМЛЕНИЮ МАТЕРИАЛОВ ДЛЯ ПУБЛИКАЦИИ …….… 265
272
Академический вестник № 2
АКАДЕМИЧЕСКИЙ ВЕСТНИК № 2
Научно-аналитический журнал
серия «Право»
Ответственный за выпуск д-р юрид. наук, профессор Е. Г. Комиссарова
Выпускающий редактор (подготовка готового набора) Г. Долгих
Компьютерная вёрстка С. Клёпова
Формат 70x108/16. Гарнитура Arial. Тираж 200.
Объем 23,8 у.-п.л. Заказ № 841.
ГОУ ВПО ТО
«ТЮМЕНСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ АКАДЕМИЯ
МИРОВОЙ ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА»
625051, г. Тюмень, ул. 30 лет Победы, 102
Отпечатано с готового набора в ГУП СО «Талицкая типография»
Свердловская обл., г. Талица, ул. Исламова, 2
273